Le blog de Maître Olivier POINSOT, Avocat au Barreau de MONTPELLIER (Cabinet GRANDJEAN-POINSOT-BETROM)

Le Gouvernement a adopté un plan triennal dont l'objet est d'améliorer la prévention, le dépistage et l'accompagnement lors de la découverte d'une déficience auditive, de mieux prendre en compte la déficience auditive à tous les âges de la vie et, enfin, de rendre la société plus accessible aux personnes sourdes ou malentendantes.

Le budget affecté à la réalisation de ce plan est de 52 millions d'euros ; il sera décliné en 52 mesures.

5 de ces mesures sont susceptibles de toucher directement les établissements et services sociaux et médco-sociaux :

Mesure 11

Faire recenser par les ARS des réseaux de professionnels sensibilisés aux troubles spécifiques aux personnes sourdes, malentendantes ou devenues sourdes et mettre à disposition dans les MDPH l'informations sur les aides psychologiques accessibles au public sourd ainsi recensé

Mesure 12

Donner instruction aux ARS de veiller à la présence, dans les réponses aux appels à projets, d'un volet "accompagnement des parents et des familles"

Mesure 13

Renforcer l'offre en services d'accompagnement familial et à l'éducation précoce (SAFEP) et en centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) :

- création de 480 places de SAFEP (budget : 16,8 M€)

- création de 180 places de CAMSP (budget : 4,05 M€)

Mesure 14

Lancer en 2011 un appel à projet pour l'expérimentation, dans trois départements, de réseaux de santé tournés vers l'accueil et le suivi des personnes devenant sourdes

Mesure 32

Conditionner dès 2010 l'octroi des aides à l'investissement attribuées aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes dans le cadre du plan d'aide à l'investissement de la CNSA à la mise en accessibilité aux personnes sourdes

Par un arrêt du 30 décembre 2009 , le Conseil d'Etat a annulé l'arrêté de refus d'agrément d'un accord collectif de travail concernant le secteur social et médico-social privé à but non lucratif au motif que cette décision de refus n'était pas motivée en fait.

Les faits, la procédure et la solution

Une association gestionnaire d'établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) soumet, en application de l'arricle L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles (CASF), un avenant à un accord collectif de travail à l'agrément de l'autorité ministérielle compétente. Or cet agrément est refusé explicitement par arrêté.

(Pour la clarté du propos, il faut préciser ici que le litige porte sur des éléments antérieurs à la suppression de l'opposabilité des conventions collectives dans les EHPAD.)

L'association saisit alors le Conseil d'Etat d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de cet arrêté. Elle considère en effet que ce refus constitue une décision soumise à l'obligation de motivation édictée par la la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979. A ce titre, l'arrêté aurait dû mentionner les considérations de fait et de droit sur lequel il a été fondé. Or l'arrêté en cause ne donne aucune indication des circonstances de fait qui ont présidé au refus.

Le Conseil d'Etat accueille favorablement cet argument dans le considérant suivant : "Considérant qu'en vertu de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, les décisions individuelles défavorables qui refusent une autorisation doivent être motivées ; que les refus d'agrément pris sur le fondement de l'article L. 314-6 du code de l'action sociale et des familles sont au nombre de ces décisions ; qu'il ressort des pièces du dossier que ni l'arrêté du 22 octobre 2008, publié le 30 octobre suivant au Journal officiel de la République française, ni la notification qui en a été faite à l'ARPAD le 7 novembre 2008, ne mentionnaient les considérations de fait sur lesquelles les ministres se sont fondés pour prendre cette décision ; que la circonstance que l'ARPAD ait été informée par la suite, à sa demande, des motifs de cette décision n'est pas de nature à couvrir l'irrégularité dont celle-ci est entachée ;". La Haute juridiction annule donc l'arrêté litigieux et enjoint au ministre de réexaminer la demande d'agrément dans un délai de deux mois.

L'intérêt de l'arrêt

L'arrêt présente un intérêt s'agissant de la qualification que le Conseil d'Etat donne à l'arrêté de refus d'agrément : il s'agit d'une décision administrative individuelle défavorable qui refuse une autorisation et qui, à ce ttire, entre dans le champ d'application de l'article 3 de la même loi : "La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision".

Or jusqu'à présent, l'autorité ministérielle formalisait ses décisions par des arrêtés (publiés au Journal officiel) qui, après avoir indiqué dans une première partie la liste des accords collectifs agréés, faisaient dans une deuxième partie l'inventaire des refus d'agrément sans toutefois comprendre aucun élément de motivation.

La reconnaissance de la possibilité, pour l'organisme gestionnaire, d'engager un tel recours fait sens dans la mesure où, depuis plusieurs années, la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation a retiré aux organismes gestionnaires leur capacité juridique d'employeur en subordonnant l'invocabilité, dans le contentieux prud'homal, des accords collectifs signés entre employeur et organisations syndicales du secteur privé non lucratif à l'obtention d'un agrément (pour un exemple : arrêt Patricia Abner & autres c/ UDAF du Maine et Loire). En admettant la possibilité d'une annulation pour défaut de motivation, les juges du Palais Royal restaurent donc ces employeurs dans le rôle plein et entier qui devrait être le leur dans le dialogue social.

Mais cette ressource nouvelle de la jurisprudence administrative rencontrera néanmoins deux limites.

La première tient au niveau de contrôle qu'exercera le juge administratif pour vérifier la satisfaction de l'obligation de motivation. En effet, en l'état de la jurisprudence, la décision de refus sera dûment motivée si elle fait état de circonstances de fait constituant des "motifs, inspirés par le souci de préserver l'équilibre financier des personnes morales de droit public ou des organismes de sécurité sociale qui supportent en tout ou partie, directement ou indirectement, les dépenses de fonctionnement des établissements précités" (CE, 20 novembre 2000, Fédération des syndicats nationaux d'employeurs des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, n° 220808). Sur ce point, le renforcement considérable du caractère limitatif des financements dans le droit de la tarification sanitaire et sociale, depuis notamment la loi du 2 janvier 2002 et ses textes règlementaires d'application dans le champ budgétaire et financier, n'incite guère à l'optimisme.

La seconde tient au fait que le juge administratif n'a, sauf exception, pas le pouvoir de contraindre l'Administration à prendre une décision dans un sens déterminé. C'est ainsi que l'exercice du pouvoir d'injonction n'aura pas nécessairement pour effet de conduire le ministre à délivrer l'agrément qu'il aura d'abord été refusé.

Au final, cette décision du Conseil d'Etat présente un intérêt essentiellement pédagogique, obligeant d'une part l'Administration à expliciter les raisons financières du refus d'agrément, conviant d'autre part les partenaires sociaux du secteur à prendre acte de ces restrictions financières - si ce n'est à les accepter.

