Institutions et professionnels de santé

Au JO du 6 juillet 2011 a été publiée la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l'objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge.

Les modifications opérées dans le Code de la santé publiques, à la fois nombreuses et importantes, débutent par un glissement sémantique qui substitue la notion de soins psychiatriques à celle d'hospitalisation en établissement psychiatriques, notamment pour permettre une ouverture aux alternatives à l'hospitalisation.

Les dispositifs de l'hospitalisation d'office et de l'hospitalisation à la demande d'un tiers sont réformés, conduisant à une redéfinition des rôles respectifs du médecin et de l'expert psychiatres, du directeur d'établissement et de la Commission départementale des soins psychiatriques. Le juge des libertés et de la détention (JLD) constitue le recours du patient qui peut bénéficier de l'assistance d'un avocat ; les audiences peuvent se tenir dans l'établissement psychiatrique. Le juge judiciaire se voit reconnaître un bloc de compétence qui fait de lui le juge de l'annulation, de la mainlevée mais aussi celui du contentieux indemnitaire des décisions administratives.

Les attributions de l'Agence régionale de santé (ARS) sont définies en termes de coordination des interventions entre acteurs, de planification et de désignation des établissements investis de missions de service public en matière psychiatrique sur chaque territoire de santé.

Enfin, le régime de l'hospitalisation des personnes détenues est revisité.

Au JO du 25 mai 2011 a été publié un arrêté du 17 mai 2011 portant fixation du montant de la contribution des régimes obligatoires d'assurance maladie au financement des Agences régionales de santé (ARS) pour l'année 2011.

En 2011, les ARS recevront de l'assurance maladie :

- au titre du budget de gestion : 151 millions d'euros ;

- au titre des actions de prévention : 40 millions d'euros.

La répartition de ces crédits entre les Agences sera opérée par le secrétariat général des ministères des affaires sociales dans le cadre des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) conclus entre les ARS et leurs quatre ministres de tutelle.

La Documentation français a mis en ligne le 18 avril 2011 un rapport critique de l'Inspection générale des finances (IGF) et de l'IGAS (IGAS), daté de juillet 2010, sur les fonds d'assurance maladie (FNPEIS, FNPEISA, FNPM, FIQCS et FMESPP).

Ce rapport de 35 pages hors annexes, rendu sous la signature de messieurs Yves BONNET et Bertrand BRASSENS (IGF) et Jean-Luc VIEILLERIBIERE (IGAS), met en lumière une gestion excessivement centralisée et un pilotage lacunaire de l'emploi des fonds concernés, notamment du Fonds d'intervention pour la qualité et la coordination des soins (FIQCS) et du Fonds pour la modernisation des établissements de santé publics et privés (FMESPP). Il émet quelques 28 propositions (cf. annexe 1) en vue de renforcer le rôle de pilote du Comité national de pilotage (CNP) des Agences régionales de santé (ARS) ainsi que ses moyens, des responsabiliser rapidement les ARS à travers la création d'un fonds régional d'intervention regroupant les fonds existants et, enfin, d'engager d'importants chantiers opérationnels sur l'unification du paiement et les outils informatiques.

Sur le site Internet du Premier ministre dédié à la publication des circulaires administratives a été mise en ligne la circulaire interministérielle n° DGCS/5C/DSS/2011/120 du 22 mars 2011 proposant une méthodologie de gestion des enveloppes de crédits limitatifs dans les établissements et services médico-sociaux (ESSMS) relevant des articles L.314-3 et L.314-3-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF), et précisant les modalités de détermination des prix de journée.

Cette circulaire souligne l'importance d'une gestion des dotations régionales limitatives (DRL) qui exclut tout dépassement, même au titre du financement des reprises de résultat. A cette fin, elle vient compléter la première partie de la circulaire interministérielle n° DGAS/SO/5B/2007-412 du 21 novembre 2007 proposant une méthodologie de gestion des enveloppes de crédits limitatifs. Par ailleurs, elle rappelle les modalités de calcul des prix de journée.

