Institutions et professionnels de santé

La Haute autorité de santé (HAS) a mis en ligne, sur son site Internet, une recommandation de bonnes pratiques intitulée "Dangerosité psychiatrique : étude et évaluation des facteurs de risque de violence hétéro-agressive chez les personnes ayant des troubles schizophréniques ou des troubles de l'humeur".

Cette publication comprend un rapport d'orientation ainsi que 84 recommandations. S'attachant à l'analyse du risque de violence chez les personnes souffrant de troubles mentaux graves (troubles schizophréniques ou de l'humeur), elle recense les facteurs de risque de violence et les signes d'alerte d'un passage à l'acte violent. Elle identifie les mesures préventives à mettre en oeuvre.

Ce document pourra retenir l'intérêt des professionnels du secteur social et médico-social dont la mission est d'accueillir et d'accompagner des personnes atteintes d'un handicap psychique ainsi que les personnes engagées dans la réalisation des diagnostics et plans d'action destinés à lutter contre les risques professionnels.

Sur le site Internet du Premier ministre dédié à la publication des circulaires administratives a été mise en ligne la circulaire interministérielle n° DGCS/5C/DSS/1A/2011/160 du 29 avril 2011 relative aux orientations de l'exercice 2011 pour la campagne budgétaire des établissements et services médico-sociaux accueillant des personnes handicapées (PH) et des personnes âgées (PA).

Tout en soulignant en préambule l'effort consenti à l'égard du secteur social et médico-social (ONDAM médico-social en progression de + 3,8 %) dans une logique de développement de l'offre et donc de la réponse aux besoins, la circulaire retient une évolution de la masse salariale de + 1 % et une inflation nulle. Elle annonce la réalisation d'emblée d'un gel des crédits à hauteur de 0,3 % soit 501,3 millions d'euros dont 100 millions pris au secteur médico-social.

Le développement de l'offre, dans le secteur des PA, passe par le renforcement de l'offre de séjours de répit, la reconnaissance de services de soins infirmiers à domicile (SSIAD) spécialisés, le développement des pôles d'activité et de soins adaptés (PASA) et des unités d'hébergement renforcé (UHR) au sein des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) ainsi que par la création d'unités cognitivo-comportementales (UCC). Pour les UHR est préconisée une tarification à la place selon un barème de tarif compris dans la circulaire. Le Plan solidarité grand âge (PSGA) prévoit quant à lui la création de places d'EHPAD, de SSIAD, d'accueil de jour et d'hébergement temporaire. L'Administration centrale insiste sur la nécessité de respecter la logique de convergence tarifaire et invite les Agences régionales de santé (ARS) à la plus grande vigilance, notamment dans le cadre de la négociation des conventions pluriannuelles tripartites. Enfin, en dépit des conclusions défavorables d'un rapport récent de l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) sur la réintégration des médicaments dans le forfait soins des EHPAD non pourvus d'un pharmacie à usage intérieur (PUI), la circulaire annonce la poursuite de l'expérimentation pour deux ans ; elle précise qu'en l'état, le développement du tarif global n'est pas financé. Du point de vue du droit budgétaire, l'Administration centrale annonce avoir renoncé à mettre en oeuvre une réforme de la tarification des EHPAD en 2011.

Dans le secteur des PH, des priorités sont données, pour les adultes, à l'accompagnement des publics confrontés à des publics spécifiques (par les ACT, CAARUD, CSAPA et LHSS) et à l'accompagnement du vieillissement des personnes les plus lourdement handicapées. Pour les enfants, l'objectif retenu concerne le soutien à la scolarisation et au développement de l'autonomie des enfants les plus lourdement handicapés. Des points d'attention sont identifiés sur le financement des frais de transport des FAM et MAS ainsi que sur la mise en oeuvre du schéma national handicaps rares. Au plan financier, partant du constat d'un dépassement de 191 millions d'euros en 2010, l'Administration centrale attire l'attention des ARS sur la nécessité de maîtriser la tarification des ESSMS relevant de prix de journée : représentant près de 60 % des dépenses d'exploitation du secteur, ils peuvent générer des fluctuations de coût en volume en fonction de l'activité réalisée. La chasse à la suractivité et à la sous-estimation de l'activité est donc ouverte.

De manière plus générale et transverse est annoncée la disparition des crédits non reconductibles, ces derniers ne devant plus correspondre qu'au solde résultant des résultats excédentaire des ESSMS. Pour ce qui est du financement de l'évaluation externe, la circulaire préconise l'inscription des dépenses au compte 617 "études & recherches" soit directement si des crédits sont disponibles, soit au moment de l'affectation du résultat excédentaire constaté au compte administratif. Des ordres de grandeur sont ainsi donnés aux ARS : de 7 400 € à 9 400 € pour l'évaluation externe d'un EHPAD, de 5 600 € à 9 200 € pour un ESSMS pour PH. La circulaire se termine par l'énoncé de l'importance d'une utilisation efficiente des systèmes d'information des tarificateurs et de leur partage avec les payeurs, ce qui pourrait laisser augurer un renforcement des contrôles de cohérence.

En annexes à la circulaire sont détaillées ou rappelées les définitions des autorisations d'engagement (AE) et des crédits de paiement (CP), les priorités du secteur PH, les directives de financement des instituts nationaux des jeunes sourds (INJS) et instituts nationaux des jeunes aveugles (INJA), les règles fondamentales de la tarification et les modalités de financement de certains dispositifs spécifiques par des crédits non reconductibles.

Les acteurs su secteur prendront le temps de lire la circulaire de manière détaillée. D'ores et déjà, des observations peuvent être formulées s'agissant :

- de l'insuffisance de la progression des données macro-économiques (masse salariale, inflation) qui laisse augurer de contestations contentieuses qui pourraient se fonder sur la nécessité d'assurer le fonctionnement normal de l'activité ;

- de l'illégalité d'une tarification à la place en UHR, dispositif "labellisé" qui ne justifie aucune dérogation au mécanisme de financement habituel en EHPAD ;

- de la pertinence de consacrer comme priorité le renforcement de la scolarisation en milieu ordinaire et du développement de l'autonomie des enfants lourdement handicapés, pour autant que cette lourdeur constitue à un moment donné une réalité qui rend la démarche d'intégration irréaliste ;

- de l'absence de corrélation entre le prix d'une évaluation externe, la taille de l'entité évaluée et l'importance de la phase préparatoire à la "phase terrain" en fonction du projet d'établissement et du degré de formalisation des processus ;

- du financement, par des crédits non reconductibles, de charges pérennes (cf. annexe 5) telles que la rémunération des professionnels de santé libéraux participant aux réunions de coordination en EHPAD, la gratification des stagiaires, le financement des mises à disposition syndicales prévues par les accords collectifs de travail et même certaines mesures d'investissement dans les EHPAD (provisions afférentes à l'amortissement du matériel médical).

Sur le site Internet du Premier ministre dédié à la publication des circulaires administratives a été mise en ligne la circulaire interministérielle n° DGCS/5C/DSS/2011/120 du 22 mars 2011 proposant une méthodologie de gestion des enveloppes de crédits limitatifs dans les établissements et services médico-sociaux (ESSMS) relevant des articles L.314-3 et L.314-3-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF), et précisant les modalités de détermination des prix de journée.

Cette circulaire souligne l'importance d'une gestion des dotations régionales limitatives (DRL) qui exclut tout dépassement, même au titre du financement des reprises de résultat. A cette fin, elle vient compléter la première partie de la circulaire interministérielle n° DGAS/SO/5B/2007-412 du 21 novembre 2007 proposant une méthodologie de gestion des enveloppes de crédits limitatifs. Par ailleurs, elle rappelle les modalités de calcul des prix de journée.

Plusieurs précisions intéressantes concernent :

- la tarification des ESSMS englobés dans le périmètre d'un contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) ;

- le renforcement de la politique de tarification visant à privilégier la correction d'office du compte administratif (pour limiter les résultats déficitaires) ;

- la prise en compte du volume d'activité en matière de calcul des prix de journée ;

- les modalités en prise en compte des produits de la tarification en provenance des Conseils généraux en cas de jeu de l'amendement Creton (avec un exemple en annexe) ;

- l'invitation faite aux Agences d'inciter les ESSMS a recourir à une tarification modulée par modalités de prise en charge. A toutes fins utiles, il faut rappeler qu'aux termes de l'article R. 314-119 du CASF, l'autorité de tarification n'est pas fondée à imposer l'abandon du prix de journée unique pour la mise en oeuvre d'une tarification modulée.

Au JO du 1er avril 2011 a été publié le décret n° 2011-356 du 30 mars 2011 relatif aux conventions conclues en application de l'article L. 351-2 du Code de la construction et de l'habitation (CCH) pour les logements-foyers.

Ce texte modifie de manière significative les droits et obligations respectives de l'organisme gestionnaire et de l'occupant bénéficiaire de l'aide personnalisée au logement ou APL (montant de la redevance, charges) et comprend, en annexes, les nouvelles conventions-type à conclure avec l'Etat au titre de ce dispositif.

Ces évolutions importantes concernent non seulement les logements-foyers accueillant des personnes handicapées ou âgées mais aussi ceux des foyers de vie pour personnes adultes handicapées (au sens du 7° du I de l'article L. 312-1 du Code de l'action sociale et des familles ou CASF) dans lesquels les résidants perçoivent l'APL.

Une circulaire interministérielle n° DGCS/5B/DSS/1A/2010/387 du 9 novembre 2010 relative au mode de tarification des établissements pour enfants et adolescents handicapés mentionnés au 2° du I de l'article L. 312-1 du Code de l'action sociale et des familes (CASF) et aux modalités de participation des jeunes adultes accueillis au titre de l'amendement "Creton" a été publiée pour remplacer les instructions antérieures des circulaires des 4 mars et 30 décembre 2009 (voir notre aticle sur ce blog : "TARIFICATION : une circulaire corrective sur le forfait journalier des ESMS pour enfants avec internat" ).

Cette circulaire rappelle le nouveau dispositif tarifaire applicable aux ESSMS pour enfants et adoiescents handicapés s'agissant de la prise en compte du financement du forfait journalier dû par la sécurité sociale.