La circulaire interministérielle DGAS/2C/DHOS/DSS n° 2010/06 du 7 janvier 2010 relative à l'application du volet médico-social du plan Alzheimer, non encore publiée, précise le régime et le financement des PASA et des UHR à la suite des résultats des remontées de candidatures par les directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS).

Au JO du 31 décembre 2009 a été publié un arrêté du 28 décembre 2009 relatif à la hausse du tarif des prestations des établissements accueillant des personnes âgées.

Les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) qui relèvent de l'article L. 342-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) ne peuvent augmenter librement, d'une année sur l'autre, leur tarif hébergement : l'article L. 342-3 le leur interdit et soumet les augmentations au respect d'un taux d'évolution plafond fixé par arrêté ministériel.

Pour l'année 2010, ce taux d'évolution maximum a été fixé à + 1 %.

Au JO du 27 décembre 2009 a été publiée la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010 (LFSS 2010). Voici les principales dispositions qui concernent les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS).

Tarification des établissements pour personnes âgées

L'article 46 complète l'article L. 314-2 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) qui avait déjà été "retouché" par LFSS 2009. Il s'agit de poursuivre la réforme de la tarification des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) s'agissant de la fixation des tarifs journaliers hébergement et de leurs suppléments, en confiant à l'autorité règlementaire le soin de fixer par décrets le régime à venir.

Compétence de contrôle de la Cour des comptes

L'article 49 modifie l'article L. 132-3-2 du Code des juridictions financières pour inclure tous les établissements de santé et tous les ESSMS, qu'ils soient publics ou privés et quelles que soient leurs sources de financement, dans la compétence de contrôle de la Cour des comptes. Il s'agit plus précisément pour la Haute juridiction de mettre en oeuvre, avec l'appui des Chambres régionales des comptes, un programme d'évaluation comparative des coûts et des modes de gestion des établissements et services et d'en donner le résultat dans le rapport annuel sur l'application des LFSS communiqué au Gouvernement et au Parlement .

Financement du transport des personnes adultes handicapées accueillies en FAM et MAS

L'article 52 insère un article L. 344-1-2 dans le CASF pour prévoir qu'à compter du 1er janvier 2010, les frais des transport des personnes adultes handicapées accueillies, sous la modalité de l'accueil de jour, en foyer d'accueil médicalisé (FAM) et en maison d'accueil spécialisé (MAS) sont financés par les produits de la tarification de ces établissements.

Mission de la CNSA d'analyser les coûts des ESSMS

L'article 53 complète l'article L. 14-10-1 du CASF pour donner à la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) une nouvelle mission : conduire, dans des conditions fixées règlementairement, une analyse des différents coûts de revient et tarifs des ESSMS relevant de sa compétence. Ces ESSMS devront, également dans des conditions règlementaires à intervenir, communiquer les données utiles à la CNSA (article L. 312-9).

GCSMS et PUI

L'article 54 complète l'article L. 312-7 du CASF pour permettre aux groupements de coopération sociale et médico-sociale (GCSMS) de gérer une pharmacie à usage intérieur (PUI) à partir du 1er janvier 2011.

Maîtrise des dépenses exposées par la sécurité sociale pour des assurés sociaux français accueillis dans des ESSMS européens

L'article 55 modifie les articles L. 314-3 et L. 14-10-5 du CASF pour permettre à la CNSA de contrôler le volume des financements consacrés par la sécurité sociale au financement de la prise en charge d'usagers français dans des ESSMS situés dans un autre pays de l'Union européenne - notamment la Belgique - ou en Suisse sous un régime conventionnel.

Suppression du financement de la majoration de l'AEEH pour tierce personne par la CNSA

L'article 56 organise la suppression progressive du financement par la CNSA de la majoration de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH) pour recours à une tierce personne (article L. 541-4 du Code de la sécurité sociale). Cette suppression sera effective au 1er janvier 2012.

Fixation d'un niveau de ressources minimum garanti pour les personnes adultes handicapées redevables du forfait journalier

L'article 58 modifie l'article L. 344-1 du CASF pour prévoir la fixation, par voie règlementaire, d'un niveau de ressources minimum garanti aux personnes adultes hndicapées redevables du forfait journalier de sécurité sociale (article L. 174-4 du Code de la sécurité sociale). Ce plancher sera déterminé par référence à l'allocation aux adultes handicapés (AAH).

Fixation de l'ONDAM 2010 et de ses sous-objectifs médico-sociaux et sanitaire

L'article 64 fixe l'objectif national des dépenses de l'assurance maladie (ONDAM) pour 2010 à 162,4 milliards d'euros.

Le sous-objectif médico-social "personnes âgées" est de 7 milliards d'euros.

Le sous-objectif médico-social "personnes handicapées" est de 7,9 milliards d'euros.

A titre indicatif, les autres sous-objectifs sont :

- soins de ville : 75,2 milliards d'euros,

- établissements de santé financés par la tarification à l'activité (T2A) : 52,4 milliards d'euros,

- autre dépenses liées aux établissements de santé : 18,8 milliards d'euros.

Le secteur sanitaire "pèse" donc 71,2 milliards d'euros - presqu'autant que les soins de ville - ce qui représente 4,78 fois le secteur social et médico-social.

Par un arrêt du 1er avril 2009 , la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation a eu l'occasion de régler la question du partage - ou de la succession - des responsabilités entre occupant, propriétaire et société de maintenance à propos d'un dysfonctionnement d'ascenseur.

Les faits et la solution

Un locataire fait une chute en entrant dans l'ascenseur : le seuil de celui-ci n'était pas au même niveau que la porte. Il poursuit en responsabilité le propriétaire qui, à son tour, appelle en garantie la société chargée de l'entretien et de la maintenance de l'appareil.

La Cour d'appel condamne le propriétaire à réparer le préjudice subi par le locataire mais rejette l'appel en garantie de la société prestataire au motif qu'aucune preuve n'a été rapportée d'une faute de ladite société dans l'exécution de ses obligations contractuelles.

La Cour de cassation infirme partiellement cette solution :

- elle confirme en partie l'arrêt d'appel s'agissant de la condamnation du propriétaire : "attendu qu'il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l'usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail ; qu'ayant retenu, à bon droit, que la victime n'avait pas à prouver que le bailleur n'avait pas fait le nécessaire pour l'entretien de l'ascenseur mais à démontrer que l'appareil présentait un dysfonctionnement à l'origine de son préjudice, la Cour d'appel, qui a constaté que la chute de Mme X... résultait de l'existence d'un décalage entre le seuil de l'ascenseur et celui de l'entrée, et relevé qu'aucune faute exonératoire de responsabilité ne pouvait être imputée à la locataire, en a exactement déduit que la bailleresse était tenue de garantir celle-ci de son préjudice et a légalement justifié sa décision de ce chef" ;

- elle infirme l'arrêt d'appel s'agissant du rejet de l'appel en garantie de la société prestataire : "Attendu que pour débouter (...) ; qu'en statuant ainsi, alors que celui qui est chargé de la maintenance et de l'entretien complet d'un ascenseur est tenu d'une obligation de résultat en ce qui concerne la sécurité, la Cour d'appel, qui n'a pas relevé que le dysfonctionnement de l'ascenseur était dû à une cause extérieure à l'appareil, a violé le texte susvisé".