Plusieurs précisions intéressantes concernent :

- la tarification des ESSMS englobés dans le périmètre d'un contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) ;

- le renforcement de la politique de tarification visant à privilégier la correction d'office du compte administratif (pour limiter les résultats déficitaires) ;

- la prise en compte du volume d'activité en matière de calcul des prix de journée ;

- les modalités en prise en compte des produits de la tarification en provenance des Conseils généraux en cas de jeu de l'amendement Creton (avec un exemple en annexe) ;

- l'invitation faite aux Agences d'inciter les ESSMS a recourir à une tarification modulée par modalités de prise en charge. A toutes fins utiles, il faut rappeler qu'aux termes de l'article R. 314-119 du CASF, l'autorité de tarification n'est pas fondée à imposer l'abandon du prix de journée unique pour la mise en oeuvre d'une tarification modulée.

Au JO du 30 mars 2011 ont été publiés deux décrets relatifs à la participation des professionnels de santé libéraux à des missions de service public dans certains établissements de santé privés ainsi que dans les établissements publics de santé (EPS).

Le décret n° 2011-344 du 28 mars 2011 relatif à la participation des professionnels de santé libéraux aux missions de service public et aux activités de soins de certains établissements de santé privés complète le Code de la santé publique aux articles R. 6161-38 à R. 6161-42. Ces dispositions articulent le contrat conclu entre le praticien libéral et l'établissement avec le contrat pluriannnuel d'objectifs et de moyens (CPOM) de cet établissement. Ce contrat le praticien à remettre au directeur de l'établissement un état mensuel des actes dispensés aux patients ; cet état est transmis à la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM). Ce contrat fixe également les honoraires ainsi que la redevance due par le praticien à l'établissement au titre des moyens mis à sa disposition. Est par ailleurs prévue l'indemnisation de la participation à la permanence des soins le samedi après-midi, le dimanche, les jours fériés et la nuit. Enfin le remplaçant peut, avec l'accord du directeur d'établissement qui en informe le directeur général de l'Agence régionale de santé (ARS), se substituer dans le dispositif au professionnel libéral titulaire du contrat.

Le décret n° 2011-345 du 28 mars 2011 relatif à la participation des professionnels de santé libéraux aux missions des EPS ajoute au Code de la santé publique les articles R. 6146-17 à R. 6146-24. Articulé avec le CPOM, le contrat du praticien est transmis au directeur général de l'ARS et, en l'absence d'observations de ce dernier, est réputé approuvé au bout d'un mois. Ce contrat, d'une durée maximale de 5 ans, est renouvelable par avenant à condition que le professionnel sollicite le renouvellement au moins 3 mois avant la date d'expiration. Dans les EPS dépourvus de pôles, le directeur peut, sur avis de la commission médicale d'établissement (CME), pour une durée de 3 ans renouvelable, nommer un médecin libéral comme responsable de la coordination des activités médicales, de l'organisation de la continuité médicale des soins et de l'évaluation des soins. Ce praticien conclut alors le contrat ; il est rémunéré par référence aux dispositions applicables aux chefs de pôle. Comme dans le premier dispositif décrit ci-dessus, le contrat oblige le praticien à déclarer à l'EPS la liste mensuelle des actes pratiqués ; il fixe les conditions de paiement des honoraires et de la redevance. La participation à des temps de formation ou de réunion institutionnelle est rémunérée par une indemnité forfaitaire (fixée par un arrêté du 28 mars 2011 relatif à la redevance prévue à l'article R. 6146-21 du Code de la santé publique publié au même JO).