Elle apporte également des précisions, sur la base d'une consultation délivrée par la Mission juridique du Conseil d'Etat, sur le régime de tarification des jeunes adultes maintenus dans ces ESSMS au titre de l'amendement Creton. Sur ce point sont distinguées les situations d'accueil en maison d'accueil spécialisée (MAS), en foyer d'accueil médicalisé (FAM), en foyer d'hébergement et en établissement ou service d'aide par le travail (ESAT).

En annexe figure une "foire aux questions" qui propose des réponses aux interrogations les plus fréquemment formulées par les acteurs depuis les modifications intervenues, sur le paiement du forfait journalier, au cours de l'année 2009 et dont la circulaire indique d'ailleurs (p. 5) qu'elles ont été effectivement prises en compte dans le système de traitement informatique de la facturation des Caisses de sécurité sociale le 13 octobre 2010.

Le Conseil de la Caisse natioanle de solidarité pour l'autonomie (CNSA) du 30 mars 2010 a approuvé les orientations du Plan d'aide à l'investissement (PAI) pour 2010 sur la vase d'un montant de 151 M€ répartis pour 121M€ pour la sous-section "personnes âgées" et 30M€ pour la sous-section "personnes handicapées".

Trois domaines sont retenus en priorité :

- la poursuite et la reprise des engagements de l'Etat au titre du Contrat de projet Etat-Régions (CPER) 2007-2013 ;

- les créations d'unités d'hébergement renforcées (UHR) et de pôles d'activités et de soins adaptées (PASA) inscrites dans le Plan Alzheimer ;

- les investissements à réaliser dans les ESSMS accueillant des personnes lourdement handicapées.

Au JO du 30 décembre 2009 a été publié un arrêté du 28 décembre 2009 modifiant l'arrêté du 30 juin 1979 modifié relatif au calcul de l'aide personnalisée au logement (APL) attribuée aux personnes résidant dans un logement-foyer.

Au JO du 27 décembre 2009 a été publiée la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010 (LFSS 2010). Voici les principales dispositions qui concernent les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS).

Tarification des établissements pour personnes âgées

L'article 46 complète l'article L. 314-2 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) qui avait déjà été "retouché" par LFSS 2009. Il s'agit de poursuivre la réforme de la tarification des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) s'agissant de la fixation des tarifs journaliers hébergement et de leurs suppléments, en confiant à l'autorité règlementaire le soin de fixer par décrets le régime à venir.

Compétence de contrôle de la Cour des comptes

L'article 49 modifie l'article L. 132-3-2 du Code des juridictions financières pour inclure tous les établissements de santé et tous les ESSMS, qu'ils soient publics ou privés et quelles que soient leurs sources de financement, dans la compétence de contrôle de la Cour des comptes. Il s'agit plus précisément pour la Haute juridiction de mettre en oeuvre, avec l'appui des Chambres régionales des comptes, un programme d'évaluation comparative des coûts et des modes de gestion des établissements et services et d'en donner le résultat dans le rapport annuel sur l'application des LFSS communiqué au Gouvernement et au Parlement .

Financement du transport des personnes adultes handicapées accueillies en FAM et MAS

L'article 52 insère un article L. 344-1-2 dans le CASF pour prévoir qu'à compter du 1er janvier 2010, les frais des transport des personnes adultes handicapées accueillies, sous la modalité de l'accueil de jour, en foyer d'accueil médicalisé (FAM) et en maison d'accueil spécialisé (MAS) sont financés par les produits de la tarification de ces établissements.

Mission de la CNSA d'analyser les coûts des ESSMS

L'article 53 complète l'article L. 14-10-1 du CASF pour donner à la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) une nouvelle mission : conduire, dans des conditions fixées règlementairement, une analyse des différents coûts de revient et tarifs des ESSMS relevant de sa compétence. Ces ESSMS devront, également dans des conditions règlementaires à intervenir, communiquer les données utiles à la CNSA (article L. 312-9).

GCSMS et PUI

L'article 54 complète l'article L. 312-7 du CASF pour permettre aux groupements de coopération sociale et médico-sociale (GCSMS) de gérer une pharmacie à usage intérieur (PUI) à partir du 1er janvier 2011.

Maîtrise des dépenses exposées par la sécurité sociale pour des assurés sociaux français accueillis dans des ESSMS européens

L'article 55 modifie les articles L. 314-3 et L. 14-10-5 du CASF pour permettre à la CNSA de contrôler le volume des financements consacrés par la sécurité sociale au financement de la prise en charge d'usagers français dans des ESSMS situés dans un autre pays de l'Union européenne - notamment la Belgique - ou en Suisse sous un régime conventionnel.

Suppression du financement de la majoration de l'AEEH pour tierce personne par la CNSA

L'article 56 organise la suppression progressive du financement par la CNSA de la majoration de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH) pour recours à une tierce personne (article L. 541-4 du Code de la sécurité sociale). Cette suppression sera effective au 1er janvier 2012.

Fixation d'un niveau de ressources minimum garanti pour les personnes adultes handicapées redevables du forfait journalier

L'article 58 modifie l'article L. 344-1 du CASF pour prévoir la fixation, par voie règlementaire, d'un niveau de ressources minimum garanti aux personnes adultes hndicapées redevables du forfait journalier de sécurité sociale (article L. 174-4 du Code de la sécurité sociale). Ce plancher sera déterminé par référence à l'allocation aux adultes handicapés (AAH).

Fixation de l'ONDAM 2010 et de ses sous-objectifs médico-sociaux et sanitaire

L'article 64 fixe l'objectif national des dépenses de l'assurance maladie (ONDAM) pour 2010 à 162,4 milliards d'euros.

Le sous-objectif médico-social "personnes âgées" est de 7 milliards d'euros.

Le sous-objectif médico-social "personnes handicapées" est de 7,9 milliards d'euros.

A titre indicatif, les autres sous-objectifs sont :

- soins de ville : 75,2 milliards d'euros,

- établissements de santé financés par la tarification à l'activité (T2A) : 52,4 milliards d'euros,

- autre dépenses liées aux établissements de santé : 18,8 milliards d'euros.

Le secteur sanitaire "pèse" donc 71,2 milliards d'euros - presqu'autant que les soins de ville - ce qui représente 4,78 fois le secteur social et médico-social.

Par un arrêt du 11 juin 2009 , la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation a dit pour droit que la prise en charge en maison d'accueil spécialisée (MAS) d'une personne à la suite de blessures graves éteint tout droit à réparation du préjudice dû à la nécessité de recourir à une tierce personne : le responsable de ces blessures ne peut se voir réclamer de dommages-intérêts sur ce poste.

Les faits, la procédure et la solution

Violemment agressé par sa femme, un homme se retrouve en situation de handicap au point de devoir bénéficier d'une prise en charge en MAS.

Le tuteur de cet homme assigne en justice la Commission d'indemnisation des victimes d'infractions (CIVI) pour obtenir la réparation du préjudice causé par l'agression qualifiée pénalement. A ce titre, notamment, il solicite l'indemnisation du préjudice causé par la nécessité de pourvoir désormais, au bénéfice de son protégé, à la présence permanente d'une tierce personne. La Cour d'appel fait droit à cette prétention du tuteur. La CIVI se pourvoit alors en cassation.

La 2ème Chambre civile de la Cour de cassation accueille le pourvoi, casse l'arrêt d'appel sans renvoi et fixe directement le montant de l'indemnisation en excluant le poste de préjudice lié à la nécessaire et permanente présence d'une tierce personne. Elle motive sa décision de la manière suivante :

"Vu l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles L. 344-1, R. 344-1 et R. 344-2 du Code de l'action sociale et des familles ;

Attendu qu'il résulte de la combinaison des trois derniers de ces textes, que sont pris en charge au titre de l'assurance maladie, les frais d'accueil et de soins des personnes handicapées privées d'autonomie lorsqu'elles sont hospitalisées dans un établissement d'accueil spécialisé ;

Attendu que pour admettre le principe d'une indemnisation au titre des frais de tierce personne et allouer une provision à l'UDAF, l'arrêt du 2 mai 2007 retient que les frais de tierce personne sont dus même si M. X... est placé dans un établissement adapté à son état de santé comme la maison d'accueil spécialisée où il se trouvait jusqu'en mars 1999 ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'étaient pris en charge au titre de l'assurance maladie les frais d'accueil et de soins de M. X..., privé d'autonomie, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;".

L'intérêt de l'arrêt

Cet arrêt mérite d'être signalé dans la mesure où il indique que l'admission en MAS suffit à assurer l'entière réparation du préjudice subi par une personne gravement handicapée dont l'état requiert désormais la présence permanente d'une tierce personne. Ce faisant, il met à la charge de la société la réparation directe du préjudice. Au-delà de la lettre, l'intention d'une telle décision réside sans doute dans le fait de solvabiliser l'indemnisation, la sécurité sociale faisant l'avance des frais avant d'en recouvrer éventuellement le montant par une action récursoire contre la personne responsable.

Mais cet arrêt mérite également d'être signalé pour ce que la solution dégagée peut avoir de limité. En effet, une telle méthode d'indemnisation par référence au financeur conduit à ignorer la possibilité que la personne admise en MAS puisse sortir de l'établissement et continuer à bénéficier d'une indemnisation en séjournant à son domicile avec l'aide d'une tierce personne. La remarque vaut également dans la situation où la personne peut être conduite à quitter temporairement l'établissement pour des retours en famille ou des séjours de rupture. La solution paraît d'autant plus curieuse - en ce qu'elle repose sur l'identification du financeur - qu'une prise en charge à domicile relèverait de la compétence du Conseil général au titre de la prestation de compensation du handicap (PCH) et de l'aide sociale départementale. Cette observation pourrait d'ailleurs être étendue à d'autres prises en charge institutionnelles sous financement conjoint de la sécurité sociale et du Conseil général : en effet, compte tenu des missions communes assignées aux MAS mais aussi aux foyers d'accueil médicalisé (FAM) et aux services d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH) par les articles D. 344-5-1 et D. 344-5-2 du CASF, l'absence de pertinence d'une corrélation entre droit à indemnisation et source du financement de l'établissement paraît avérée. La logique voudrait, dans le prolongement d'un tel arrêt, qu'à l'avenir les Conseils généraux puissent être admis à intervenir devant le juge judiciaire contre la personne responsable, pour se garantir des sommes engagées.