L'intérêt de l'arrêt

Cet arrêt présente un intérêt éminemment pratique pour les organismes gestionnaires d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux.

D'une part, sous réserve qu'une analogie puisse être opérée entre la relation locataire-propriétaire et le lien contractuel entre personne accueillie et organisme gestionnaire, il faut constater que l'établissement est débiteur, à l'égard de l'usager, d'une obligation de sécurité de résultat en matière d'ascenseur. Sur ce point, la position du juge suprême est très claire puisque l'arrêt exclut que le locataire doive démontrer une faute du locataire ; le seul fait de l'existence d'un seuil entre le niveau de la porte et celui de l'appareil suffit à provoquer un engagement de responsabilité. Il faut d'ailleur remarquer que, dans cet attendu, la Haute juridiction n'envisage comme cause exonératoire de responabilité que la faute de la victime, ce qui laisse présager qu'elle refuserait sans doute de donner suite à une défense de l'organisme gestionnaire fondée sur la force majeure : la condition d'extériorité ne pourrait être satisfaite.

D'autre part, les organismes gestionnaires savent désormais que dans la mesure où leur prestataire est chargé par contrat de l'ensemble des opérations d'entretien et de maintenance, alors s'opère un transfert de responsabilité. Il faut insister ici sur la nécessité d'une "délégation" totale des tâches d'entretien et de maintenance et il faut prévoir que les opérateurs du marché seront sans doute tentés de proposer aux établissements de nouvelles rédactions contractuelles qui auront pour objet de faire échec à cette jurisprudence.

Plus largement, cet arrêt offre aux organismes gestionnaires un éclairage intéressant dans la mesure où, en plus des ascenseurs, d'autres matériels (ex. : barrières ou portes automatiques) sont souvent employés dans les établissements, qui sont soumis aux mêmes exigences de contrôle périodique et qui bénéficient des mêmes contrats d'entretien et de maintenance. Cette affaire d'ascenseur préfigure donc peut-être un régime de responsabilité propre à tous ces équipements.

Enfin, en cette période de campagne budgétaire, voilà un argument supplémentaire qui devrait permettre de justifier la nécessité de percevoir les crédits nécessaires à l'entretien et à la maintenance complets de ces matériels.

Au BO Santé n° 2009/8 du 15 septembre 2009 (p. 457) est parue la circulaire DGAS/SD2C n° 2009-221 du 17 juillet 2009 relative aux orientations de la section IV du budget de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie pour l'année 2009.

Les priorités retenues pour l'exercice 2009 s'agissant de l'utilisation des fonds de la Section IV du budget de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) sont les suivantes :

- modernisation et structuration des services d'aide à domicile ;

- professionnalisation des salariés de l'aide à domicile, y compris ceux exerçant en emploi direct, et des salariés des établissements sociaux et médico-sociaux pour personnes âgées dépendantes et personnes handicapées ;

- actions de formation diplomantes, actions ponctuelles de préformation et de préparation à la vie professionnelle et de tutorat concernant les salariés des établissements sociaux et médicosociaux pour personnes âgées dépendantes et personnes handicapées ;

- actions de formation des aidants et accueillants familiaux qui participent à la prise en charge d'un proche en situation de dépendance.

Le déploiement du dispositif doit passer par la généralisation de conventions départementales à conclure entre les Conseils généraux et les acteurs médico-sociaux. Il s'appuie sur la mise en oeuvre d'autres dispositifs conventionnels qui concernent les mouvements nationaux de l'aide à domicile (qualifiés de têtes de réseaux) ou encore les OPCA en matière de formation professionnelle. Enfin, certains programmes de financement spécifiques (Thétis, ANSP) doivent concourir à ce mouvement selon des modlités évoquées dans la circulaire.

Au BO Santé n° 2009/8 du 15 septembre 2009 (p. 263 et s.) est parue la circulaire DGAS/DSS/DHOS n° 2009-195 du 6 juillet 2009 relative à la mise en oeuvre du volet médico-social du plan Alzheimer et maladies apparentées 2008-2012.

Le plan gouvernemental décrit en détail dans cette circulaire vise la création progressive d'une filière spécifique d'acompagnement et d'accueil des personnes malades de la maladie d'Alzheimer et des maladies apparentées, cette filière devant associer divers acteurs médico-sociaux tels que les services de soins infirmiers à domicile (SSIAD), les maisons de l'autonomie et de l'intégration pour les malades d'Alzheimer (MAIA), les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) et des équipes plus spécialisées.

La stratégie de ce plan est définie en huit objectifs :

- apporter un soutien accru aux aidants,

- mettre en place les MAIA,

- renforcer la prise en charge à domicile par des équipes spécialisées,

- créer un dispositif d'accueil spécifique en EHPAD et en unité de soins de longue durée (USLD) : le pôle d'activités et de soins adaptés (PASA) pour l'accompagnement diurne (25 000 places), l'unité d'hébergement renforcée (UHR) pour la prise en charge nocturne (5 000 places),

- prendre en charge les malades jeunes,

- développer les métiers et compétences spécifiques de la maladie d'Alzheimer,

- assurer la sensibilisation du grand public,

- réviser le statut juridique de la personne atteinte de la malaide d'Alzheimer accueillie en établissement.

Dans un deuxième temps, la circulaire décrit le processus de mise en oeuvre du plan par les services déconcentrés de l'Etat en partenariat avec les Conseils généraux.

Dix annexes complètent le document sur des aspects pratiques importants, tel par exemple le cahier des charges des PASA et des UHR.

La Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) a publié sur son site Internet le rapport du groupe de travail constitué, en janvier 2009, à la demande du Secrétariat d'Etat aux personnes handicapées, pour examiner la question des frais de transport des personnes handicapées. S'agissant des personnes accueillies dans des ESMS pour adultes, la proposition est d'introduire le financement des transports dans le budget d'exploitation des établissements.

Les préconisations du groupe de travail sont reproduites ci-après. Elles s'inscrivent :

- au regard du constat, fait par le groupe, que le dispositif actuel est :

- producteur d'inégalités,

- producteur de restes à charge pour des personnes livrées à elles mêmes face aux offres de transport,

- coûteux,

- pas toujours efficace,

- peu responsabilisant,

- peu lisible,

- en réponse aux attentes et besoins exprimés et recensés par le groupe en termes de transports.