Dans les deux dispositifs règlementaires, La conclusion du contrat engage le praticien à respecter :

- les recommandations de bonnes pratiques professionnelles établies par la Haute Autorité de santé et les sociétés savantes ;

- le projet d'établissement ;

- le règlement intérieur de l'établissement ;

- le programme d'actions prévu à l'article L. 6144-1 du CSP concernant la politique d'amélioration continue de la qualité et de la sécurité des soins ainsi que les conditions d'accueil et de prise en charge des usagers ;

- les mesures mises en place dans l'établissement pour assurer la continuité des soins et notamment les délais d'intervention des professionnels de santé.

Le 8 février 2011 ont été signés les contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) des Agences régionales de santé (ARS) avec leurs ministères de tutelle.

Les contrats, conclus pour une période allant jusqu'en 2013, reprennent les trois grandes missions des 26 ARS :

- améliorer l'espérance de vie en bonne santé ;

- promouvoir l'égalité devant la santé ;

- développer un système de santé de qualité, accessible et efficient.

Ces missions sont déclinées en une dizaine d'objectifs plus opérationnels (ex. : renforcer l'efficacité du dispositif de veille et de sécurité sanitaires, réduire les inégalités territoriales et sociales de santé, optimiser l'organisation de la permanence des soins).

A chacun des objectifs sont associés des indicateurs précis, nationaux ou propres à une région en fonction de son contexte. Parmi les indicateurs communs, les Ministres en ont retenu douze, qualifiés de prioritaires (ex. : améliorer la participation au dépistage du cancer du sein, réduire les écarts d'équipements en établissements pour personnes âgées ou handicapées, réduire la part des établissements de santé certifiés avec réserve, améliorer le taux de pratique de la chirurgie ambulatoire).

Les CPOM seront révisés, le moment venu, pour prendre en compte les projets régionaux de santé (PRS) élaborés au cours de cette année.

Source : site Internet du Ministère de la santé

Au BO Santé n° 2010/9 du 15 octobre 2010 (p. 286) a été publiée la circulaire DGCS/3B n° 2010-293 du 28 juillet 2010 relative à la campagne budgétaire des établissements et services d'aide par le travail (ESAT) pour l'exercice 2010.

Il n'aura échappé à personne que cette publication est intervenue quinze jours à peine avant l'échéance du dépôt des propositions budgétaires ...

En annexes, la circulaire comprend :

- l'énoncé des modalités de répartition des enveloppes régionales limitatives 2010 ;

- un tableau de répartition régionale des places nouvelles et des dotations ;

- une synthèse relative à l'analyse des coûts des ESAT.

Au BO Santé n° 2010/10 du 15 novembre 2010 (p. 97) a été publiée la circulaire DGOS/R4 n° 2010-360 du 24 septembre 2010 relative au financement par le Fonds pour la modernisation des établissements de santé publics et privés (FMESPP) des unités d'hébergement renforcées (UHR) dans les unités de soins de longue durée (USLD) dans le cadre du plan "Alzheimer 2008-2012".

Cette circulaire notifie les sommes allouées à chaque région au titre du financement de l'investissement des unités d'hébergement renforcées (UHR) et de préciser les modalités d'attribution et de versement des subventions aux établissements de santé concernés. Ce versement intervient nécessairement par avenant au contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM).

Au BO Santé n° 2010/10 du 15 novembre 2010 (p. 93) a été publiée la circulaire DGOS/PF1 n° 2010-349 du 23 septembre 2010 relative au financement en 2010 par le Fonds de Modernisation des Etablissement de Santé Publics et Privés (FMESPP) des opérations d'investissement validées lors de la 2ème fenêtre d'instruction de la première tranche du plan "Hôpital 2012".

Cette circulaire notifie les crédits FMESPP 2010 délégués à chaque région au titre de la 2ème fenêtre d'instruction de la première tranche du plan "Hôpital 2012" en complément des crédits MIGAC et DAF intégrés dans la circulaire tarifaire du 31 mai 2010. Elle décrit les modalités d'attribution et de versement des subventions, lequel doit intervenir par avenant au contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM).

