Avec un peu de retard sur les commentateurs, il convient de signaler cette décision du Conseil d'Etat du 3 mai 2011 (Chantal Gisèle A., req. n°320.545) importante pour le considérant suivant :

« Considérant que, dans l'hypothèse où un immeuble a été édifié sans autorisation en méconnaissance des prescriptions légales alors applicables, l'autorité administrative, saisie d'une demande tendant à ce que soient autorisés des travaux portant sur cet immeuble, est tenue d'inviter son auteur à présenter une demande portant sur l'ensemble du bâtiment ; que dans l'hypothèse où l'autorité administrative envisage de refuser le permis sollicité parce que la construction dans son entier ne peut être autorisée au regard des règles d'urbanisme en vigueur à la date de sa décision, elle a toutefois la faculté, dans l'hypothèse d'une construction ancienne, à l'égard de laquelle aucune action pénale ou civile n'est plus possible, après avoir apprécié les différents intérêts publics et privés en présence au vu de cette demande, d'autoriser, parmi les travaux demandés, ceux qui sont nécessaires à sa préservation et au respect des normes, alors même que son édification ne pourrait plus être régularisée au regard des règles d'urbanisme applicables ».

Cette décision constitue le premier infléchissement de la jurisprudence Thalamy (CE. 9 juillet 1986, Mme Thalamy, req. n°51.172) dont la solution était jusqu'alors strictement appliquée par les juridictions administratives.

Certes l'introduction d'un article L.111-12 dans le Code de l'urbanisme par la loi du 13 juillet 2006 avait permis de régler l'hypothèse des demandes de permis de construire sollicités sur des constructions achevées depuis plus de 10 ans dont le permis était irrégulier, en ne subordonnant plus leur délivrance à la régularisation de l'ensemble de la construction.

Mais cet article excluait notamment de ses prévisions les constructions réalisées sans permis, en sorte que la jurisprudence Thalamy continuait à s'appliquer à ces hypothèses et d'empêcher la délivrance de permis de construire pour des constructions qui n'étaient plus ou pas conformes à la réglementation d'urbanisme applicable et donc de jure irrégularisables.

L'arrêt d'espèce vient donc prévoir une exception à la jurisprudence Thalamy en autorisant la délivrance d'un permis de construire sur une construction irrégulière car réalisée sans permis et qui est insusceptible de régularisation d'ensemble.

Mais cette exception est très encadrée :

 D'abord, il ne s'agit que d'une « faculté » que l'autorité compétente peut exercer ou pas ;

 Ensuite, cette solution a un champ d'application extrêmement réduit car elle ne s'extrait pas de la règle posée par la jurisprudence Thalamy, le Maire devant toujours solliciter du pétitionnaire la régularisation intégrale de ladite construction et conditionner la délivrance du permis à cette régularisation si elle est légalement possible.

 Elle l'aménage seulement lorsque la régularisation intégrale n'est plus possible et dans une hypothèse très particulière :

Celle d'une construction ancienne (sans toutefois que le Conseil d'Etat ne définisse ce qu'est une construction ancienne), pour les travaux « nécessaires à sa préservation et au respect des normes ».

Il faudra que les tribunaux précisent ce qu'il faut comprendre par travaux nécessaires à la préservation de l'immeuble et au respect des normes.

Les travaux de préservation pourraient aussi bien concerner ceux nécessaires à la conservation de l'intégrité matérielle de l'édifice, que ceux nécessaires à sa conservation esthétique.

Quoiqu'il en soit, ces travaux ne pourraient a priori tendre qu'à la conservation de l'immeuble et non à sa remise en état et a fortiori sa modification.

Les travaux nécessaires au respect des normes sont eux aussi difficilement identifiables. Faut-il comprendre les normes d'urbanisme et se référer alors à la jurisprudence Sekler (CE. 27 mai 1988, Mme Sekler, req. n°79530) ou alors d'autres normes comme celles procédant du Code de la Construction et de l'habitation, du Code de l'environnement ou autres...

 Enfin, deux conditions sont posées par l'arrêt pour autoriser les travaux en cause, d'une part que les actions civiles ou pénales contre la construction soient prescrites (ou pourquoi pas aient été préalablement rejetées) et, d'autre part, que l'autorité compétente réalise la balance entre les intérêts publics et privés en présence et se livre donc à une espèce de bilan des intérêts comme elle doit le faire dans de nombreuses autres hypothèses.

On voit donc bien que pour intéressante qu'elle soit pour la brèche qu'elle ouvre dans le dispositif issu de la jurisprudence Thalamy, la solution dégagée par cet arrêt du Conseil d'Etat dispose d'un champ d'application qui à l'heure actuelle est encore peu précis et, en tout état de cause, fortement réduit.