Elles poursuivent par ailleurs l'objectif premier du groupe qui conduit à rechercher le meilleur rapport qualité-coût dans un contexte budgétaire tendu pour l'ensemble des financeurs, y compris les usagers.

Le groupe a identifié comme publics prioritaires les personnes (adultes et enfants) dont le projet de vie est compromis en raison d'absence de prise en charge des frais de transport notamment entre le domicile et l'établissement pour les adultes accueillis en MAS, FAM et Foyers de vie.

I. Les priorités

1. Poursuite du moratoire relatif à la prise en charge par les CPAM (ou retour aux dispositions antérieures) dans l'attente de la mise en oeuvre d'une solution législative ou réglementaire.

2. Clarifier et compléter les textes relatifs aux prises en charge obligatoires :

a. définir le champ de responsabilité de prise en charge et de financement de chacun en ne laissant aucune zone d'ombre quelque soit la finalité du déplacement (lieu, type de soins ou d'établissement...).

Principe : la finalité du déplacement concerné détermine l'identification du financeur

- trajets du domicile vers le lieu de scolarisation (activités périscolaires, lieux de stages, trajets résidence universitaire – domicile parental, ....).

- trajets domicile vers le secteur libéral : intégrer l'accessibilité du cabinet médical dans les critères de prise en charge.

- trajets ESMS vers : domicile, lieux de soins, loisirs.

b. inclure dans le Code de la sécurtié sociale une troisième notion de transport, outre le VSL et transport couché, celui du transport en fauteuil roulant à l'intérieur d'un véhicule dont le prix serait intermédiaire.

c. clarifier la notion de transport de substitution pour faire reconnaitre le transport adapté de porte à porte.

d. demander à l'Agence Nationale d'Evaluation Sociale et Médico-sociale de produire un référentiel des standards de qualité et de sécurité spécifique aux transports à partir des référentiels existants (Cf. référentiel GIHP, norme Qualicert...).

e. produire un référentiel de prescription des transports autres que sanitaires pour compléter celui-ci.

3. Prise en charge des frais de transports du domicile vers les ESMS :

a. améliorer les orientations au plus près du domicile notamment en ayant une politique de création de places en ESMS à la hauteur des besoins, en cohérence avec les lieux de vie et l'offre de transports.

- renforcer les moyens des MDPH pour l'aide à la mise en oeuvre des PPC et notamment le rôle d'observatoire

- gestion des listes d'attente en établissement par les MDPH

- revoir les périmètres de compétence géographique des établissements

b. En réponse à l'interrogation première du cabinet de la secrétaire d'Etat, le groupe s'est exprimé sur la question des trajets domicile établissement : l'idée d'intégrer les transports dans le budget (ligne 62) présente des avantages et des

inconvénients.

Au titre des avantages :

- simplification des démarches pour les usagers ;

- atténue les inconvénients de la PCH (droit d'option ACTP, éligibilité, reste à charge) ;

- la famille n'est pas laissée « seule » face à des professionnels puissants ;

- le directeur peut lancer des appels d'offre (plus grande concurrence) ;

- permet la mutualisation ;

- le décideur étant le payeur, il est directement intéressé par les économies de gestion ;

- encourage le rapprochement entre la famille et l'établissement

Les inconvénients et limites :

- cette idée n'est pas pertinente pour les structures de soins ambulatoires CAMSP-CMPP : prise en charge individuelle,

multiplicité et variabilité des situations dont la majorité ne relèvent ni de la MDPH ni de l'ALD ;

- cette solution n'est pas adaptée aux ESMS à agrément régional ou national ;

- cette solution représenterait une dépense nouvelle pour les établissements, qui doit être compensée ;

- risque de rigidité dans le fonctionnement des établissements au détriment de la liberté des personnes ;

- risque de voir qu'un directeur d'établissement privilégie l'admission des personnes géographiquement les plus proches ;

- il faut déléguer l'ingénierie, externaliser l'organisation (GIE, GCSMS ?) sinon, il faut du personnel en interne ;

- il faut un référentiel qualité (Quel type de véhicule ou d'accompagnement ? Quel temps de trajet ou d'attente acceptable ?).

Ce constat implique de faire des propositions différenciées selon le type d'établissement :

- MAS et FAM, en particulier avec accueils de jour : prise en charge dans le budget, par exemple sur le modèle AJ EHPAD, et stipulant l'obligation pour l'établissement d'organiser le transport. Idem pour les foyers de vie (en accueil de

jour). Par ailleurs, il existe une particularité pour le foyer de vie, qui doit permettre le pilotage de l'organisation des transports par l'établissement, tout en encourageant l'autonomie des personnes, par exemple par l'utilisation des transports en commun.

- CAMSP et CMPP : retour à la prise en charge individuelle CPAM (modification du 6° de l'article L. 322-3 du Code de la sécurité sociale) : la demande de prise en charge à 100 % s'effectue au travers de l'entente préalable auprès du médecin

onseil de l'assurance maladie (mécanisme détaillé dans la lettre ministérielle du 29 mai 1990).

- ESAT : clarification les notions de « transport collectif » et de « contraintes liées à l'environnement » évoquées dans le décret du 16 juin 2006 pour permettre une prise en charge satisfaisante par le budget de l'Etat des trajets domicile – ESAT et foyer d'hébergement – ESAT.

- ESMS à agrément régional ou national : prise en charge financière particulière à organiser (car éloignement des résidents), en évitant l'intégration dans le budget car fortes variations entre exercices budgétaires selon la distance avec le domicile familial.

4. Mutualisation

Il faut s'appuyer sur les acteurs existants pour mutualiser les réponses en matière de transport :

- les autorités organisatrices des transports ;

- les syndicats mixtes de transports collectifs quand ils existent ;

- les ARS.

Il est essentiel de prendre en compte l'ensemble de la chaîne de déplacements (accessibilité de porte à porte) et de penser la question globalement (accessibilité des transports en commun, transport scolaire, transports domicile vers établissement, personnes âgées, personnes handicapées, enfants, adultes, ....).

a. Dans l'optique de la mise en place des agences, missionner un professionnel au sein des ARS, chargé de la prise en compte de la problématique des transports dans l'organisation de l'offre sanitaire et médico-sociale en termes de qualité et d'accessibilité en privilégiant l'aspect multimodal et l'interopérabilité.

b. Charger les observatoires des transports existant en France d'un éclairage sur les problématiques transports propres au handicap (dont le coût) et de faire un bilan de toutes les actions innovantes locales en matière de transports pour étudier la faisabilité de la mutualisation et les possibilités de généralisation (par exemple par des groupements de coopération) ;

c. Financer l'ingénierie de projet pour favoriser les coopérations et mutualisations (outils existants : CPOM et GCSMS) sur le sujet des transports.

d. Organiser globalement les transports en fonction des problématiques les plus fréquentes (et donc repérer et traiter dans le respect des choix de la personne les situations particulières ou exceptionnelles, hors normes dans le schéma ou en termes de coûts).