Au JO du 5 novembre a été publié le décret n° 2010-1319 du 3 novembre 2010 relatif au calendrier des évaluations et aux modalités de restitution des résultats des évaluations des établissements sociaux et médico-sociaux. Ce texte complète encore le régime juridique de l'évaluation.

Le texte apporte des compléments aussi bien à l'égard de l'évaluation interne que s'agissant de l'évaluation externe.

Evaluation interne

Le principe est désormais qu'il est juridiquement impératif que l'évaluation interne repose sur la mise en oeuvre d'une démarche d'amélioration continue de la qualité. Cette obligation est assortie de celle de rendre compte annuellement, dans le rapport d'activité de l'établissement ou du service social ou médico-social (ESSMS), de l'état de progression de cette démarche. Les résultats de l'évaluation interne doivent être communiqués :

- pour les ESSMS hors contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) : tous les cinq ans à l'autorité administrative compétente en matière d'autorisation ;

- pour les ESSMS inclus dans un CPOM : lors de la révision du contrat.

Des aménagements à ce principe sont prévus dans l'immédiat, dans le cadre d'une période transitoire (qui dure maintenant depuis pus de huit ans) :

- les ESSMS déjà titulaires d'une autorisation à la date du 21 juillet 2009 (promulgation de la loi HPST) doivent adresser à l'Administration les résultats d'au moins une évaluation interne au plus tard trois ans avant la date de renouvellement de leur autorisation actuelle ;

- les ESSMS relevant de la protection de l'enfance (mesures éducatives au visa des articles 375 et suivants du Code civil, mesures ordonnées au titre de l'ordonnance du 2 février 1945) bénéficient d'une prorogation pour remettre les résultats de leur première évaluation interne jusqu'au 21 juillet 2014 quelle que soit la date d'échéance de leur autorisation actuelle ;

- les centres de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie (CSAPA), les centres d'accueil et d'accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue (CAARUD), les lits halte soins santé (LHSS) et les appartements de coordination thérapeutiques (ACT) bénéficient d'une prorogation pour le dépôt des résultats de leur première évaluation interne jusqu'à l'expiration d'un délai de deux ans suivant le renouvellement de leur autorisation actuelle.

Evaluation externe

La première évaluation externe doit avoir lieu au plus tard sept ans après la date de l'autorisation ; la seconde doit intervenir au plus tard deux ans avant la date de renouvellement de l'autorisation. Le calendrier de ces évaluations externes peut être déterminé dans le CPOM s'il en existe un, sous réserve de respecter ces deux exigences.

La circulaire n° DGCS/3B/2010/293 du 28 juillet 2010 relative à la campagne budgétaire des établissements et services d'aide par le travail (ESAT) pour l'exercice 2010, non encore publiée, annonce les modalités de réalisation de la campagne budgétaire 2010 dans un contexte d'application de la nouvelle règlementation des tarifs plafonds.

Les points les plus importants de la circulaire sont les suivants :

- le budget de l'ETat consacré aux ESAT est en 20A0 de é,5 milliards d'euros couvrant le financmeent des budgets principaux d'action sociale (BPAS), le financement de l'aide au poste, la compensation des cotisations sociales relevant de l'Etat et la contribution à la prévoyance et à la formation professionnelle. L'enveloppe "BPAS" proprement dite représente 1 383,3 millions d'euros ;

- l'hypothèse de revalorisation des charges du personnel (groupe fonctionnel II) est de + 0,8 % ;

- il est prévu de créer 941 places au niveau national sur la base d'un coût moyen à la place de 11 900 euros, selon une répartition indiquée dans le tableau de l'annexe 2 et qui ventile ces créations par région. Cette répartition présente un caractère absolument impératif pour les Agences régionales de santé (ARS) car la création de places induit nécessairement des coûts supplémentaires pour l'Agence des services de paiement (ASP, ex CNASEA) ;