Au passage, le lecteur remarquera la superficialité de la connaissance du secteur médico-social par le juge qui, s'agissant d'une prise en charge en MAS, emploie le terme d'hospitalisation.

Mais - plus important que tout - le lecteur avisé toujours se rappellera qu'il peut parfois s'avérer très dangereux de contrarier sa femme ...

Par un arrêt du 1er avril 2009 , la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation a eu l'occasion de régler la question du partage - ou de la succession - des responsabilités entre occupant, propriétaire et société de maintenance à propos d'un dysfonctionnement d'ascenseur.

Les faits et la solution

Un locataire fait une chute en entrant dans l'ascenseur : le seuil de celui-ci n'était pas au même niveau que la porte. Il poursuit en responsabilité le propriétaire qui, à son tour, appelle en garantie la société chargée de l'entretien et de la maintenance de l'appareil.

La Cour d'appel condamne le propriétaire à réparer le préjudice subi par le locataire mais rejette l'appel en garantie de la société prestataire au motif qu'aucune preuve n'a été rapportée d'une faute de ladite société dans l'exécution de ses obligations contractuelles.

La Cour de cassation infirme partiellement cette solution :

- elle confirme en partie l'arrêt d'appel s'agissant de la condamnation du propriétaire : "attendu qu'il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l'usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail ; qu'ayant retenu, à bon droit, que la victime n'avait pas à prouver que le bailleur n'avait pas fait le nécessaire pour l'entretien de l'ascenseur mais à démontrer que l'appareil présentait un dysfonctionnement à l'origine de son préjudice, la Cour d'appel, qui a constaté que la chute de Mme X... résultait de l'existence d'un décalage entre le seuil de l'ascenseur et celui de l'entrée, et relevé qu'aucune faute exonératoire de responsabilité ne pouvait être imputée à la locataire, en a exactement déduit que la bailleresse était tenue de garantir celle-ci de son préjudice et a légalement justifié sa décision de ce chef" ;

- elle infirme l'arrêt d'appel s'agissant du rejet de l'appel en garantie de la société prestataire : "Attendu que pour débouter (...) ; qu'en statuant ainsi, alors que celui qui est chargé de la maintenance et de l'entretien complet d'un ascenseur est tenu d'une obligation de résultat en ce qui concerne la sécurité, la Cour d'appel, qui n'a pas relevé que le dysfonctionnement de l'ascenseur était dû à une cause extérieure à l'appareil, a violé le texte susvisé".

L'intérêt de l'arrêt

Cet arrêt présente un intérêt éminemment pratique pour les organismes gestionnaires d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux.

D'une part, sous réserve qu'une analogie puisse être opérée entre la relation locataire-propriétaire et le lien contractuel entre personne accueillie et organisme gestionnaire, il faut constater que l'établissement est débiteur, à l'égard de l'usager, d'une obligation de sécurité de résultat en matière d'ascenseur. Sur ce point, la position du juge suprême est très claire puisque l'arrêt exclut que le locataire doive démontrer une faute du locataire ; le seul fait de l'existence d'un seuil entre le niveau de la porte et celui de l'appareil suffit à provoquer un engagement de responsabilité. Il faut d'ailleur remarquer que, dans cet attendu, la Haute juridiction n'envisage comme cause exonératoire de responabilité que la faute de la victime, ce qui laisse présager qu'elle refuserait sans doute de donner suite à une défense de l'organisme gestionnaire fondée sur la force majeure : la condition d'extériorité ne pourrait être satisfaite.

D'autre part, les organismes gestionnaires savent désormais que dans la mesure où leur prestataire est chargé par contrat de l'ensemble des opérations d'entretien et de maintenance, alors s'opère un transfert de responsabilité. Il faut insister ici sur la nécessité d'une "délégation" totale des tâches d'entretien et de maintenance et il faut prévoir que les opérateurs du marché seront sans doute tentés de proposer aux établissements de nouvelles rédactions contractuelles qui auront pour objet de faire échec à cette jurisprudence.

Plus largement, cet arrêt offre aux organismes gestionnaires un éclairage intéressant dans la mesure où, en plus des ascenseurs, d'autres matériels (ex. : barrières ou portes automatiques) sont souvent employés dans les établissements, qui sont soumis aux mêmes exigences de contrôle périodique et qui bénéficient des mêmes contrats d'entretien et de maintenance. Cette affaire d'ascenseur préfigure donc peut-être un régime de responsabilité propre à tous ces équipements.

Enfin, en cette période de campagne budgétaire, voilà un argument supplémentaire qui devrait permettre de justifier la nécessité de percevoir les crédits nécessaires à l'entretien et à la maintenance complets de ces matériels.

La Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) a publié sur son site Internet le rapport du groupe de travail constitué, en janvier 2009, à la demande du Secrétariat d'Etat aux personnes handicapées, pour examiner la question des frais de transport des personnes handicapées. S'agissant des personnes accueillies dans des ESMS pour adultes, la proposition est d'introduire le financement des transports dans le budget d'exploitation des établissements.

Les préconisations du groupe de travail sont reproduites ci-après. Elles s'inscrivent :

- au regard du constat, fait par le groupe, que le dispositif actuel est :

- producteur d'inégalités,

- producteur de restes à charge pour des personnes livrées à elles mêmes face aux offres de transport,

- coûteux,

- pas toujours efficace,

- peu responsabilisant,

- peu lisible,

- en réponse aux attentes et besoins exprimés et recensés par le groupe en termes de transports.

Elles poursuivent par ailleurs l'objectif premier du groupe qui conduit à rechercher le meilleur rapport qualité-coût dans un contexte budgétaire tendu pour l'ensemble des financeurs, y compris les usagers.

Le groupe a identifié comme publics prioritaires les personnes (adultes et enfants) dont le projet de vie est compromis en raison d'absence de prise en charge des frais de transport notamment entre le domicile et l'établissement pour les adultes accueillis en MAS, FAM et Foyers de vie.

I. Les priorités

1. Poursuite du moratoire relatif à la prise en charge par les CPAM (ou retour aux dispositions antérieures) dans l'attente de la mise en oeuvre d'une solution législative ou réglementaire.

2. Clarifier et compléter les textes relatifs aux prises en charge obligatoires :

a. définir le champ de responsabilité de prise en charge et de financement de chacun en ne laissant aucune zone d'ombre quelque soit la finalité du déplacement (lieu, type de soins ou d'établissement...).

Principe : la finalité du déplacement concerné détermine l'identification du financeur

- trajets du domicile vers le lieu de scolarisation (activités périscolaires, lieux de stages, trajets résidence universitaire – domicile parental, ....).

- trajets domicile vers le secteur libéral : intégrer l'accessibilité du cabinet médical dans les critères de prise en charge.

- trajets ESMS vers : domicile, lieux de soins, loisirs.

b. inclure dans le Code de la sécurtié sociale une troisième notion de transport, outre le VSL et transport couché, celui du transport en fauteuil roulant à l'intérieur d'un véhicule dont le prix serait intermédiaire.

c. clarifier la notion de transport de substitution pour faire reconnaitre le transport adapté de porte à porte.

d. demander à l'Agence Nationale d'Evaluation Sociale et Médico-sociale de produire un référentiel des standards de qualité et de sécurité spécifique aux transports à partir des référentiels existants (Cf. référentiel GIHP, norme Qualicert...).

e. produire un référentiel de prescription des transports autres que sanitaires pour compléter celui-ci.

3. Prise en charge des frais de transports du domicile vers les ESMS :

a. améliorer les orientations au plus près du domicile notamment en ayant une politique de création de places en ESMS à la hauteur des besoins, en cohérence avec les lieux de vie et l'offre de transports.

- renforcer les moyens des MDPH pour l'aide à la mise en oeuvre des PPC et notamment le rôle d'observatoire

- gestion des listes d'attente en établissement par les MDPH

- revoir les périmètres de compétence géographique des établissements

b. En réponse à l'interrogation première du cabinet de la secrétaire d'Etat, le groupe s'est exprimé sur la question des trajets domicile établissement : l'idée d'intégrer les transports dans le budget (ligne 62) présente des avantages et des

inconvénients.

Au titre des avantages :

- simplification des démarches pour les usagers ;

- atténue les inconvénients de la PCH (droit d'option ACTP, éligibilité, reste à charge) ;

- la famille n'est pas laissée « seule » face à des professionnels puissants ;

- le directeur peut lancer des appels d'offre (plus grande concurrence) ;

- permet la mutualisation ;

- le décideur étant le payeur, il est directement intéressé par les économies de gestion ;

- encourage le rapprochement entre la famille et l'établissement

Les inconvénients et limites :

- cette idée n'est pas pertinente pour les structures de soins ambulatoires CAMSP-CMPP : prise en charge individuelle,

multiplicité et variabilité des situations dont la majorité ne relèvent ni de la MDPH ni de l'ALD ;

- cette solution n'est pas adaptée aux ESMS à agrément régional ou national ;

- cette solution représenterait une dépense nouvelle pour les établissements, qui doit être compensée ;

- risque de rigidité dans le fonctionnement des établissements au détriment de la liberté des personnes ;

- risque de voir qu'un directeur d'établissement privilégie l'admission des personnes géographiquement les plus proches ;

- il faut déléguer l'ingénierie, externaliser l'organisation (GIE, GCSMS ?) sinon, il faut du personnel en interne ;

- il faut un référentiel qualité (Quel type de véhicule ou d'accompagnement ? Quel temps de trajet ou d'attente acceptable ?).

Ce constat implique de faire des propositions différenciées selon le type d'établissement :

- MAS et FAM, en particulier avec accueils de jour : prise en charge dans le budget, par exemple sur le modèle AJ EHPAD, et stipulant l'obligation pour l'établissement d'organiser le transport. Idem pour les foyers de vie (en accueil de

jour). Par ailleurs, il existe une particularité pour le foyer de vie, qui doit permettre le pilotage de l'organisation des transports par l'établissement, tout en encourageant l'autonomie des personnes, par exemple par l'utilisation des transports en commun.

- CAMSP et CMPP : retour à la prise en charge individuelle CPAM (modification du 6° de l'article L. 322-3 du Code de la sécurité sociale) : la demande de prise en charge à 100 % s'effectue au travers de l'entente préalable auprès du médecin

onseil de l'assurance maladie (mécanisme détaillé dans la lettre ministérielle du 29 mai 1990).