II. Autres préconisations

a. Engager une étude nationale sur les déterminants de l'éloignement entre le domicile et les établissements (familles recomposées, structure de l'offre) ;

b. Systématiser la mise en concurrence des transporteurs par les établissements ;

c. Développer dans les établissements pour enfant des apprentissages à partir de 16 ou 17 ans pour encourager l'utilisation des transports en commun ;

d. Encourager une ingénierie de covoiturage ;

e. Répartir le surcoût de l'accueil de jour sur un plus grand nombre d'usagers.

Au BO Santé n° 2009/7 du 15 août 2009 (p. 546 et s.) est parue la circulaire DGAS n° 2009-170 du 18 juin 2009 relative à la sécurité des personnes hébergées dans des établissements médico-sociaux en cas de défaillance d'énergie. L'intérêt majeur de cette circulaire réside dans la création d'un "document d'analyse des risques de défaillance électrique" (DARDE).

Cette circulaire commente les dispositions nouvelles, en matière de sécurité au cas de défaillance électrique dans les établissements sociaux et médico-sociaux, qui sont contenues dans le décret n° 2009-597 du 26 mai 2009. A cet égard, la circulaire correspond au commentaire de ce décret que nous avions publié sur ce blog dès le 29 mai 2009 (SECURITE : les obligations liées à la continuité de l'alimentation électrique sont étendues et précisées).

Au-delà du commentaire, la circulaire présente deux intérêts pratiques.

En premier lieu - et c'est sans doute là l'apport majeur - la circulaire comprend, en annexe II, un guide méthodologique du diagnostic des risques de sécurité liés aux défaillances électriques qui se présente sous la forme d'un "document d'analyse des risques de défaillance électrique" (DARDE). Ce document servira de référentiel d'audit pour les opérations de contrôle des établissements après le 14 septembre 2012 ; il peut, d'ici là, servir avantageusement de référence aux directeurs et directrices d'établissement et à leurs collaborateurs en charge de la sécurité.

En second lieu, la circulaire rappelle aux tarificateurs l'intérêt particulier qu'il convient de prêter aux demandes budgétaires liées aux achats et travaux de mise en sécurité et les invite à mobiliser les enveloppes de crédits non reconductibles. Néanmoins - mais ce n'est pas nouveau - rien n'est indiqué aux services déconcentrés sur la nécessité de prévoir l'amortissement des investissements ni sur l'attention qu'il faudrait réserver à d'éventuelles demandes de modification des plans pluriannuels d'investissement (PPI).

La modification de l'article R. 4321-2 du Code de la santé publique par le décret n° 2009-955 du 29 juillet 2009 paru au Journal officiel du 2 août 2009 offre l'occasion de rappeler que les masseurs-kinésithérapeutes ont l'obligation de rendre compte au médecin prescripteur des stratégies et des actes de rééducation.

Les masseurs-kinésithérapeutes ont l'obligation règlementaire d'établir un bilan kinésithérapique ainsi qu'une fiche de synthèse.

Le bilan kinésithérapique comprend le diagnostic kinésithérapique et les objectifs de soins, ainsi que le choix des actes et des techniques qui paraissent les plus appropriés. Ce bilan est tenu à la disposition du médecin prescripteur.

Quant à la fiche de synthèse, elle retrace le traitement mis en œuvre en fonction du bilan kinésithérapique. Cette fiche doit être tenue à la disposition du médecin prescripteur. Elle doit lui être adressée, à l'issue de la dernière séance de soins, lorsque le traitement a comporté un nombre de séances égal ou supérieur à dix. Elle doit également lui être adressée lorsqu'il est nécessaire de modifier le traitement initialement prévu ou lorsque apparaît une complication pendant le déroulement du traitement.

En pratique, ces documents doivent ête pris en compte dans la composition du dossier médical des usagers accueillis dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux. Eléments de bilan, ils concourront utilement à l'examen périodique de la situation des personnes accueillies au cours des réunions de synthèse. Par ailleurs, leur contenu est important dans la mesure où il permettra, en cas de contestation émanant de l'usager sur la teneur de la prise en charge, d'établir la réalité de celle-ci s'agissant des actes de rééducation pratiqués.

La circulaire interministérielle DGS/DHOS/DGAS/DSC/DGT/DUS/UAR no 2009-127 du 11 mai 2009, publiée au BO santé n° 2009/5 du 15 juin 2009 (p. 224 et s.), actualise pour l'été 2009 le dispositif du plan national canicule et

de l'organisation de la permanence des soins.

Le décret n° 2009-597 du 26 mai 2009 a étendu et précisé l'obligation faite à certains établissements médico-sociaux d'assurer la sécurité de la prise en charge s'agissant de la continuité de l'alimentation électrique.

Le décret n° 2007-1344 du 12 septembre 2007 pris en application de l'article 7 de la loi n° 2004-811 du 13 août 2004 avait inséré, dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF), de nouveaux articles R. 313-31 à R. 313-33 pour mettre à la charge des établissements d'éducation spéciale, des établissements pour personnes âgées et des foyers pour personnes adultes handicapées assurant un hébergement collectif et dispensant des soins une obligation de continuité de la prise en charge en cas de défaillance de l'alimentation électrique. Concrètement, les établissements concernés devaient :

- s'assurer de la disponibilité de moyens d'alimentation autonomes en énergie pour garantir la sécurité des personnes hébergées pendant 48 heures ;

- prévoir les mesures permettant d'assurer par eux-mêmes la sécurité des personnes hébergées en cas de défaillance du réseau d'énergie.

Le représentant légal de l'établissement était tenu d'annexer au registre de sécurité un document décrivant les mesures ainsi prévues.

Le nouveau décret ne modifie pas le champ d'application de l'obligation définie à l'article R. 313-31 s'agissant des établissements concernés (établissements relevant des 2°, 6° et 7° du I de l'article L. 312-1 du CASF).

En revanche, donnant une nouvelle rédaction à l'article R. 313-32, le décret du 26 mai 2009 :

- renforce l'obligation de continuité à l'égard de ceux de ces établissements qui hébergent à titre permanent des personnes présentant des pathologies nécessitant l'usage de dispositifs médicaux fonctionnant à l'électricité et indispensables à leur sécurité. Pour eux, l'obligation est désormais sans limitation de durée. Les mesures nécessaires devront avoir été prises au plus tard le 14 septembre 2012 ;

- assouplit pour les autres établissements les modalités de satisfaction de leurs obligations : les mesures à prévoir doivent être proportionnées aux besoins et tenir compte de l'ensemble des caractéristiques desdits établissements et de leur environnement. Par ailleurs, l'exigence d'autonomie totale est assouplie : en effet il n'y a plus d'exigence d'autarcie, les mesures prévues peuvent consister dans la mise en oeuvre de moyens mutualisés ou partagés avec d'autres établissements du secteur sanitaire, social, ou médico-social, ou avec d'autres établissements accueillant du public. Ces mutualisations ou partages doivent alors faire l'objet d'un conventionnement à actualiser en fonction de l'évolution des besoins.

