loi evin (18)
Le TGI de Paris, statuant en référé à la demande de l'ANPAA contre la campagne actuelle « J&B so british », a rendu une nouvelle décision intéressante à plus d'un titre en ce qui concerne l'application de la partie Alcool de la loi Evin. Une nouvelle fois après la décision « un ricard des rencontres », il s'agit tout d'abord de préciser le régime applicable à Internet. Opérant apparemment un complet revirement par rapport à la décision « ricard » (rendue par la même juge), l'utilisation de Facebook comme support de publicité est validée. On verra que l'analyse qui conduit à cela n'est pas si éloignée de la précédente analyse. L'ordonnance comporte aussi un intéressant développement sur les filtres âge mis en place. Il complète ensuite la doctrine sur le contenu des messages.
A / Le régime applicable à Internet
1° Les jeux
Le TGI ne conteste en aucune manière la possibilité de proposer un jeu dans le cadre d'une page de publicité pour une boisson alcoolisée.
Le quizz proposé par J&B comporte certes des questions se rapportant à la boisson alcoolisée mais de manière assez basique sur l'origine géographique ou historique du produit. Et les lots ne sont en aucun cas des bouteilles de whisky. A aucun moment le juge ne rejette le jeu comme technique publicitaire pour les boissons alcoolisées. Je pense qu'avec l'arrêt de Cour de Cassation « glenfiddich », cette décision valide définitivement la possibilité d'organiser un jeu par exemple sous forme de quizz.
En pratique cette décision permet de conforter l'idée que les jeux proposés par les marques de boissons alcoolisées doivent exclure toute question valorisant le produit et, en cas de quizz, se borner à des questions « culturelles » sur l'un des thèmes autorisés. Mais en tout état de cause il n'y a pas d'interdiction de principe des jeux.
2° L'utilisation de Facebook
Le TGI valide l'utilisation de Facebook pour la publicité pour des boissons alcoolisées dans la mesure où l'internaute, majeur, peut choisir les contenus qu'il visualise.
La même juge qui déclarait dans la décision « ricard » que « le fait de passer par le réseau social Facebook ne constitue pas seulement un service de communication en ligne, mais amène la société Ricard à faire de la publicité de manière intrusive puisque l'intégralité des informations publiées sur Facebook à l'exception du profil peut être consulté », visant le mode d'affichage sans choix possible pour le destinataire d'informations en provenance de l'émetteur, déclare ici « que le jeu ne constitue pas un mode de publicité intrusif puisque c'est l'utilisateur qui télécharge lui-même l'application, ni interstitiel, puisque le jeu n'apparaît pas de manière intempestive ». Il n'y a pas contradiction mais complément d'analyse. Ce que dit le TGI dans la décision « J&B », c'est que dès lors que l'internaute a le choix de ne pas télécharger le jeu ou de ne pas le faire apparaître, ce jeu n'est pas intrusif ni interstitiel. L'analyse est juste. C'est à contrario ce que disait la décision « ricard » qui critiquait le fait pour l'internaute de ne pas pouvoir s'opposer à l'affichage de l'information comportant la marque de boisson alcoolisée.
Le juge affirme aussi, par principe, la possibilité d'utiliser Facebook dès lors qu'un filtre d'âge est mis en oeuvre.
En pratique, cette décision conforte la présence sur Facebook de pages gérées par les marques de boissons alcoolisées dès lors que leur accès se fait de manière volontaire et est réservé aux personnes majeures.
3° Les filtres âge
Le TGI valide les filtres âge pour l'accès au contenu « alcool » comme obligation de moyen à la charge des opérateurs.
Le juge, examinant le filtre mis en place par J&B, reconnait qu'il est facilement contournable puisque l'internaute peut déclarer un faux âge et qu'il n'y a aucune possibilité de contrôle. Mais reconnait aussi qu'en annonçant de manière officielle que le jeu n'est pas accessible aux moins de 21 ans (pourquoi 21 ?), le producteur rempli son « obligation » de ne pas destiner son jeu à la jeunesse. La décision ne se prononce par contre pas sur la forme du filtre : date de naissance à inscrire ou simple affirmation de majorité.
En pratique, cette décision conforte le fait de mettre systématiquement des filtres âge pour accéder aux contenus alcool sur le Web y compris sur Facebook.
B/ Le contenu des publicités
1° Nouvelle reconnaissance du caractère créatif et artistique des publicités.