- la mise en oeuvre des tarifs plafonds sera assurée sur les base suivantes, sous réserve de la publication de l'arrêté ministériel attendu : 12 840 euros, 16 050 euros pour la catégorie IMC, 15 410 euros pour la catégorie autistes, 13 480 euros pour la catégorie TC, 13 480 euros pour la catégorie handicap moteur. Les DOM pourront bénéficier d'une majoration de ces tarifs plafonds jusqu'à + 20 % ;

- les ESAT dont le tarif à la place 2009 est supérieur aux tarifs plafonds verront leur dotation 2009 reconduite à l'identique ;

- l'application de la procédure contradictoire aux ESAT hors CPOM dont le coût à la place est inférieur au tarif plafond est maintenue ;

- les ESAT hors CPOM dont le tarif 2009 est supérieur au tarif plafond sont dispensés de procédure contradictoire et le tarificateur, d'approbation des recettes pévisionnelles. Toutefois, il est conseillé au tarificateur d'avoir encore avec ces ESAT des échanges sur leurs prspectives budgétaires ;

- les ESAT sous CPOM ne sont pas assujettis aux tarifs plafond et doivent bénéficier de la revalorisation du tarif contractuellement définie. Cependant, le recours au CPOM ne doit pas être conçu comme un moyen d'échapper durablement au plafonnement.

Pour plus de précisions, accéder au texte intégral en téléchargeant le fichier joint.

Ces informations méritent d'être mises en perspective avec la critique juridique du mécanisme des tarifs plafonds (voir l'article de ce blog : "ESAT : des interrogations sur le régime des tarifs plafonds").

Au JO du 11 juillet 2010 a été publié le décret n° 2010-786 du 8 juillet 2010 relatif au pilotage national des Agences régionales de santé (ARS).

Le décret du 8 juillet 2010 apporte d'importantes précisions sur la composition, les attributions et le fonctionnement du Conseil national de pilotage des ARS (CNPARS) dont ls premièrs activités ont consisté à la "validation" de quelques circulaires récentes (dont la circulaire budgétaire 2010 PA/PH).

1. Composition

Le CNPARS comprend :

- les ministres chargés de la santé, de l'assurance maladie, des personnes âgées et des personnes handicapées ;

- le secrétaire général des ministères chargés des affaires sociales et le secrétaire général adjoint ;

- le directeur de la sécurité sociale (DSS) ;

- le directeur général de la santé (DGS) et son adjoint ;

- le directeur général de l'offre de soins (DGOS) ;

- le directeur général de la cohésion sociale (DGCS) ;

- le directeur de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES) ;

- le directeur des affaires financières, juridiques et des services (DAFJS) ;

- le directeur des ressources humaines (DRH) ;

- le directeur du budget (DB);

- le chef de l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) ;

- le directeur général de la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) ;

- le directeur général de la Caisse nationale du régime social des indépendants (CNRSI) ;

- le directeur général de la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CNMSA) ;

- le directeur de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA).

2. Attributions

Le CNPARS :

- formule des orientations générales sur les politiques et les mesures mises en oeuvre par les ARS ;

- veille à la cohérence des objectifs, du contenu et de l'application des politiques conduites par les ARS dans les domaines de la santé publique, de l'organisation de l'offre de soins, de la prise en charge médico-sociale et de la gestion du risque ;

- formule des recommandations afin que la répartition entre les ARS des financements qui leur sont attribués soit cohérente avec les politiques qu'elles ont à mettre en oeuvre, notamment avec l'objectif de réduction des inégalités de santé. Ces recommandations portent, en particulier, sur les critères utilisés ;

- adresse aux ARS des directives qui donnent des indications sur l'application des orientations générales de la politique nationale de santé dans le ressort territorial de chaque Agence ;

- examine le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) avant sa signature avec chaque ARS ainsi que, le cas échéant, ses avenants ;

- suit l'exécution des CPOM des ARS et évalue le résultat de leur action ;

- approuve les objectifs assignés à chaque ARS dans son CPOM ;