Enfin, la responsabilité du représentant légal de l'établissement est confirmée et précisée : elle consiste non seulement dans le fait de compléter le registre de sécurité mais aussi (c'était jusque là implicite) dans celui de concevoir et d'actualiser le document qui décrit l'ensemble des mesures prévues.

L'édiction de ces nouvelles obligations devrait conduire les organismes gestionnaires des établissements entrant dans les catégories concernées (IME, IMPro, établissements pour personnes âgées, FAM, MAS) à prendre plusieurs dispositions :

- actualiser, pour chaque établissement concerné, le document décrivant le plan de continuité à annexer au registe de sécurité, en distinguant bien la présence ou l'absence de dispositifs médicaux fonctionnant à l'énergie électrique ;

- rechercher, en fonction des besoins et des possibilités de l'environnement, des synergies avec d'autres établissements, sanitaires, médico-sociaux ou autres ERP et, si une solution de mutualisation ou de partage est possible, négocier et conclure les conventions correspondantes ;

- prévoir budgétairement les incidences financières de la mise en oeuvre de ces mesures (notamment en termes d'investissements) ;

- profiter de cette évolution pour procéder à une revue de l'organisation des délégations de compétence entre les responsables bénévoles des associations et fondations, les cadres des sièges sociaux, les directeurs d'établissement et leurs collaborateurs afin que le niveau de délégation de l'exercice des attributions du représentant légal de l'établissement corresponde au niveau de l'exercice effectif des tâches de mise en sécurité ;

- prendre contact avec leur assureur pour l'informer des dispositions prises et vérifier le niveau de couverture des risques correspondants.

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, parue au JO du 13 mai 2009, comprend diverses dispositions qui modifient le régime juridique des activités sociales et médico-sociales institutionnelles.

Déclaration de décès dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées (art. L. 312-1, I, 6° CASF)

L'article 4 de la loi modifie l'article 80 du Code civil. Désormais, En cas de décès dans un établissement de santé ou dans un établissement social ou médico-social accueillant des personnes âgées, le directeur doit aviser par tous moyens, dans les 24 heures, l'officier d'état civil. Dans l'établissement, un registre doit être ouvert sur lequel seront inscrites les déclarations et renseignements portés à la connaissance de l'officier d'état civil. En cas de difficulté, ce dernier devra se rendre dans l'établissement pour s'assurer, sur place, du décès et en dresser l'acte sur la base des déclarations et renseignements qui lui seront communiqués.

Modifications du droit de la consommation

L'article 24 de la loi crée dans le Code de la consommation un nouvel article L. 141-5 en vertu duquel le consommateur peut désormais saisir à son choix, outre l'une des juridictions territorialement compétentes en vertu des règles de compétence de droit commun, la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. Cette disposition pourra trouver application dans le contentieux des contrats de séjour.

Dons et legs aux établissements

L'article 111 de la loi réécrit totalement l'article 910 du Code civil. C'est ainsi que la validité des dons et legs au profit des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux est subordonnée à leur autorisation par arrêté préfectoral. Echappent toutefois à ce régime d'autorisation les personnes morales dotées de la "grande" personalité (RUP) et qui, de ce fait, sont aptes à accepter purement et simplement. A leur égard, le Préfet dispose néanmoins du pouvoir de former opposition a posteriori s'il conteste leur aptitude à recevoir des libéralités.

Modifications du régime juridique de la police adminsitrative des établissements

L'article 116, II, 3°, 4° et 5° de la loi complète les articles L. 313-14, L. 313-16 et L. 331-5 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) afférentes au régime des conséquences des contrôles opérés en vertu du pouvoir de police administrative des services de l'Etat et, bientôt, des services de l'Agence régionale de santé (ARS). Ces ajouts concernent plus précisément deux catégories d'ESMS :

- les services mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les services mettant en oeuvre les mesures judiciaires d'aide à la gestion du budget familial.

Pour ces deux catégories, en cas de constatation d'une infraction aux lois et règlements ou de dysfonctionnement dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge ou l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits, le Procureur de la République pourra désormais demander à l'autorité administrative de prononcer des injonctions. Le Parquet pourra également demander la fermeture de l'ESMS et si celle-ci est prononcée, il en sera avisé.

Conflits d'intérêts dans la gestion institutionnelle des mesures de protection des majeurs

L'article 116, III, 3° de la loi ajoute un deuxième alinéa à l'article 459-1 du Code civil. Désormais, en cas de conflits d'intérêts entre l'ESMS et le majeur protégé alors que la gestion de la mesure de protection est assurée par un préposé de l'établissement, le juge des tutelles pourra saisir le subrogé curateur ou le subrogé tuteur ou, s'i n'en a pas été nommé, désigner pour la circonstance un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Modification des sanctions pénales du droit des institutions

L'article 122, I, de la loi supprime le mécanisme prévu de doublement de la peine en cas de récidive dans la commission de certains délits prévus au Livre III du CASF :

- délit de gestion d'un EHPAD sans avoir signé la convention pluriannuelle tripartite obligatoire,

- délit de défaut de déclaration en cas d'accueil ou de d'hébergement collectif de mineurs ;

- délit de création d'un autre ESMS soumis à déclaration sans avoir effectué ladite déclaration ou malgré l'opposition administrative faite à cette déclaration ;

- délit de non respect des injonctions administratives ;

- délit de continuation de l'exploitation d'un ESMS en dépit de sa fermeture administrative ;

- délit de réouverture d'un ESMS ayant été fermé ;

- délit d'absence de registre des entrées et sorties des usagers ;

- délit d'obstacle au contrôle.

Modification de la protection des témoins cités en leur qualité de professionnel

L'article 126 de la loi complète l'article 706-57 du Code de procédure pénale relatif à la protection des témoins. Il était déjà prévu qu'un témoin puisse être protégé dans les actes d'une procédure pénale, son adresse pouvant être dans ces actes - sous réserve de l'accord du Procureur de la République - remplacée par celle du commissariat ou de la brigade de gendarmerie dans laquelle il avait déposé. Désormais, lorsque le témoin a été convoqué en raison de sa profession, l'adresse déclarée pourra être son adresse professionnelle.

Un arrêté du 26 février 2009 détermine les règles de calcul des tarifs plafonds des EHPAD ainsi que le mécanisme de convergence tarifaire qui leur est applicable depuis l'entrée en vigueur de la LFSS pour 2009.