Le TGI reconnait que la publicité qui est autorisée permet la créativité et l'imagination.
Reprenant une argumentation antérieure, la juge déclare « que la publicité implique nécessairement le recours à des agences de publicité qui font preuve d'imagination créative aux fins de valoriser le produit ». C'est dans ce contexte qu'il faut examiner la conformité au code de la Sante Publique. Cette décision rappelle utilement que la publicité a pour but de valoriser un produit, et non de la dénigrer. Et que ce ne sont pas un fond blanc et une simple vue du produit qui sont les seuls modes d'expression autorisés.
En pratique il convient de rester prudent et de s'assurer que l'imagination créative n'aboutisse pas à des second sens qui pourraient contrevenir aux dispositions légales.
2° Modalités de rattachement au thème de l'origine géographique du produit.
Pour le TGI la représentation d'un horse guard, d'un drapeau et d'expressions telles que « so british » et « né à Londres » sont autant d'éléments rattachant à l'origine géographique du produit. A ce titre le message est conforme aux dispositions légales.
Pour mémoire un homme en kilt avait aussi été reconnu comme acceptable par le TGI dans l'affaire « william lawson » pour illustrer le thème de l'origine puis rejeté par la Cour d'Appel, étant précisé que l'accroche de la publicité donnait au message un second sens moins conforme. Dans sa présente décision, le TGI veille à ce que l'ensemble ne porte pas à confusion et ne puisse pas constituer une incitation à la consommation.
Bonjour
et la n°18, dans la foulée.
Bonne lecture
Nom : lettre n°18.pdf
Taille : 424 Ko
Bonjour
voilà enfin la 17ème édition de ma lettre juridique. C'est promis, je vais être plus régulier.
Bonne lecture
Nom : lettre juridique n°17.pdf
Taille : 422 Ko
Bonjour
voilà avec les premières neiges la 16ème livraison de ma Lettre Juridique.
Je suis bien évidemment à votre entière disposition pour évoquer l'un ou l'autre des articles.
A très bientôt.
Nom : lettre n°16_031210.pdf
Taille : 403 Ko
Bonjour à tous
je suis heureux de vous proposer pour cette rentrée, le 15ème numéro de ma Lettre Juridique.
Je vous en souhaite une bonne lecture et suis bien évidemment à votre disposition pour évoquer l'un ou l'autre des articles.
Cordialement
Nom : lettre_juridique n°15.pdf
Taille : 381 Ko
Nom : lettre_n3_301108.pdf
Taille : 325 Ko
Suite à l'appel formé par la société Lixir contre l'Ordonnance du TGI de Paris du 16 février 2010, concernant le jeu Glenfiddich sur internet, la Cour d'Appel de Paris a rendu le 8 juin dernier, un arrêt extrêmement documenté, détaillé et sévère. Vous le trouverez en pièce jointe.
Cet arrêt n'est pas une surprise puisqu'il se situe en droite ligne de la jurisprudence antérieure.
Il affirme tout d'abord que « les jeux et concours ne sont pas répertoriés dans la liste autorisant exclusivement certaines formes de propagande » et de publicité pour les boissons alcoolisées. Cette affirmation est large et concerne tant les actions sur Internet que les actions sur d'autres médias.
En l'espèce le contenu du jeu tournait autour du produit et le prix consistait en une bouteille de la boisson alcoolisée. Ce qui en fait selon les juges, un support publicitaire. Et donc les jeux ne sont pas des supports autorisés. On ne peut faire un jeu concours dont le contenu porte sur une boisson alcoolisée, et/ou permettant de gagner une bouteille de cette boisson. On se souviendra de la décision Cambras qui avait décidé que « l'organisation d'un concours n'est pas une modalité de vente » le concours ne pouvant à ce titre figurer sur un support publicitaire.
On peut contester cette interprétation. L'article L3323-2 du Code de la santé Publique fait la liste des « supports » autorisés. Le support est un élément matériel qui véhicule une publicité : affiche, page de magazine, ondes radios, lettre, véhicule de livraison, réseau numérique. Le jeu-concours est plus un contenu qui est diffusé sur un support, qu'un support lui-même.
Par ailleurs, et de manière très classique (cf la décision récente 1664 sur les monuments français ou celle plus ancienne et fondatrice pour J&B « capitales »), le jeu, en tant que publicité, est sanctionné car les termes utilisés, comme le prix lui-même, sont valorisants pour le consommateur et induisent chez lui l'idée qu'il appartient à « une élite restreinte ». On ne doit pas valoriser !