- ESAT : clarification les notions de « transport collectif » et de « contraintes liées à l'environnement » évoquées dans le décret du 16 juin 2006 pour permettre une prise en charge satisfaisante par le budget de l'Etat des trajets domicile – ESAT et foyer d'hébergement – ESAT.

- ESMS à agrément régional ou national : prise en charge financière particulière à organiser (car éloignement des résidents), en évitant l'intégration dans le budget car fortes variations entre exercices budgétaires selon la distance avec le domicile familial.

4. Mutualisation

Il faut s'appuyer sur les acteurs existants pour mutualiser les réponses en matière de transport :

- les autorités organisatrices des transports ;

- les syndicats mixtes de transports collectifs quand ils existent ;

- les ARS.

Il est essentiel de prendre en compte l'ensemble de la chaîne de déplacements (accessibilité de porte à porte) et de penser la question globalement (accessibilité des transports en commun, transport scolaire, transports domicile vers établissement, personnes âgées, personnes handicapées, enfants, adultes, ....).

a. Dans l'optique de la mise en place des agences, missionner un professionnel au sein des ARS, chargé de la prise en compte de la problématique des transports dans l'organisation de l'offre sanitaire et médico-sociale en termes de qualité et d'accessibilité en privilégiant l'aspect multimodal et l'interopérabilité.

b. Charger les observatoires des transports existant en France d'un éclairage sur les problématiques transports propres au handicap (dont le coût) et de faire un bilan de toutes les actions innovantes locales en matière de transports pour étudier la faisabilité de la mutualisation et les possibilités de généralisation (par exemple par des groupements de coopération) ;

c. Financer l'ingénierie de projet pour favoriser les coopérations et mutualisations (outils existants : CPOM et GCSMS) sur le sujet des transports.

d. Organiser globalement les transports en fonction des problématiques les plus fréquentes (et donc repérer et traiter dans le respect des choix de la personne les situations particulières ou exceptionnelles, hors normes dans le schéma ou en termes de coûts).

II. Autres préconisations

a. Engager une étude nationale sur les déterminants de l'éloignement entre le domicile et les établissements (familles recomposées, structure de l'offre) ;

b. Systématiser la mise en concurrence des transporteurs par les établissements ;

c. Développer dans les établissements pour enfant des apprentissages à partir de 16 ou 17 ans pour encourager l'utilisation des transports en commun ;

d. Encourager une ingénierie de covoiturage ;

e. Répartir le surcoût de l'accueil de jour sur un plus grand nombre d'usagers.

Au BO Santé n° 2009/7 du 15 août 2009 (p. 546 et s.) est parue la circulaire DGAS n° 2009-170 du 18 juin 2009 relative à la sécurité des personnes hébergées dans des établissements médico-sociaux en cas de défaillance d'énergie. L'intérêt majeur de cette circulaire réside dans la création d'un "document d'analyse des risques de défaillance électrique" (DARDE).

Cette circulaire commente les dispositions nouvelles, en matière de sécurité au cas de défaillance électrique dans les établissements sociaux et médico-sociaux, qui sont contenues dans le décret n° 2009-597 du 26 mai 2009. A cet égard, la circulaire correspond au commentaire de ce décret que nous avions publié sur ce blog dès le 29 mai 2009 (SECURITE : les obligations liées à la continuité de l'alimentation électrique sont étendues et précisées).

Au-delà du commentaire, la circulaire présente deux intérêts pratiques.

En premier lieu - et c'est sans doute là l'apport majeur - la circulaire comprend, en annexe II, un guide méthodologique du diagnostic des risques de sécurité liés aux défaillances électriques qui se présente sous la forme d'un "document d'analyse des risques de défaillance électrique" (DARDE). Ce document servira de référentiel d'audit pour les opérations de contrôle des établissements après le 14 septembre 2012 ; il peut, d'ici là, servir avantageusement de référence aux directeurs et directrices d'établissement et à leurs collaborateurs en charge de la sécurité.

En second lieu, la circulaire rappelle aux tarificateurs l'intérêt particulier qu'il convient de prêter aux demandes budgétaires liées aux achats et travaux de mise en sécurité et les invite à mobiliser les enveloppes de crédits non reconductibles. Néanmoins - mais ce n'est pas nouveau - rien n'est indiqué aux services déconcentrés sur la nécessité de prévoir l'amortissement des investissements ni sur l'attention qu'il faudrait réserver à d'éventuelles demandes de modification des plans pluriannuels d'investissement (PPI).

La modification de l'article R. 4321-2 du Code de la santé publique par le décret n° 2009-955 du 29 juillet 2009 paru au Journal officiel du 2 août 2009 offre l'occasion de rappeler que les masseurs-kinésithérapeutes ont l'obligation de rendre compte au médecin prescripteur des stratégies et des actes de rééducation.

Les masseurs-kinésithérapeutes ont l'obligation règlementaire d'établir un bilan kinésithérapique ainsi qu'une fiche de synthèse.

Le bilan kinésithérapique comprend le diagnostic kinésithérapique et les objectifs de soins, ainsi que le choix des actes et des techniques qui paraissent les plus appropriés. Ce bilan est tenu à la disposition du médecin prescripteur.

Quant à la fiche de synthèse, elle retrace le traitement mis en œuvre en fonction du bilan kinésithérapique. Cette fiche doit être tenue à la disposition du médecin prescripteur. Elle doit lui être adressée, à l'issue de la dernière séance de soins, lorsque le traitement a comporté un nombre de séances égal ou supérieur à dix. Elle doit également lui être adressée lorsqu'il est nécessaire de modifier le traitement initialement prévu ou lorsque apparaît une complication pendant le déroulement du traitement.

En pratique, ces documents doivent ête pris en compte dans la composition du dossier médical des usagers accueillis dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux. Eléments de bilan, ils concourront utilement à l'examen périodique de la situation des personnes accueillies au cours des réunions de synthèse. Par ailleurs, leur contenu est important dans la mesure où il permettra, en cas de contestation émanant de l'usager sur la teneur de la prise en charge, d'établir la réalité de celle-ci s'agissant des actes de rééducation pratiqués.

Le décret n° 2009-597 du 26 mai 2009 a étendu et précisé l'obligation faite à certains établissements médico-sociaux d'assurer la sécurité de la prise en charge s'agissant de la continuité de l'alimentation électrique.

Le décret n° 2007-1344 du 12 septembre 2007 pris en application de l'article 7 de la loi n° 2004-811 du 13 août 2004 avait inséré, dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF), de nouveaux articles R. 313-31 à R. 313-33 pour mettre à la charge des établissements d'éducation spéciale, des établissements pour personnes âgées et des foyers pour personnes adultes handicapées assurant un hébergement collectif et dispensant des soins une obligation de continuité de la prise en charge en cas de défaillance de l'alimentation électrique. Concrètement, les établissements concernés devaient :

- s'assurer de la disponibilité de moyens d'alimentation autonomes en énergie pour garantir la sécurité des personnes hébergées pendant 48 heures ;

- prévoir les mesures permettant d'assurer par eux-mêmes la sécurité des personnes hébergées en cas de défaillance du réseau d'énergie.

Le représentant légal de l'établissement était tenu d'annexer au registre de sécurité un document décrivant les mesures ainsi prévues.

Le nouveau décret ne modifie pas le champ d'application de l'obligation définie à l'article R. 313-31 s'agissant des établissements concernés (établissements relevant des 2°, 6° et 7° du I de l'article L. 312-1 du CASF).

En revanche, donnant une nouvelle rédaction à l'article R. 313-32, le décret du 26 mai 2009 :

- renforce l'obligation de continuité à l'égard de ceux de ces établissements qui hébergent à titre permanent des personnes présentant des pathologies nécessitant l'usage de dispositifs médicaux fonctionnant à l'électricité et indispensables à leur sécurité. Pour eux, l'obligation est désormais sans limitation de durée. Les mesures nécessaires devront avoir été prises au plus tard le 14 septembre 2012 ;

- assouplit pour les autres établissements les modalités de satisfaction de leurs obligations : les mesures à prévoir doivent être proportionnées aux besoins et tenir compte de l'ensemble des caractéristiques desdits établissements et de leur environnement. Par ailleurs, l'exigence d'autonomie totale est assouplie : en effet il n'y a plus d'exigence d'autarcie, les mesures prévues peuvent consister dans la mise en oeuvre de moyens mutualisés ou partagés avec d'autres établissements du secteur sanitaire, social, ou médico-social, ou avec d'autres établissements accueillant du public. Ces mutualisations ou partages doivent alors faire l'objet d'un conventionnement à actualiser en fonction de l'évolution des besoins.

Enfin, la responsabilité du représentant légal de l'établissement est confirmée et précisée : elle consiste non seulement dans le fait de compléter le registre de sécurité mais aussi (c'était jusque là implicite) dans celui de concevoir et d'actualiser le document qui décrit l'ensemble des mesures prévues.

L'édiction de ces nouvelles obligations devrait conduire les organismes gestionnaires des établissements entrant dans les catégories concernées (IME, IMPro, établissements pour personnes âgées, FAM, MAS) à prendre plusieurs dispositions :

- actualiser, pour chaque établissement concerné, le document décrivant le plan de continuité à annexer au registe de sécurité, en distinguant bien la présence ou l'absence de dispositifs médicaux fonctionnant à l'énergie électrique ;

- rechercher, en fonction des besoins et des possibilités de l'environnement, des synergies avec d'autres établissements, sanitaires, médico-sociaux ou autres ERP et, si une solution de mutualisation ou de partage est possible, négocier et conclure les conventions correspondantes ;

- prévoir budgétairement les incidences financières de la mise en oeuvre de ces mesures (notamment en termes d'investissements) ;

- profiter de cette évolution pour procéder à une revue de l'organisation des délégations de compétence entre les responsables bénévoles des associations et fondations, les cadres des sièges sociaux, les directeurs d'établissement et leurs collaborateurs afin que le niveau de délégation de l'exercice des attributions du représentant légal de l'établissement corresponde au niveau de l'exercice effectif des tâches de mise en sécurité ;

- prendre contact avec leur assureur pour l'informer des dispositions prises et vérifier le niveau de couverture des risques correspondants.