- examine le bilan des réalisations des diecteurs généraux d'ARS et leurs priorités d'action pour l'année à venir ;

- conduit l'animation du réseau des ARS ;

- contribue au suivi et à la comparaison des indicateurs de performance des ARS, à la diffusion de bonnes pratiques et à la mutualisation de certaines fonctions, ainsi qu'à l'élaboration d'outils méthodologiques, dans le domaine de la gestion des ressources humaines, des opérations budgétaires et comptables, des autres fonctions support, et en ce qui concerne le schéma directeur du système d'information des Agences.

Le ministre de la santé dispose de la possibilité d'adresser des instructions directement aux ARS en cas de crise sanitaire grave ; dans ce cas, le CNPARS doit être informé de ces instructions.

3. Fonctionnement

Le CNPARS définit les modalités de son fonctionnement et arrête le programme de ses travaux.

Il peut se réunir par tout moyen approprié permettant l'identification et la participation effective de ses membres à une délibération collégiale.

Les travaux du CNPARS sont préparés par un comité permanent, présidé par le secrétaire général des ministères chargés des affaires sociales ou son représentant, réunissant l'ensemble des membres du Conseil national de pilotage des agences régionales de santé ou leurs représentants. En tant que de besoin, un ou plusieurs directeurs généraux d'ARS peuvent y participer.

Le secrétaire général des ministères chargés des affaires sociales réunit périodiquement, pour le compte du CNPARS, l'ensemble des directeurs généraux des ARS. Il associe à ces réunions les membres du Conseil national de pilotage des agences régionales de santé ou leurs représentants.

Le 26 mai 2010, l'Agence régionale de santé (ARS) Midi-Pyrénées a organisé un séminaire au profit des dirigeants des établissements et services sociaux et médico-sociaux de la région.

L'objectif était notamment de faire une présentation des missions et de l'organisation de l'Agence ainsi que des outils juridiques de gouvernance issus de la loi HPST.

L'Actif, organisme de recherche et de formation du secteur social et médico-social, a publié dans ses Cahiers n° 396-397 de mai-juin 2009 un dossier sur le thème de "la pratique du contrat à l'épreuve des faits depuis la loi du 2 janvier 2002".

Ce dossier important (quelques 180 pages) traite en particulier des principes et de l'application du contrat de séjour et du contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) en croisant les regards de juristes (avocats, magistrats), de fonctionnaires d'Administration centrale, de psychosociologues, de consultants, de philosophes et de responsables d'établissements et d'organismes gestionnaires.

Dans un arrêt du 4 mai 2009 , le Tribunal des conflits a décidé que le litige opposant l'organisme gestionnaire associatif d'un centre médico-psycho-pédagogique (CMPP) à un fournisseur relève de la compétence du juge judiciaire.

Les faits, la procédure et la solution

L'association gestionnaire d'un CMPP passe un marché pour la réalisation de travaux d'extension et de rénovation de son établissement. L'un des entrepreneurs retenus, chargé du lot "gros oeuvre", réalise des travaux supplémentaires mais n'en obtient pas le paiement.

Le fournisseur saisit d'abord le Tribunal de grande instance d'une action en responsabilité contractuelle ; ce dernier se déclare incompétent. Il saisit donc le Tribunal administratif d'un recours de plein contentieux pour obtenir le paiement des sommes qu'il estime lui être dues.

Le Tribunal administratif saisit à son tour le Tribunal des conflits, considérant que le litige qui lui est soumis est susceptible de présenter une difficulté de compétence juridictionnelle.

Le Tribunal des conflits écarte la compétence du juge administratif et retient celle du juge judiciaire, considérant que l'association "étant constituée sous la forme d'une association régie par la loi du 1er juillet 1901 et n'agissant pas pour le compte d'une personne publique, le litige concerne l'exécution d'une convention conclue entre deux personnes privées, dont aucune n'agissait pour le compte d'une personne publique".