Si un pourvoi est soumis à la Cour de Cassation, il sera bien sûr intéressant d'en avoir l'analyse. Par ailleurs l'Ordonnance du TGI était rendue en référé et la Cour d'Appel rend sa décision sur cette notion de référé. On peut s'interroger sur l'identité de décision si l'action se plaçait au fond.
En tout état de cause, la prudence commande que les projets de jeux-concours soient très strictement ré-examinés.
Nom : Appel Glenfiddich.pdf
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La diffusion d'une publicité, ou la mise en oeuvre d'une action promotionnelle peuvent être génératrices de conséquences juridiques graves : publicité trompeuse, non respect de règles concernant le contenu, atteinte aux droits d'auteur..... Autant d'incrimination qui peuvent coûter cher à l'entreprise en termes d'amendes (jusqu'à 375.000 euros), de dommages et intérêts à verser (parfois plusieurs centaines de milliers d'euros), mais aussi de temps perdu, de perte d'argent si la campagne est arrêtée, et d'atteinte à l'image de marque.
Et la virtualisation généralisée ne va pas arranger les choses !
Qui dans l'entreprise, ou chez son prestataire, a attiré l'attention sur les risques d'un visuel ? Qui a anticipé sur une formulation illégale et permis d'éviter l'amende ?
Alors qu'une validation structurée préalable aurait permis, au minimum, d'anticiper les risques, et à l'optimum, d'empêcher l'incident.
« mon entreprise est trop petite pour mettre en place une telle usine à gaz », « les juristes ou avocats c'est bien connu sont obscurs et sont des empêcheurs d'avancer », « c'est mon agence qui s'occupe de ce partie validation » etc etc sont des arguments imparables que l'on entend souvent autojustifier une absence de toute validation et refuser tout questionnement. Jusqu'au jour où.......
Il vaut peut-être mieux mettre tout cela à plat avant, sereinement qu'après avoir été épinglé.
Alors qu'il pourrait être si simple :
- De faire un audit des risques encourus par rapport à l'activité publicitaire et promotionnelle de l'entreprise,
- De déterminer les process de création/décision et de voir à quelle étape intégrer la prise en compte de la détermination du risque juridique,
- De formater la validation juridique attendue
- De dire et communiquer le qui fait quoi.
Alors, dans votre entreprise, comment se passent les choses ? Vous les agences, comment gérez-vous la question ? Ne pourriez-vous en faire un + concurrentiel ?
Parlons-en.
La publicité pour les boissons alcoolisées a été autorisée sur Internet. Juridiquement cette autorisation a été accordée en introduisant internet dans la liste des supports autorisés de l'article L3323-2 du Code de la Santé Publique. Ce qui veut dire que ce support doit respecter toutes les autres dispositions du Code de la Santé Publique, que l'on parle des contenus ou du message sanitaire.
Au sujet de ce message sanitaire, précisément, comment doit-il apparaître sur les pages des sites ? En permanence comme un élément du cadre intangible du site, que l'on parle ou non d'alcool ? Ou seulement en pied des pages déroulantes lorsqu'on parle d'une boisson alcoolisée ? Ou bien encore seulement en page d'ouverture ou dans les mentions légales ?
Si on se réfère aux dispositions très succinctes de l'article L3323-4, on sait que toute publicité doit être assortie du message. C'est un peu court, jeune homme !
Alors regardons vers les engagements déontologiques et en l'occurrence la recommandation « alcool » de l'ARPP.
On nous dit que le message de caractère sanitaire doit, pour être clairement lisible et visible, être mentionné :
- Exclusivement à l'horizontale ;
- En caractères imprimés en corps gras, d'une couleur tranchant sur le fond du message, aucune lettre ne devant avoir une hauteur inférieure au 1/100e de la somme hauteur/largeur de l'annonce considérée. Toutefois, la taille et le corps des caractères peuvent être adaptés pour des raisons de lisibilité liées à la dimension du support ;
- Avec un décalage par rapport aux bords de l'annonce d'au moins deux fois la hauteur des lettres ;
- Et être exprimé selon la formule “L'abus d'alcool est dangereux pour la santé, à consommer avec modération”. Toutefois la formule peut être réduite à la première partie de la phrase pour des raisons liées à la dimension du support.