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, parue au JO du 13 mai 2009, comprend diverses dispositions qui modifient le régime juridique des activités sociales et médico-sociales institutionnelles.

Déclaration de décès dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées (art. L. 312-1, I, 6° CASF)

L'article 4 de la loi modifie l'article 80 du Code civil. Désormais, En cas de décès dans un établissement de santé ou dans un établissement social ou médico-social accueillant des personnes âgées, le directeur doit aviser par tous moyens, dans les 24 heures, l'officier d'état civil. Dans l'établissement, un registre doit être ouvert sur lequel seront inscrites les déclarations et renseignements portés à la connaissance de l'officier d'état civil. En cas de difficulté, ce dernier devra se rendre dans l'établissement pour s'assurer, sur place, du décès et en dresser l'acte sur la base des déclarations et renseignements qui lui seront communiqués.

Modifications du droit de la consommation

L'article 24 de la loi crée dans le Code de la consommation un nouvel article L. 141-5 en vertu duquel le consommateur peut désormais saisir à son choix, outre l'une des juridictions territorialement compétentes en vertu des règles de compétence de droit commun, la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. Cette disposition pourra trouver application dans le contentieux des contrats de séjour.

Dons et legs aux établissements

L'article 111 de la loi réécrit totalement l'article 910 du Code civil. C'est ainsi que la validité des dons et legs au profit des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux est subordonnée à leur autorisation par arrêté préfectoral. Echappent toutefois à ce régime d'autorisation les personnes morales dotées de la "grande" personalité (RUP) et qui, de ce fait, sont aptes à accepter purement et simplement. A leur égard, le Préfet dispose néanmoins du pouvoir de former opposition a posteriori s'il conteste leur aptitude à recevoir des libéralités.

Modifications du régime juridique de la police adminsitrative des établissements

L'article 116, II, 3°, 4° et 5° de la loi complète les articles L. 313-14, L. 313-16 et L. 331-5 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) afférentes au régime des conséquences des contrôles opérés en vertu du pouvoir de police administrative des services de l'Etat et, bientôt, des services de l'Agence régionale de santé (ARS). Ces ajouts concernent plus précisément deux catégories d'ESMS :

- les services mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les services mettant en oeuvre les mesures judiciaires d'aide à la gestion du budget familial.

Pour ces deux catégories, en cas de constatation d'une infraction aux lois et règlements ou de dysfonctionnement dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge ou l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits, le Procureur de la République pourra désormais demander à l'autorité administrative de prononcer des injonctions. Le Parquet pourra également demander la fermeture de l'ESMS et si celle-ci est prononcée, il en sera avisé.

Conflits d'intérêts dans la gestion institutionnelle des mesures de protection des majeurs

L'article 116, III, 3° de la loi ajoute un deuxième alinéa à l'article 459-1 du Code civil. Désormais, en cas de conflits d'intérêts entre l'ESMS et le majeur protégé alors que la gestion de la mesure de protection est assurée par un préposé de l'établissement, le juge des tutelles pourra saisir le subrogé curateur ou le subrogé tuteur ou, s'i n'en a pas été nommé, désigner pour la circonstance un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Modification des sanctions pénales du droit des institutions

L'article 122, I, de la loi supprime le mécanisme prévu de doublement de la peine en cas de récidive dans la commission de certains délits prévus au Livre III du CASF :

- délit de gestion d'un EHPAD sans avoir signé la convention pluriannuelle tripartite obligatoire,

- délit de défaut de déclaration en cas d'accueil ou de d'hébergement collectif de mineurs ;

- délit de création d'un autre ESMS soumis à déclaration sans avoir effectué ladite déclaration ou malgré l'opposition administrative faite à cette déclaration ;

- délit de non respect des injonctions administratives ;

- délit de continuation de l'exploitation d'un ESMS en dépit de sa fermeture administrative ;

- délit de réouverture d'un ESMS ayant été fermé ;

- délit d'absence de registre des entrées et sorties des usagers ;

- délit d'obstacle au contrôle.

Modification de la protection des témoins cités en leur qualité de professionnel

L'article 126 de la loi complète l'article 706-57 du Code de procédure pénale relatif à la protection des témoins. Il était déjà prévu qu'un témoin puisse être protégé dans les actes d'une procédure pénale, son adresse pouvant être dans ces actes - sous réserve de l'accord du Procureur de la République - remplacée par celle du commissariat ou de la brigade de gendarmerie dans laquelle il avait déposé. Désormais, lorsque le témoin a été convoqué en raison de sa profession, l'adresse déclarée pourra être son adresse professionnelle.

Des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux maisons d'accueil spécialisées (MAS), aux foyers d'accueil médicalisés (FAM) et aux services d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH) ont été publiées au JO du 26 mars 2009.

Le décret n° 2009-322 du 20 mars 2009 fixe des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH. Ces conditions définissent les publics accueillis ainsi que leurs besoins à satisfaire, déterminent les missions des établissements, complètent la règlementation qui leur est applicable en matière de contrat de séjour, créent de nouvelles obligations en matière d'activité et, enfin, affectent la composition du plateau technique notamment pour inclure l'intervention de libéraux. Un délai de mise en oeuvre est prévu dans des termes qui devront retenir l'attention des organismes gestionnaires.

Avant de décrire avec plus de précision le contenu de ce nouveau texte, il faut d'abord relever que les nouvelles dispositions sont codifiées, non dans la partie habituelle du Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) consacrée aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement (articles D. 312-11 et suivants) mais dans un Titre (le Titre IV, articles D. 341-1 et suivants) consacré aux dispositions spécifiques à certaines catégories d'établissements. Pour autant, il ne fait aucun doute que les nouvelles normes prévues ont la nature de règles de police et qu'elles seront nécessairement prises en considération par les pouvoirs publics, en termes de conformité, tant pour l'examen des projets de création que dans l'exercice de leurs prérogatives de contrôle. Les praticiens confrontés à une interrogation en la matière développeront donc l'habitude - déjà prise depuis 2002 - de privilégier l'examen exhaustif du CASF sur la recherche des textes utiles par le seul index thématique du Code dans la mesure où la réponse obtenue par ce moyen est forcément incomplète.

Une seconde observation préalable se justifie quant à l'apport du nouveau décret à l'égard des textes déjà applicables aux trois catégories concernées. En effet, si les conditions techniques minimales des établissements et services pour enfants ont été presqu'immmédiatement codifiées au lendemain de la réforme de 2002 - elles lui préexistaient sous la forme des "fameuses" annexes XXIV au décret du 9 mars 1956 que citent encore certains professionnels, sans doute par nostalgie ? - en revanche les catégories d'établissements et de services pour adultes ont fait figure de parents pauvres dans la mesure où rien ou presque ne les définissait au-delà des termes généraux du I de l'article L. 312-1. Seules quelques informations étaient données aux article R. 344-1 et suivants concernant les MAS, les établissements et services d'aide par le travail (ESAT), les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) et les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA). En particulier, ni les FAM ni les SAMSAH ne disposaient d'une définition juridico-technique précise. Il sera d'ailleurs constaté que le texte nouveau demeure silencieux sur les foyers de vie, foyers d'accueil spécialisés (FAS) et autres ateliers occupationnnels (ATO) qui, pourtant, entrent autant que les MAS, les FAM et les SAMSAH dans la catégorie prévue au 7° du I de l'article L. 312-1. L'explication de cette lacune n'est sans doute pas technique car les modalités de prise en charge en FAS sont tout à fait analogues à celles des FAM. Le lecteur constatera de même que le trait commun entre les MAS, les FAM et les SAMSAH n'est pas forcément technique non plus (la prise en charge ambulatoire en SAMSAH n'a sans doute pas la même architecture que celle d'une MAS). Un lien unit pourtant ces équipements : dispensant des soins, ils sont financés - au moins en partie - par la sécurité sociale et sont placés sous la compétence tarifaire de l'Etat.

Ceci étant, les éléments significatifs des nouvelles conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH sont les suivants.

1. Les publics accueillis et les besoins à satisfaire

Le 7° du I de l'article L. 312-1 donne, de manière indifférenciée, des informations communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH s'agissant des publics et des besoins. S'agissant d'abord des publics, il s'agit de personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, et de personnes atteintes de pathologies chroniques. S'agissant ensuite des besoins - mais l'énoncé de ces besoins apporte nécessairement un éclairage sur la définition des populations - ce sont des besoins d'assistance dans les actes quotidiens de la vie, de prestations de soins, d'aide à l'insertion sociale ou d'accompagnement médico-social, ces besoins pouvant être satisfaits soit par un accueil en institution, soit par un accompagnment en milieu ouvert.

Au plan technique, il pouvait paraître insuffisant de disposer d'une définition d'une telle généralité alors que les praticiens savent bien les différences très importantes qui peuvent exister entre les besoins de personnes accompagnées en ambulatoire et celles prises en charge en FAM. Par ailleurs, cette généralité de définition ne rendait pas compte d'une autre réalité en vertu de laquelle, si les foyers pour adultes (FAS, FAM) et les SAMSAH ont une nature d'activité manifestement médico-sociale du point de vue des compétences mobilisées, les MAS se situent souvent pour les mêmes raisons à la lisière du secteur sanitaire.

De ce point de vue, la démarche toujours globale adoptée par le décret ne présente aucun avantage par rapport à la précédente.

1.1. Les publics accueillis

Aux termes du nouvel article D. 344-5-1, les personnes susceptibles d'être orientées en MAS, en FAM ou en SAMSAH sont des personnes qui présentent une situation complexe de handicap, avec altération de leurs capacités de décision et d'action dans les actes essentiels de la vie quotidienne. Cette situation peut résulter :

- d'un handicap grave à expression multiple associant déficience motrice et déficience intellectuelle sévère ou profonde et entraînant une restriction extrême de l'autonomie et des possibilités de perception, d'expression et de relation ;

- d'une association de déficiences graves avec un retard mental moyen sévère ou profond entraînant une dépendance importante ;

- d'une déficience intellectuelle, cognitive ou psychique sévère ou profonde associée à d'autres troubles, dont des troubles du comportement qui perturbent gravement la socialisation et nécessitent une surveillance constante.