L'intérêt de l'arrêt

Cette décision émane de la plus haute juridiction - le Conseil constitutionnel excepté, pour autant qu'on puisse le considérer comme une juridiction - dont l'office est de trancher les contestations de compétence entre les ordres de juridictions. C'est pourquoi elle mérite d'abord d'être soulignée car les précédents concernant les acteurs du secteurs social et médico-social sont rares.

Cette décision mérite également d'être soulignée dans la mesure où elle confirme que les organismes gestionnaires privés à but non lucratif peuvent tout à fait recourir à des méthodologies d'appels d'offres et de marchés pour leur fonction "achat" sans pour autant qu'il s'agisse nécessairement de marchés publics. Nous avions déjà eu l'occasion de soutenir ce point de vue qui, malgré quelques critiques qu'il a pu susciter ici ou là, se trouve confirmé ("Les marchés des institutions sociales et médico-sociales privées", JCP A 2006, 1088).

Enfin, cette décision présente un grand intérêt dans la mesure où elle contribue à alimenter les réflexions et les débats autour de la nature des missions de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle et du statut de ses acteurs. Pour la Haute juridiction, en effet, le critère déterminant de la solution de compétence en faveur du juge judiciaire est le fait que l'organisme gestionnaire est une personne morale de droit privé (une association relevant de la loi du 1er juillet 1901) qui n'agissait pas pour le compte d'une personne publique. Un doute avait peut-être pu s'immiscer dans l'esprit du fournisseur dans la mesure où il s'agissait en l'espèce d'une Association départementale des pupilles de l'enseignement public (ADPEP) dont on connaît l'origine historique et la proximité organique et fonctionnelle avec l'Administration de l'éducation nationale ; au demeurant, devant la juridiction administrative, le défendeur était le Ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche.

Toujours est-il que cette décision pourrait prêter à discussion, non sur la solution qu'elle a dégagée mais sur le raisonnement qu'elle a emprunté.

En effet, force est de constater qu'aucun des textes du droit matériel des activités sociales et médico-sociales institutionnelles n'a été visé : rien en particulier ni sur le Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF), ni sur l'article L. 1411-1 du Code de la santé publique. Or l'exercice de l'activité d'un CMPP pour le compte d'une personne publique aurait sans doute pu être caractérisé au regard du droit des institutions sociales et médico-sociales (cf. "Les institutions privées et le service public de l'action sociale et médico-sociale", RGCT nov.-déc. 2005, n° 37, p. 415-431), d'autant que la réforme de la gouvernance des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) provoquée par l'article 124 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 dite "loi HPST" - notamment l'imposition de contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) obligatoires à partir de certains seuils - aboutit à faire des organismes gestionnaires des sous-traitants des pouvoirs publics (pour une vision critique des CPOM : "Les CPOM : l'oeil du juriste", Cahiers de l'UNIOPSS n° 20, sept. 2008, p. 59-78 ; "Le paravent des paradoxes : quelques libres propos sur le recours au contrat dans l'action sociale et médico-sociale institutionnelle", Cahiers de l'ACTIF n° 396-397, mai-juin 2009, p. 9-18).

De ce point de vue, cette décision paraît avoir été prise comme pour donner une légitimité supplémentaire à un arrêt du Conseil d'Etat Aprei du 22 février 2007 qui, à l'aune des conclusions contraires du Commissaire du Gouvernement, avait pris des allures de posture - sinon de postulat - politique en déniant aux ESSMS toute participation au service public (JCP A 2007, 2066, note M.-C. ROUAULT ; AJDA 2007, chron. p. 793). Un lien en tout cas unit les deux décisions : aucune des deux ne fait référence à la loi n° 2002- du 2 janvier 2002. Monsieur Cycplopède aurait conclu : "Etonnant, non ?".