A l'occasion de la promulgation de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, le droit de la tarification et le droit budgétaire des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont été profondément modifiés. Cette modification profonde, opérée via la généralisation de tarifs plafonds règlementaires, touche le droit budgétaire toutes catégories d'établissements confondues et comporte par ailleurs des dispositions particulières aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. A titre principal, la réforme porte sur l'édiction de tarifs plafonds règlementaires. Mais elle s'accompagne de dispositions modifiant le droit budgétaire.

1. Le coeur de la réforme : la création de tarifs plafonds règlementaires

La réforme crée des tarifs plafonds règlementaires dont le fondement juridique varie en fonction de la nature des financements.

1.1. Au titre des financements sécurité sociale

L'article L. 314-3, II, alinéa 2 in fine du Code de l'action sociale et des familles (CASF) modifié par l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 soumet à l'objectif de dépenses relevant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et des PRIAC le financement assuré par l'assurance maladie des établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants (article L. 314-3-1) :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation (IME, IMPro, ITEP, IES, SESSAD) ;

- les centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) ;

- les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle ;

- les établissements et services pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM, SAMSAH, MAS) ;

- les centres de ressources intervenant au bénéfice des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements ou services expérimentaux intervenant au profit des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements pour personnes âgées.

La prise en compte de cette liste doit être tempérée dans la mesure où, du fait de l'application combinée du premier alinéa du I de l'article L. 314-3, en fait ce ne sont pas des catégories d'établissements et de services mais des modalités de tarification qui sont assujetties au nouveau mécanisme des tarifs plafonds.

Sont donc concernés :

- établissements d'éducation spéciale : les prix de journée et les dotations globales financés par la sécurité sociale ;

- CAMSP : la dotation globale financée par la sécurité sociale, qu'il importe de distinguer de celle financée par le Conseil général ;

- établissements de réentraînement au travail : le prix de journée financé par l'assurance maladie ;

- établissements pour personnes adultes handicapées : les dotations soins des FAM et des SAMSAH, le prix de journée des MAS, la dotation globale des SSIAD pour personnes adultes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques ainsi que la dotation soins des UEROS qui sont financés par la sécurité sociale. Le prix de journée des FAS et le prix de journée d'accompagnement à la vie sociale des SAMSAH, financés par le Conseil général, ne sont pas concernés ;

- centres de ressources : la dotation globale financée par la sécurité sociale et tarifée par le Préfet de département s'agissant d'établissements intervenant dans les champs de l'autisme et du handicap rare. Les autres centres de ressources ne reçoivent pas de produits de la tarification mais des subventions d'exploitation financées conformément à des conventions de financement ;

- établissements expérimentaux (pour mémoire) ;

- établissements pour personnes âgées (pour mémoire compte tenu des dispositions spécifiques détaillées ci-après).

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale doit fixer, chaque année, le tarif plafond de chacune de ces catégories ou les règles de calcul dudit tarif plafond ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

S'agissant des FAM et SAMSAH, ces dispositions légales confirment les prévisions de l'article R. 314-141 qui affirmait déjà l'existence d'un forfait plafond journalier fixé par arrêté interministériel pour la dotation soins. Un arrêté du 4 juin 2007 a ainsi pu définir le mode de calcul du forfait plafond à 7,66 fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

S'agissant des EHPAD, un arrêté du 16 juillet 2008 est venu déterminer les modalités de calcul des tarifs plafonds applicables.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru concernant les catégories autres que les FAM, SAMSAH et EHPAD.

1.2. Au titre des financements Etat

L'article L. 314-4 complété par l'article 180 de la loi de finances pour 2009 prévoit également un dispositif de tarifs plafonds s'agissant du financement par l'Etat des établissements et services suivants :

- les établissements ou services d'aide par le travail (ESAT) ;

- les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) ;

- les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) ;

- les services tutélaires.

Un arrêté interministériel doit, pour chacune de ces catégories, déterminer le forfait plafond ou son mode de calcul ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru pour opérer cette détermination.

2. La réforme comprend aussi une modification du droit budgétaire

L'article L. 314-7-1 définit un régime juridique commun qui est applicable à tous les établissements et services soumis aux forfaits plafonds, que leur financement provienne de la sécurité sociale et/ou de l'Etat au titre de l'aide sociale.

Des dispositions spécifiques s'ajoutent à ce nouveau droit budgétaire commun dans le cas des établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une convention annuelle tripartite (CPT).

2.1. Le nouveau droit budgétaire commun

La rédaction du nouvel article L. 314-7-1 modifie l'état du droit budgétaire en procédant par exclusions de compétence :

- exclusion des deux premiers alinéas de l'article L. 314-5 : le Préfet n'est plus compétent pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser les charges et produits d'exploitation ni les affectations de résultat ;

- exclusion du premier alinéa du II de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser le montant des charges nettes à financer ;

- exclusion du III de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires au regard des motifs reconnus comme licites par le droit budgétaire commun ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : l'établissement ou le service est dispensé de l'obligation de constituer un dossier budgétaire constitué des documents budgétaires mentionnés au 3° du I de l'article L. 314-7 et remet, en leur lieu et place, un état prévisionnel des recettes et dépenses (EPRD) conforme au modèle règlementaire. Cet EPRD est transmis à l'autorité de tarification à réception de la notification du tarif de l'exercice.

Il s'agit là de la suppression pure et simple de la procédure budgétaire dans son ensemble, de la constitution du dossier budgétaire à l'arrêté de tarification :

- de manière certaine, il n'existe plus ni dossier budgétaire, ni procédure contradictoire ;

- de manière très probable, il n'existe plus non plus d'arrêté de tarification. Certes, la nouvelle lettre de l'article L. 314-7-1 ne fait pas disparaître explicitement la notion de fixation du tarif, l'exclusion portant exclusivement sur l'autorisation des charges et des produits, l'autorisation des charges nettes et l'autorisation des affectations de résultat. Or, aux termes de l'article R. 314-34 :

« Les recettes et dépenses prévisionnelles de l'établissement ou du service sont autorisées par l'autorité de tarification au niveau du montant global des charges et produits de chacun des groupes fonctionnels mentionnés au II de l'article R. 314-13, à l'exception des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes mentionnés au I de l'article L. 313-12, pour lesquels cette autorisation s'effectue au niveau du montant global des charges et des produits de chaque section d'imputation tarifaire.

L'autorité de tarification ne peut procéder à des abattements sur les propositions budgétaires de l'établissement que sur les points qui ont préalablement fait, de sa part, l'objet d'une proposition de modification budgétaire, dans les conditions fixées par les articles R. 314-22 à R. 314-24.

Elle fixe, conformément aux recettes et dépenses autorisées, la tarification de l'établissement ou du service. La décision de tarification fixe sa date d'effet, qui ne peut lui être postérieure de plus d'un mois. »

ce qui induit l'éventuelle existence résiduelle d'un arrêté de tarification dont l'unique objet serait alors de fixer le tarif lui-même (3ème alinéa de l'article R. 314-34), cet arrêté n'ayant plus alors de fonction d'autorisation budgétaire. Mais l'hypothèse qu'il existe encore un arrêté de tarification est des plus ténues :

- comment le tarificateur pourrait-il autoriser un tarif sans autoriser préalablement les montants des charges et des produits ?