Ces éléments de définition sont identiques et exhaustifs pour les FAM et les SAMSAH.

S'agissant des MAS, ils complètent ceux qui sont déjà donnés à l'article R. 344-1 : en effet, sont susceptibles d'être prises en charge en MAS les personnes adultes qu'un handicap intellectuel, moteur ou somatique grave ou une association de handicaps intellectuels, moteurs ou sensoriels rendent incapables de se suffire à elles-mêmes dans les actes essentiels de l'existence et qui sont tributaires d'une surveillance médicale et de soins constants.

1.2. Les besoins à satisfaire

Le nouvel article D. 344-5-2 définit les besoins auxquels il doit être répondu :

- besoin d'une aide pour la plupart des activités relevant de l'entretien personnel et, le cas échéant, de la mobilité ;

- besoin d'une aide à la communication et à l'expression de leurs besoins et attentes ;

- besoin d'une aide pour tout ou partie des tâches et exigences générales et pour la relation avec autrui, notamment pour la prise de décision ;

- besoin d'un soutien au développement et au maintien des acquisitions cognitives ;

- besoin de soins de santé réguliers et d'accompagnement psychologique.

Pour appeler une réponse, les besoins mentionnés et en premier et en troisième doivent résulter de difficultés dans la réalisation effective des activités concernées qui, lorsqu'elles sont accomplies, ne peuvent l'être qu'avec l'aide d'un tiers ou avec une surveillance continue.

Il est important de souligner que l'identification de ces besoins relève, non de la compétence de l'équipe pluridisciplinaire de l'établissement ou du service, mais des attributions de l'équipe plurisidciplinaire médico-sociale de la MDPH dans le cadre, plus global, de la définition des besoins de compensation et du projet de vie. Cela signifie que, dans le processus d'orientation par la MDPH, existent donc des critères techniques minimaux objectifs qui permettront d'apprécier le bien-fondé d'une orientation en MAS, en FAM ou en SAMSAH.

2. Les missions des établissements

Le nouvel article D. 344-5-3 définit les missions des MAS, FAM et SAMSAH de la manière suivante :

- favoriser, quelle que soit la restriction de l'autonomie des personnes accueillies ou accompagnées, leur relation aux autres et l'expression de leurs choix et de leur consentement en développant toutes leurs possibilités de communication verbale, motrice ou sensorielle, avec le recours à une aide humaine et, si besoin, à une aide technique ;

- développer les potentialités des personnes accueillies ou accompagnées par une stimulation adaptée tout au long de leur existence, maintenir leurs acquis et favoriser leur apprentissage et leur autonomie par des actions socio-éducatives adaptées en les accompagnant dans l'accomplissement de tous les actes de la vie quotidienne ;

- favoriser la participation des personnes accueillies ou accompagnées à une vie sociale, culturelle et sportive par des activités adaptées ;

- porter une attention permanente à toute expression d'une souffrance physique ou psychique des personnes accueillies ou accompagnées ;

- veiller au développement de la vie affective des personnes accueillies ou accompagnées et au maintien du lien avec leur famille ou leurs proches ;

- garantir l'intimité des personnes accueillies ou accompagnées en leur préservant un espace de vie privatif ;

- assurer un accompagnement médical coordonné des personnes accueillies ou accompagnées qui leur garantisse la qualité des soins ;

- privilégier l'accueil des personnes accueillies ou accompagnées par petits groupes au sein d'unités de vie.

Pour les FAM et SAMSAH, cette définition est exhaustive et requiert une adaptation selon qu'il s'agit d'une prise en charge en institution ou d'un accompagnement en milieu ouvert.

Pour les MAS, cette définition est à conjuguer avec les termes plus généraux de l'article R. 344-2 en vertu desquels ces établissements assurent de manière permanente aux résidants :

- l'hébergement ;

- les soins médicaux et paramédicaux ;

- les aides à la vie courante et les soins d'entretien nécessités par leur état ;

- des activités de vie sociale, en particulier d'occupation et d'animation, destinées notamment à préserver et améliorer les acquis et à prévenir une régression de leur état.

3. La relation contractuelle avec les résidants et les personnes accompagnées

Le nouvel article D. 344-5-3 ajoute aux critères déterminés à l'article D. 311 en précisant que le contrat de séjour doit :

- tenir compte de la situation spécifique de chaque personne de son projet de vie et de sa famille ;

- détailler les objectifs et les actions de soutien médico-social et éducatif adaptés aux souhaits et capacités de la personne et à son âge ;

- prévoir, par toute mesure adaptée, la participation de la personne aux réunions et aux décisions qui la concernent.

Ces ajouts appellent quelques observations.

D'une part, il convient de remarquer que, formellement, ces nouvelles dispositions font abstraction du cas dans lequel il n'a pas été conclu de contrat de séjour . Or il faut rappeler qu'il est possible qu'un tel conrat ne soit pas conclu, d'abord si la personne a refusé l'offre contractuelle (ce peut être le cas en MAS ou en FAM), ensuite si la modalité d'accompagnement est exclusive de l'obligation de conclure un tel contrat (tel est le cas des SAMSAH dont l'activité, dépourvue d'hébergement, n'oblige l'organisme gestionnaire qu'à remettre un document individuel de prise en charge ou DIPC).

D'autre part, il faut constater que les trois exigences ainsi formulées sont redondantes en leur principe avec l'état du droit antérieur s'agissant de l'exigence de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, personnalisation qui résulte de la philosophie comme des termes de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 et de ses textes d'application (et notament la Charte des droits et libertés de la personne accueillie annexée à l'arrêté du 8 septembre 2003). Toutefois, l'article D. 344-5-3 fait figure de texte spécial au regard de l'article D. 311, ce qui conduit à considérer que la satisfaction de ses exigences doit être constatée dans le contrat de séjour lui-même et non dans l'avenant de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, sans pour autant que ledit avenant soit vidé de sa substance. La pratique devrait donc conduire à d'inévitables répétitions entre les clauses du contrat de séjour et celles de l'avenant prévues à l'article D. 311, V.

4. Des règles d'organisation de l'activité

Plusieurs dispositions nouvelles renforcent de manière notable les obligations de l'établissement ou du service s'agissant des modalités de déroulement de l'activité.

4.1. Le projet d'établissement

Les MAS, FAM et SAMSAH étaient déjà tenus de se conformer aux dispositions légales et règlementaires afférentes au projet d'établissement (articles L. 311-8 et D. 311-38). S'ajoutent à ces textes les dispositions de l'article D. 344-5-5 en vertu desquelles, pour garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement, le projet d'établissement doit désormais :

- préciser les objectifs et les moyens mis en œuvre pour assurer collectivement la qualité d'accueil ou d'accompagnement ;

- détailler les caractéristiques générales des accompagnements et prestations mis en œuvre qui constituent le cadre de référence des actions de soutien médico-social et éducatif prévues par le contrat de séjour ;

- préciser les modalités de la mise en place et les missions d'un référent pour chaque personne accompagnée chargé notamment de favoriser la cohérence et la continuité de l'accompagnement ;

- détailler la composition de l'équipe pluridisciplinaire et préciser les modalités de coordination des différents professionnels entre eux et avec les partenaires extérieurs ;

- organiser, sous la responsabilité d'un médecin, la coordination des soins au sein de l'établissement ou du service et avec les praticiens extérieurs. Le représentant légal ou la famille doit y être associé dans le respect des dispositions du Code civil et du Code de la santé publique relatives aux majeurs protégés ;

- formaliser les procédures relatives à l'amélioration de la qualité de fonctionnement de l'établissement ou du service et des prestations qui sont délivrées ;

- préciser le contenu de la collaboration de l'établissement ou du service avec d'autres partenaires, notamment lorsque la personne est accompagnée par plusieurs structures. Cette collaboration doit être formalisée et peut donner lieu à la conclusion d'une convention ou s'inscrire dans l'une des autres formules de coopération mentionnées à l'article L. 312-7 ;

- prévoir les modalités de transmission aux structures d'accompagnement de toute information sur les mesures permettant la continuité et la cohérence de l'accompagnement lorsque la personne est réorientée ;

- prévoir les modalités d'élaboration d'accès et de transmission d'un nouveau dossier de la personne acueillie dont il sera fait état ci-dessous (point 4.4).

Là encore, le nouveau régime juridique va au-delà, au moins dans le niveau de précision exigé, des exigences textuelles antérieures, ce qui doit nécessairement conduire à une actualisation importante des projets d'établissement des MAS, des FAM et des SAMSAH.

4.2. Un double dispositif d'urgence médicale

Le nouvel article D. 344-5-6 impose aux MAS, FAM et SAMSAH la mise en oeuvre d'un double dispositif de traitement des urgences médicales, à la fois matériel et juridique, pour répondre à la détresse des personnes accueillies ou accompagnées :

- disposer d'un matériel permettant la restitution et le maintien des fonctions vitales, dans l'attente de la prise en charge des personnes qu'ils accueillent vers un établissement de santé ;

- passer une convention avec un établissement de santé ayant pour objet de définir les conditions et les modalités de transfert et de prise en charge des personnes.

Ces deux obligations sont bien sûr cumulatives.

La première d'entre elles aura nécessairement un impact sur les charges d'investissement des établissements et services ; bien que cela ne soit pas précisé, il faut également prévoir qu'elle aura un impact sur la formation du personnel et donc sur les charges d'exploitation, dans la mesure où il est sous-entendu que le matériel de restitution et de maintien des fonctions vitales devra pouvoir être mis en oeuvre dans l'attente de l'intervention du service de médecine extra-hospitalière d'urgence dans le cadre de la convention prévue. Il est donc induit que le plateau technique devra comporter des professionnels formés et habilités à l'utilisation de ces matériels d'urgence. Au-delà de cette première possible difficulté, des questions pratiques délicates pourront se poser en sus s'agissant des interventions ambulatoires dans le cadre des SAMSAH : en effet, telle qu'elle est formulée, l'obligation nouvelle concerne dans les mêmes termes la prise en charge institutionnelle et l'accompagnement à domicile.