Doit-on comprendre de l'exigence, déontologique de lisibilité et de visibilité, qu'il doit être en permanence dans le cadre des pages ? Ce n'est pas évident.
Pour se donner quelques éléments de comparaisons, regardons du coté du tabac. Le message sur les paquets (et bientôt des photos) sont imprimés à un endroit apparent, de façon inamovible et indélébile, et ne sont en aucune façon dissimulés, voilés ou séparés par d'autres indications ou images ou par l'ouverture du paquet. Et en ce qui concerne les produits du tabac autres que les cigarettes, les textes peuvent être apposés au moyen d'adhésifs, à condition que ces derniers soient inamovibles. (Arrêté du 15 avril 2010 article 8)
Là on pourrait comprendre : le message dans le cadre, en permanence !
Et le message sanitaire sur les publicités pour tous les produits alimentaires, ses modalités d'apposition sont plus claires ? Bof bof. L'arrêté du 27 février 2007 nous précise que « Le message sera présenté d'une manière aisément lisible ou audible, respectueuse de sa vocation de santé publique et clairement distinguable du message publicitaire ou promotionnel ».
Bon, pour en revenir à nos moutons, sur les sites de « communication en ligne » qui comportent des messages publicitaires pour les boissons alcoolisées, comment on l'appose ce message ?
La prudence, et une vision en cohérence avec des engagements sur la consommation responsable voudraient la présence permanente dans le cadre de la page, et dans une couleur tranchant sur le fond. Et en respectant les exigences de taille.
Mais les autres modes d'apposition sont-ils tous illégaux ? Pas sûr tant le texte est vague.
En tout état de cause, cela ne peut qu'inciter à la plus grande prudence et à une validation de chaque page d'un site par un juriste, qu'il soit juriste interne ou avocat.
C'est une des pratiques courantes du cabinet qui peut proposer des forfaits de validation.
Je serai heureux d'échanger avec vous sur ce sujet.
A bientôt.
Olivier Poulet
Nom : lettre_n8_def.pdf
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Nom : lettre_n9.pdf
Taille : 376 Ko
Nom : lettre_n°10.pdf
Taille : 374 Ko
Bonjour
je suis heureux de vous proposer le 13ème numéro de ma Lettre Juridique.
Je vous en souhaite une bonne lecture.
Cordialement
Nom : lettre_n13.pdf
Taille : 441 Ko
La loi Bachelot de 2009 a donné un statut officiel à la présence des marques d'alcool sur internet .
Jusque là la présence avait été tolérée, et nombre de producteurs, spiritueux comme vin, s'étaient installés mais dans une incertitude extrême et avec le risque de voir les investissements de création et de suivi engagés en pure perte si cette présence venait à être interdite.
Puis ce furent les décisions Heineken qui virent les juges clairement affirmer l'illégalité de ce support.
Les décisions ayant entraîné un débat très vif parmi les professionnels (de l'alcool comme de l'anti-alcool) et les politiques étant saisis du dossier par les différents lobbies, est venu le temps de la modification législative avec la loi Bachelot d'août 2009 qui a rangé internet parmi les supports autorisés de l'article L3323-2. Elle a aussi bien sûr soumis le contenu des sites de communication en ligne aux dispositions de l'article L3323-4.
Donc, l'alcool peut faire sa pub sur internet !
Mais dans la pratique de nombreuses questions se posent :
-Comment faire apparaître le message sanitaire ?
-Peut-on proposer des jeux, des images animées et même, soyons fous, des films ?
-Peut-on être présent sur les réseaux sociaux ?
-Peut-on utiliser toute l'interactivité que permet internet ?
-Les horaires fixés pour les messages radiophoniques s'appliquent-ils aux web radios ?
-Au-delà des apéritifs géants, internet peut-il servir à organiser des soirées autour des marques ?
- peut-on utiliser les plate-formes des opérateurs de mobiles?
La décision rendue en février 2010 sur le site du whisky Glenfiddich a donné de premières réponses :
-Oui on peut proposer des jeux mais ils doivent se rattacher aux thèmes autorisés,
-Oui internet offre sans conteste des moyens d'expression beaucoup plus larges que la presse ou l'affichage
Les professionnels (de l'alcool comme de la publicité et de l'internet) vont devoir bâtir des règles et modalités qui soient acceptables, pertinentes et qui ne puissent être regardées comme participant à une oeuvre d'incitation.