- n'y a-t-il pas lieu de considérer que, dans la mesure où l'article R. 314-34 n'est que de valeur règlementaire quand le nouvel article L. 314-7-1 est de valeur législative, les dispositions du second prévalent sur celles contraires du premier, ce qui serait conforme au principe juridique de la hiérarchie des normes ?

Au vu de ces éléments, la disparition de l'arrêté de tarification pourrait être tenue pour acquise, ce qui aurait pour immédiate conséquence la disparition du contentieux de la tarification sanitaire et sociale.

2.2. Les nouvelles règles spécifiques aux établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une CPT

L'article 63 de la loi de finances de la sécurité sociale pour 2009 bouleverse très profondément le droit budgétaire des établissements et services pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure la CPT prévue à l'article L. 313-12, I.

Ce bouleversement porte sur les deux points suivants :

1°) Modification du contenu de la structure tarifaire

- section hébergement :

Le financement des charges d'hébergement demeure financé par un tarif journalier (prix de journée hébergement) fixé et acquitté par le conseil général au titre de l'aide sociale départementale.

- section soins :

Le forfait soins est désormais défini en fonction du niveau de dépendance moyen et des besoins en soins médico-techniques des résidants en fonction de barèmes et de règles de calcul définis par arrêtés ministériels. Auparavant, en application de l'article R. 314-161, le forfait soins finançait les prestations médicales et paramédicales nécessaires à la prise en charge des affections somatiques et psychiques ainsi que les prestations paramédicales liées au niveau de perte d'autonomie des résidants. Le dispositif nouveau fait suite aux modifications déjà introduites avec la prise en compte du GIR moyen pondéré « soins » (GMPS) intégrant l'indice Pathos moyen pondéré (PMP) suite à la promulgation d'un arrêté du 4 juin 2007.

- section dépendance :

Le financement de la dépendance est désormais assuré par un forfait global qui résulte du niveau de dépendance moyen des résidents. Ce forfait est fixé par arrêté du Président du Conseil général et versé aux établissements au titre de la perception de l'APA en établissement.

2°) Suppression de l'opposabilité des charges du personnel issues des accords collectifs de travail agréés

Dans chaque section d'imputation tarifaire, les charges du personnel (groupe fonctionnel II) dont le montant résulte de l'application des accords collectifs de travail agréés – opposabilité issue historiquement de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 – ne sont désormais plus opposables au tarificateur dès lors que l'établissement a conclu une CPT ou un CPOM. Rappelons à cet égard que la conclusion d'un CPOM en lieu et place d'une CPT est, en l'état actuel du droit, illégale (voir notre article du 22 novembre 2008 sur ce blog : "EHPAD : la CPT est morte, vive le CPOM ?").

La fédération Santé CGT a mis en ligne une étude juridique réalisée en avril 2008 pour le compte de l'UNIFED sur le travail de nuit.

Dans une lettre DGAS/5B du 15 septembre 2008 adressée à la DDASS de la Loire et publiée au BO Santé n° 08/10 du 15 novembre 2008, l'Administration centrale poursuit son effort de promotion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) engagé depuis 2006 en autorisant la conclusion d'un tel contrat avec un centre communal d'action sociale (CCAS) gestionnaire de neuf établissements d'hébergement pour personnes handicapées dépendantes (EHPAD). Ce contrat doit, selon la DGAS, se substituer aux conventions pluriannuelles tripartites (CPT) qui avaient été conclues.

Les conventions pluriannuelles tripartites (CPT) ont été introduites dans le droit budgétaire et comptable des établissements accueillant des personnes âgées à l'occasion de la réforme de 1999 qui a institué les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le caractère obligatoire de leur conclusion a été affirmé au point que leur existence constitue désormais une condition d'autorisation de l'activité en vertu de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) et que leur absence de signature constitue un délit pénal prévu et réprimé par l'article L. 313-23 du même code (3 mois de prison, 3 750 euros d'amende, interdiction d'exploiter ou de diriger un établissement).

Pourtant, dans une lettre du 15 septembre 2008, la Direction générale de l'action sociale (DGAS) invite le repésentant de l'Etat dans le département à substituer un CPOM aux CPT en vigueur de 9 EHPAD gérés par un CCAS.

Or cette invitation recèle de multiples illégalités.

La première illégalité réside dans le fait qu'en l'état du droit et notamment des dispositions législatives susvisées, l'organisme gestionnaire d'un EHPAD qui conclurait un CPOM en lieu et place d'une CPT se placerait dans la situation de ne plus satisfaire les conditions d'autorisation de l'activité et s'exposerait, ainsi que les personnes qui le représentent, à des poursuite pénales justiciables du Tribunal correctionnel.

La deuxième illégalité réside dans le fait que CPOM et CPT reposent sur des fondements juridiques différents, le premier étant gouverné par l'article L. 313-11, la deuxième répondant aux prévisions de l'article L. 313-12. Cette différence de fondement n'a pas seulement un intérêt formel ; les deux textes donnent à ces mécanismes contractuels des objets distincts qui, en l'état, ne sont pas interchangeables.

La troisième illégalité tient au régime budgétaire applicable. En effet, selon les termes de la lettre du 15 septembre 2008, la conclusion du CPOM de substitution repose sur des notions de GMP et de GMPS "globaux" qui n'existent pas dans le droit de la tarification : l'un comme l'autre s'apprécient exclusivement au niveau de l'établissement.

La quatrième illégalité résulte de la préconisation faite de n'avoir plus qu'un seul budget commun pour plusieurs EHPAD. En effet, chaque établissement social ou médico-social doit, en vertu de l'article R. 314-7, disposer d'un budget qui lui est propre et dont la structure obéit aux prescriptions de l'article R. 314-9.

Sans préudice d'autres illégalités qui pourraient être caractérisées au regard des exigences du droit de la comptabilité publique, du droit budgétaire des collectivités territoriales voire du régime juridique du contrat conclu avec les personnes accueillies, cette lettre du 15 septembre 2008 témoigne de la volonté persistante de l'Administration centrale de modifier l'état du droit budgétaire et comptable des établissements sociaux et médico-sociaux au mépris, non seulement des attributions réservées au législateur (s'agissant des illégalités constatées au regard de dispositions législatives) mais également de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat en vertu de laquelle l'Administration ne peut modifier l'état du droit par voie de simple circulaire (voir notre article du 12 octobre 2008 sur ce blog : "TARIFICATION : la DGAS sanctionnée par le Conseil d'Etat pour avoir voulu modifier le droit budgétaire par simple circulaire").