4.3. La continuité de la prise en charge

Le nouvel article D. 344-5-7 met à la charge des MAS, des FAM et des SAMSAH une obligation de contnuité de l'activité. En effet, désormais, l'organisation générale de l'établissement ou du service doit garantir l'accompagnement de la personne dans sa globalité de manière continue tout au long de l'année. Cette exigence - qui rapproche encore davantage l'activité des critères du service public - se traduit par deux obligations inédites :

- en plus des exigences règlementaires préexistantes en matière de règlement de fonctionnement (articles R. 311-33 à R. 311-37), ce règlement doit déterminer explicitement les périodes d'ouverture de l'établissement ou du service ;

- pour chaque période de fermeture, l'établissement ou le service doit, en concertation avec la personne, sa famille, ses proches ou son représentant légal, organiser l'accueil de la personne dans sa famille, chez ses proches, dans un établissement ou service médico-social ou dans un séjour de vacances adaptées organisées dans les conditions prévues aux articles R. 412-8 à R. 412-17 du Code du tourisme.

4.4. La création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée

Le nouvel article D. 344-5-8 prévoit la création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée, dossier qui doit la suivre lorsqu'elle consulte un professionnel de santé, qu'elle est admise temporairement dans un établissement de santé, qu'elle est accueillie de façon provisoire dans un établissement ou service de santé, social ou médico-social ou lorsqu'elle participe à un séjour de vacances adaptées organisées. Ce dossier doit comprendre :

- une fiche exposant de façon simple les principales caractéristiques et les précautions à prévoir pour le type de handicap présenté par la personne ;

- une fiche, à l'intention d'un médecin, présentant les informations médicales relatives à la personne ;

- une fiche de liaison paramédicale indiquant les soins quotidiens et les éventuelles aides techniques dont la personne a besoin ;

- une fiche sur les habitudes de vie et les conduites à tenir propres à la personne.

Cette obligation nouvelle conduira les professionnels à résoudre diverses difficultés liées à l'adaptation de leur système d'information, s'agissant tant de la question du support des informations que des personnes habilitées à accéder à ce nouveau dossier (qui comprend des informations médico-sociales mais aussi des informations médicales).

A cette occasion, il faut rappeler que contrairement au secteur sanitaire, le secteur médico-social n'est doté d'aucune disposition législative autorisant le partage des informations et que le risque d'une incrimination pour violation du secret professionnel est latent, sauf à avoir pris les dispositions préventives utiles.

4.5. L'accompagnement de la personne

Le nouvel article D. 344-5-9 prévoit que lorsque la personne est amenée à se déplacer en consultation médicale, paramédicale ou liée à la compensation de son handicap, l'établissement ou le service assure la présence à ses côtés d'une tierce personne la connaissant.

Cette nouvelle disposition concerne aussi bien les consultations médicales et paramédicales que l'accomplissement de toute démarche ayant une utilité pour la compensation du handicap (rendez-vous avec une Administration, un prestataire, etc.). Elle devra être prise en considération dans la détermination du plateau technique :

- compte tenu de l'état de santé des personnes accueillies en MAS et en FAM, ce devait déjà être le cas en pratique et, de ce point de vue, le texte ne devrait donc pas trop impacter la grille du personnel de ces établissements ;

- dans le cas des SAMSAH, cette disposition nouvelle étend nécessairement le champ des interventions des professionnels du service, sauf à ce que ledit service puisse assurer (et le caractère impératif du verbe employé prend ici toute son importance) qu'une connaissance sera effectivement présente à ses côtés.

5. Le plateau technique

5.1. Les missions et responsabilités du directeur

Le nouvel article D. 344-5-10 dispose que le directeur a la responsabilité du fonctionnement général de l'établissement ou du service. Il est le garant de la qualité de l'accueil et de l'accompagnement des personnes et, à ce titre :

- désigne le référent de chaque personne accompagnée en concertation avec la personne handicapée, sa famille, son représentant légal et l'équipe pluridisciplinaire ;

- mobilise les moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

Compte tenu de la rédaction de cet article et, en particulier, de l'articulation de ces prérogatives avec la définition générale donnée à l'article D. 312-176-5, lesdites attributions appartiennent en propre au directeur : il en porte nécessairement la responsabilité, qu'elles soient exercées en amont ou en aval dans l'organisation. Par suite, il peut apparaître que des ajustements dans la gouvernance soient nécessaires, notamment s'agissant de la mobilisation des moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

5.2. La composition de l'équipe pluridisciplinaire

Aux termes du nouvel article D. 344-5-12, l'équipe pluridisciplinaire doit disposer de compétences dans les domaines médical, paramédical, psychologique, éducatif et social, de la rééducation et de la réadaptation.

Le nouvel article D. 344-5-13 précise la composition minimale obligatoire de l'équipe pluridisciplinaire :

- dans tous les cas : un médecin généraliste, un éducateur spécialisé, un moniteur éducateur, un assistant de service social, un psychologue, un infirmier, un aide-soignant, un aide médico-psychologique et un auxiliaire de vie sociale ;

- et selon les besoins des personnes, un ou plusieurs membres de l'une ou plusieurs des professions suivantes : un médecin psychiatre, d'autres médecins qualifiés spécialistes, un masseur-kinésithérapeute, un psychomotricien, un ergothérapeute, un orthophoniste, un orthoptiste, un prothésiste, un orthésiste, un diététicien, un professeur d'éducation physique et sportive ou éducateur sportif, un animateur.

L'équipe pluridisciplinaire peut comprendre des praticiens exerçant en libéral (article D. 344-5-15) : dans ce cas, ils concluent une convention spécifique avec l'établissement ou le service. Elle peut également comprendre des professionnels d'autres structures soit dans le cadre - classique - d'un partenariat conventionnel, soit par l'adhésion de l'établissement ou du service à un groupement de coopération sanitaire (GCS) ou à un groupement de coopération social et médico-social (GCSMS).

Le nouvel article D. 344-5-12 ajoute que la composition de l'équipe pluridisciplinaire et les effectifs doivent tenir compte des spécificités des personnes accompagnées qui nécessitent un accompagnement renforcé.

5.5. La qualification de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-14 dispose que les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire :

- s'ils sont français, sont titulaires des diplômes requis par la loi française (CASF, Code de la santé publique) ou d'une qualification enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles ;

- s'ils sont ressortissants d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen, d'un titre de formation équivalent.

Il met à la charge de l'établissement ou du service une mission de transmission des savoirs, d'encadrement et d'intégration des nouveaux personnels, stagiaires ou recrutés, dont les modalités d'organisation doivent être prévues dans le projet d'établissement ou de service.

La vérification de la conformité à cette disposition devra donc conduire :

- à une vérification des titres des personnes exerçant, sous la forme du salariat ou en libéral, une profession règlementée ;

- à une actualisation du projet d'établissement.

5.6. L'activité de l'équipe pluridisciplinaire

Le texte nouveau crée deux niveaux de description de l'activité de l'équipe pluridisciplinaire.

Un premier niveau, général, résulte des termes du nouvel article D. 344-5-11 qui énoncent que l'équipe doit :

- dresser dès l'admission un bilan pluridisciplinaire de l'état général et de la situation de la personne ;

- veiller à l'actualisation de ce bilan dont un exemplaire est adressé chaque année à la famille ou au représentant légal par le directeur ;

- assurer une fonction générale de prévention et de surveillance de la santé physique et psychique ;

- apporter, dans l'accomplissement des actes essentiels de la vie quotidienne, un accompagnement qui favorise l'apprentissage et l'autonomie des personnes ;

- favoriser l'épanouissement personnel et social de chacune des personnes.

Plus en détail, le nouvel article D. 344-5-12 assigne à l'équipe de garantir, dans les termes d'un arrêté interministériel à paraître :

- un accompagnement au quotidien dans les actes essentiels de la vie quotidienne et les activités éducatives, sociales, culturelles et sportives ;

- la cohérence et la continuité des soins de toute nature que nécessite l'état de la personne, par la coordination des intervenants ;

- un encadrement des professionnels dans les conditions de qualification déjà décrites.

5.7. L'entretien des compétences de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-16 prévoit que l'établissement ou le service doit développer des partenariats avec d'autres établissements et services du secteur afin de mettre en place des actions de formation continue et des modes de soutien communs à l'ensemble de leurs professionnels. Les modes de soutien peuvent prendre la forme d'actions de supervision et d'analyse des pratiques.

6. Le délai de mise en oeuvre ou la promesse de l'inspection

L'article 2 du décret prévoit que ce nouveau régime s'applique aux établissements et services à la date de son entrée en vigueur "dans les conditions suivantes : dans un délai de cinq ans à compter de cette entrée en vigueur et dans le respect des articles L. 313-13 à L. 313-20 du même code, l'autorité qui a délivré l'autorisation s'assure que l'établissement ou le service satisfait aux dispositions de la présente section. L'autorité précise, le cas échéant, par écrit, à la personne physique ou morale gestionnaire de l'établissement ou du service les mesures de nature à garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement des personnes concernées."

Cette formulation doit attirer l'attention des organismes gestionnaires.

En effet, étant indiqué que le délai prévu prendra fin à la date du 27 mars 2014, il faut immédiatement préciser qu'il ne s'agit pas d'un délai laissé aux MAS, FAM et SAMSAH pour se mettre en conformité : le texte nouveau est applicable à compter du 27 mars 2009.

C'est le délai imparti à l'Administration pour inspecter l'ensemble de ces équipements (d'où la référence aux articles L. 313-13 et suivants) et tirer de ces inspections toutes conséquences utiles dans le cadre de son pouvoir de police.

A cette observation doivent s'ajouter les deux remarques suivantes :

- les nouvelles définitions afférentes notamment au travail de l'équipe pluridisciplinaire témoignent de ce qu'un effort de rationalisation significatif a été accompli par l'autorité règlementaire, effort qui laisse présager de ce que pourra être le niveau de précision des contrôles de conformité futurs ;

- les nouvelles obligations, pour être satisfaites, appellent l'exposition de charges d'exploitation et d'investissement supplémentaires alors que la réforme récente de la tarification conduit dans le même temps à une diminution du niveau des ressources.