Je suis bien sûr à votre disposition pour vous aider à jauger vos projets par rapport à cette nouvelle situation juridique.
A bientôt.
Depuis 1991, les juges ont précisé les dispositions de la loi au travers d'une série de décisions sur différentes campagnes publicitaires. On peut en tirer des leçons qui doivent être respectées lorsqu'on doit valider une publicité pour une marque de boisson alcoolisée. ce ne sont ben sûr que des principes, chaque publicité devant faire l'objet d'une analyse spécifique.
PAS D'INCITATION
Tous les termes ou expressions de nature inciter à la consommation sont absolument répréhensibles. Les juges cherchent à combattre l'incitation. En l'absence d'une prohibition explicite de l'incitation à la consommation pouvant résulter des textes ou des images publicitaires, les Tribunaux se réfèrent à la volonté du législateur exprimée lors des travaux préparatoires de la loi Evin.
PAS D'AMBIGUITE
L'ambiguïté d'un slogan ou d'un message est répréhensible. Le message publicitaire doit être simple, complet et sans second sens. Le second sens est suspect et source présumée d'incitation à la consommation. A fortiori si ce second sens a (selon l'analyse des juges) une connotation érotique....
DE L'INFORMATION ET PAS DE LA SEDUCTION
L'expression publicitaire doit être informative et non subjective ou séductrice. La possibilité d'indication du mode de consommation, ou la référence à l'origine géographique ou historique du produit ne légitiment pas des expressions subjectives, affectives ou descriptives, ou qui ne soient pas purement informatives. La publicité ne doit pas être séductrice ou affective, car affection et séduction conduisent au risque d'incitation à l'abus. Tout message autre que purement informatif peut contenir des éléments qui, en valorisant le produit, l'acte de consommer ou le consommateur lui-même, incite à la consommation et à l'abus.
PAS D'ARTIFICIALITE
Le rattachement aux thèmes autorisés ne doit pas être artificiel. Le dépôt d'un slogan en tant que marque ou un nom d'établissement n'autorisent pas par eux-mêmes leur utilisation publicitaire.
Les juges sanctionnent là un détournement d'objet.
L'illégalité peut très bien résider dans l'accumulation d'éléments qui, pris séparément, sont totalement licites.
L'IMAGE DES PRODUCTEURS MAIS PAS CELLE DES BARMEN
La représentation de l'être humain est strictement limitée. Seules les personnes qui rentrent dans le cycle de fabrication du produit peuvent être représentées. Les serveurs par exemple sont exclus, car ils attirent l'attention sur l'acte de consommer. Les représentations humaines dont l'objet est simplement évocateur sont refusées car suspectées d'être incitatives. L'idée est que ces images peuvent transmettre au spectateur l'idée selon laquelle en consommant le produit, on acquiert les valeurs attachées à l'évocation. Et de fait on incite.
PAS DE PUBLICITE POUR LES CONCOURS
La possibilité d'indication des modalités de vente des boissons ne permet pas de faire mention de l'organisation d'un concours promotionnel qui peut être considéré comme incitant à une consommation abusive pour augmenter les chances de gains.
L'ARTICLE DE PRESSE PEUT ETRE PUBLICITAIRE
Des reportages ou articles de presse peuvent avoir une valeur publicitaire et donc être soumis au Code de la Santé Publique
Dans le débat pour savoir si un produit peut être considéré comme un support publicitaire, le Tribunal de Grande Instance de Paris vient de répondre par l'affirmative. Il a en effet considéré que les mentions inscrites sur les feuilles de tabac aromatisées vendues en France constituaient de la publicité illicite en faveur du tabac. Les mentions "Arôme intense - Facile à rouler - Fraîcheur garantie" sont pour les juges des adjonctions publicitaires, destinées à séduire le consommateur et donc interdites par la loi Evin. Ce ne sont pas de simples mentions informatives car elles font "référence au caractère gustatif du produit et mettent l'accent sur sa qualité". Les conséquences de cette décision sont graves pour tous les produits pour lesquels la publicité est sévèrement encadrée, le tabac bien sûr mais aussi les boissons alcoolisées. Il faut être très attentif aux mentions portées sur les étiquettes et veiller à ce qu'elles ne débordent pas du très strict cadre informatif. Ce qui sera difficile à vérifier quand on connait la vision très étroite que les juges ont du terme "informatif" et très large du terme "publicitaire".
(31ème chambre, 19 décembre 2008, Altadis)