Il s'agit là, sans doute, de la première démonstration règlementaire tangible de l'intention des pouvoirs publics d'utiliser leurs prérogatives de police, non pour veiller simplement à la sûreté des personnes et à la qualité des prises en charge mais pour forcer la concentration du secteur promise depuis 2006 par la Direction générale de l'action sociale (DGAS). On comprend mieux, dès lors, les raisons qui ont pu conduire Madame la Ministre de la Santé, lors de la discussion des articles 26 à 28 du projet de loi HPST dans la nuit du 10 au 11 mars dernier, à s'opposer fermement à la séparation des attributions de tarification et de contrôle dans les futures ARS ...

A l'occasion de la promulgation de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, le droit de la tarification et le droit budgétaire des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont été profondément modifiés. Cette modification profonde, opérée via la généralisation de tarifs plafonds règlementaires, touche le droit budgétaire toutes catégories d'établissements confondues et comporte par ailleurs des dispositions particulières aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. A titre principal, la réforme porte sur l'édiction de tarifs plafonds règlementaires. Mais elle s'accompagne de dispositions modifiant le droit budgétaire.

1. Le coeur de la réforme : la création de tarifs plafonds règlementaires

La réforme crée des tarifs plafonds règlementaires dont le fondement juridique varie en fonction de la nature des financements.

1.1. Au titre des financements sécurité sociale

L'article L. 314-3, II, alinéa 2 in fine du Code de l'action sociale et des familles (CASF) modifié par l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 soumet à l'objectif de dépenses relevant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et des PRIAC le financement assuré par l'assurance maladie des établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants (article L. 314-3-1) :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation (IME, IMPro, ITEP, IES, SESSAD) ;

- les centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) ;

- les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle ;

- les établissements et services pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM, SAMSAH, MAS) ;

- les centres de ressources intervenant au bénéfice des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements ou services expérimentaux intervenant au profit des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements pour personnes âgées.

La prise en compte de cette liste doit être tempérée dans la mesure où, du fait de l'application combinée du premier alinéa du I de l'article L. 314-3, en fait ce ne sont pas des catégories d'établissements et de services mais des modalités de tarification qui sont assujetties au nouveau mécanisme des tarifs plafonds.

Sont donc concernés :

- établissements d'éducation spéciale : les prix de journée et les dotations globales financés par la sécurité sociale ;

- CAMSP : la dotation globale financée par la sécurité sociale, qu'il importe de distinguer de celle financée par le Conseil général ;

- établissements de réentraînement au travail : le prix de journée financé par l'assurance maladie ;

- établissements pour personnes adultes handicapées : les dotations soins des FAM et des SAMSAH, le prix de journée des MAS, la dotation globale des SSIAD pour personnes adultes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques ainsi que la dotation soins des UEROS qui sont financés par la sécurité sociale. Le prix de journée des FAS et le prix de journée d'accompagnement à la vie sociale des SAMSAH, financés par le Conseil général, ne sont pas concernés ;

- centres de ressources : la dotation globale financée par la sécurité sociale et tarifée par le Préfet de département s'agissant d'établissements intervenant dans les champs de l'autisme et du handicap rare. Les autres centres de ressources ne reçoivent pas de produits de la tarification mais des subventions d'exploitation financées conformément à des conventions de financement ;

- établissements expérimentaux (pour mémoire) ;

- établissements pour personnes âgées (pour mémoire compte tenu des dispositions spécifiques détaillées ci-après).

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale doit fixer, chaque année, le tarif plafond de chacune de ces catégories ou les règles de calcul dudit tarif plafond ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

S'agissant des FAM et SAMSAH, ces dispositions légales confirment les prévisions de l'article R. 314-141 qui affirmait déjà l'existence d'un forfait plafond journalier fixé par arrêté interministériel pour la dotation soins. Un arrêté du 4 juin 2007 a ainsi pu définir le mode de calcul du forfait plafond à 7,66 fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

S'agissant des EHPAD, un arrêté du 16 juillet 2008 est venu déterminer les modalités de calcul des tarifs plafonds applicables.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru concernant les catégories autres que les FAM, SAMSAH et EHPAD.

1.2. Au titre des financements Etat

L'article L. 314-4 complété par l'article 180 de la loi de finances pour 2009 prévoit également un dispositif de tarifs plafonds s'agissant du financement par l'Etat des établissements et services suivants :

- les établissements ou services d'aide par le travail (ESAT) ;

- les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) ;

- les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) ;

- les services tutélaires.

Un arrêté interministériel doit, pour chacune de ces catégories, déterminer le forfait plafond ou son mode de calcul ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru pour opérer cette détermination.

2. La réforme comprend aussi une modification du droit budgétaire

L'article L. 314-7-1 définit un régime juridique commun qui est applicable à tous les établissements et services soumis aux forfaits plafonds, que leur financement provienne de la sécurité sociale et/ou de l'Etat au titre de l'aide sociale.

Des dispositions spécifiques s'ajoutent à ce nouveau droit budgétaire commun dans le cas des établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une convention annuelle tripartite (CPT).

2.1. Le nouveau droit budgétaire commun

La rédaction du nouvel article L. 314-7-1 modifie l'état du droit budgétaire en procédant par exclusions de compétence :

- exclusion des deux premiers alinéas de l'article L. 314-5 : le Préfet n'est plus compétent pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser les charges et produits d'exploitation ni les affectations de résultat ;

- exclusion du premier alinéa du II de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser le montant des charges nettes à financer ;

- exclusion du III de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires au regard des motifs reconnus comme licites par le droit budgétaire commun ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : l'établissement ou le service est dispensé de l'obligation de constituer un dossier budgétaire constitué des documents budgétaires mentionnés au 3° du I de l'article L. 314-7 et remet, en leur lieu et place, un état prévisionnel des recettes et dépenses (EPRD) conforme au modèle règlementaire. Cet EPRD est transmis à l'autorité de tarification à réception de la notification du tarif de l'exercice.

Il s'agit là de la suppression pure et simple de la procédure budgétaire dans son ensemble, de la constitution du dossier budgétaire à l'arrêté de tarification :

- de manière certaine, il n'existe plus ni dossier budgétaire, ni procédure contradictoire ;

- de manière très probable, il n'existe plus non plus d'arrêté de tarification. Certes, la nouvelle lettre de l'article L. 314-7-1 ne fait pas disparaître explicitement la notion de fixation du tarif, l'exclusion portant exclusivement sur l'autorisation des charges et des produits, l'autorisation des charges nettes et l'autorisation des affectations de résultat. Or, aux termes de l'article R. 314-34 :

« Les recettes et dépenses prévisionnelles de l'établissement ou du service sont autorisées par l'autorité de tarification au niveau du montant global des charges et produits de chacun des groupes fonctionnels mentionnés au II de l'article R. 314-13, à l'exception des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes mentionnés au I de l'article L. 313-12, pour lesquels cette autorisation s'effectue au niveau du montant global des charges et des produits de chaque section d'imputation tarifaire.

L'autorité de tarification ne peut procéder à des abattements sur les propositions budgétaires de l'établissement que sur les points qui ont préalablement fait, de sa part, l'objet d'une proposition de modification budgétaire, dans les conditions fixées par les articles R. 314-22 à R. 314-24.

Elle fixe, conformément aux recettes et dépenses autorisées, la tarification de l'établissement ou du service. La décision de tarification fixe sa date d'effet, qui ne peut lui être postérieure de plus d'un mois. »

ce qui induit l'éventuelle existence résiduelle d'un arrêté de tarification dont l'unique objet serait alors de fixer le tarif lui-même (3ème alinéa de l'article R. 314-34), cet arrêté n'ayant plus alors de fonction d'autorisation budgétaire. Mais l'hypothèse qu'il existe encore un arrêté de tarification est des plus ténues :

- comment le tarificateur pourrait-il autoriser un tarif sans autoriser préalablement les montants des charges et des produits ?

- n'y a-t-il pas lieu de considérer que, dans la mesure où l'article R. 314-34 n'est que de valeur règlementaire quand le nouvel article L. 314-7-1 est de valeur législative, les dispositions du second prévalent sur celles contraires du premier, ce qui serait conforme au principe juridique de la hiérarchie des normes ?

Au vu de ces éléments, la disparition de l'arrêté de tarification pourrait être tenue pour acquise, ce qui aurait pour immédiate conséquence la disparition du contentieux de la tarification sanitaire et sociale.

2.2. Les nouvelles règles spécifiques aux établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une CPT

L'article 63 de la loi de finances de la sécurité sociale pour 2009 bouleverse très profondément le droit budgétaire des établissements et services pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure la CPT prévue à l'article L. 313-12, I.

Ce bouleversement porte sur les deux points suivants :

1°) Modification du contenu de la structure tarifaire

- section hébergement :

Le financement des charges d'hébergement demeure financé par un tarif journalier (prix de journée hébergement) fixé et acquitté par le conseil général au titre de l'aide sociale départementale.

- section soins :

Le forfait soins est désormais défini en fonction du niveau de dépendance moyen et des besoins en soins médico-techniques des résidants en fonction de barèmes et de règles de calcul définis par arrêtés ministériels. Auparavant, en application de l'article R. 314-161, le forfait soins finançait les prestations médicales et paramédicales nécessaires à la prise en charge des affections somatiques et psychiques ainsi que les prestations paramédicales liées au niveau de perte d'autonomie des résidants. Le dispositif nouveau fait suite aux modifications déjà introduites avec la prise en compte du GIR moyen pondéré « soins » (GMPS) intégrant l'indice Pathos moyen pondéré (PMP) suite à la promulgation d'un arrêté du 4 juin 2007.

- section dépendance :

Le financement de la dépendance est désormais assuré par un forfait global qui résulte du niveau de dépendance moyen des résidents. Ce forfait est fixé par arrêté du Président du Conseil général et versé aux établissements au titre de la perception de l'APA en établissement.

2°) Suppression de l'opposabilité des charges du personnel issues des accords collectifs de travail agréés

Dans chaque section d'imputation tarifaire, les charges du personnel (groupe fonctionnel II) dont le montant résulte de l'application des accords collectifs de travail agréés – opposabilité issue historiquement de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 – ne sont désormais plus opposables au tarificateur dès lors que l'établissement a conclu une CPT ou un CPOM. Rappelons à cet égard que la conclusion d'un CPOM en lieu et place d'une CPT est, en l'état actuel du droit, illégale (voir notre article du 22 novembre 2008 sur ce blog : "EHPAD : la CPT est morte, vive le CPOM ?").