Nous pensons avoir démontré que la question de la compétence juridictionnelle n'induit pas nécessairement l'absence de lien avec une personne publique et qu'en particulier, cette compétence juridictionnelle n'est pas exclusive de l'exercice du service public sous la modalité du service public à caractère industriel et commercial (SPIC), modalité à notre sens compatible avec le régime juridique des EESMS ("L'action sociale et médico-sociale, un service public industriel et commercial ?", JCP A 2006, 1358).

Le débat se poursuit donc, avec en guise de prochain épisode la transposition de la directives "services" ; rendez-vous donc le 30 décembre 2009.

La Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) a publié sur son site Internet le rapport du groupe de travail constitué, en janvier 2009, à la demande du Secrétariat d'Etat aux personnes handicapées, pour examiner la question des frais de transport des personnes handicapées. S'agissant des personnes accueillies dans des ESMS pour adultes, la proposition est d'introduire le financement des transports dans le budget d'exploitation des établissements.

Les préconisations du groupe de travail sont reproduites ci-après. Elles s'inscrivent :

- au regard du constat, fait par le groupe, que le dispositif actuel est :

- producteur d'inégalités,

- producteur de restes à charge pour des personnes livrées à elles mêmes face aux offres de transport,

- coûteux,

- pas toujours efficace,

- peu responsabilisant,

- peu lisible,

- en réponse aux attentes et besoins exprimés et recensés par le groupe en termes de transports.

Elles poursuivent par ailleurs l'objectif premier du groupe qui conduit à rechercher le meilleur rapport qualité-coût dans un contexte budgétaire tendu pour l'ensemble des financeurs, y compris les usagers.

Le groupe a identifié comme publics prioritaires les personnes (adultes et enfants) dont le projet de vie est compromis en raison d'absence de prise en charge des frais de transport notamment entre le domicile et l'établissement pour les adultes accueillis en MAS, FAM et Foyers de vie.

I. Les priorités

1. Poursuite du moratoire relatif à la prise en charge par les CPAM (ou retour aux dispositions antérieures) dans l'attente de la mise en oeuvre d'une solution législative ou réglementaire.

2. Clarifier et compléter les textes relatifs aux prises en charge obligatoires :

a. définir le champ de responsabilité de prise en charge et de financement de chacun en ne laissant aucune zone d'ombre quelque soit la finalité du déplacement (lieu, type de soins ou d'établissement...).

Principe : la finalité du déplacement concerné détermine l'identification du financeur

- trajets du domicile vers le lieu de scolarisation (activités périscolaires, lieux de stages, trajets résidence universitaire – domicile parental, ....).

- trajets domicile vers le secteur libéral : intégrer l'accessibilité du cabinet médical dans les critères de prise en charge.

- trajets ESMS vers : domicile, lieux de soins, loisirs.

b. inclure dans le Code de la sécurtié sociale une troisième notion de transport, outre le VSL et transport couché, celui du transport en fauteuil roulant à l'intérieur d'un véhicule dont le prix serait intermédiaire.

c. clarifier la notion de transport de substitution pour faire reconnaitre le transport adapté de porte à porte.

d. demander à l'Agence Nationale d'Evaluation Sociale et Médico-sociale de produire un référentiel des standards de qualité et de sécurité spécifique aux transports à partir des référentiels existants (Cf. référentiel GIHP, norme Qualicert...).

e. produire un référentiel de prescription des transports autres que sanitaires pour compléter celui-ci.

3. Prise en charge des frais de transports du domicile vers les ESMS :

a. améliorer les orientations au plus près du domicile notamment en ayant une politique de création de places en ESMS à la hauteur des besoins, en cohérence avec les lieux de vie et l'offre de transports.

- renforcer les moyens des MDPH pour l'aide à la mise en oeuvre des PPC et notamment le rôle d'observatoire

- gestion des listes d'attente en établissement par les MDPH

- revoir les périmètres de compétence géographique des établissements

b. En réponse à l'interrogation première du cabinet de la secrétaire d'Etat, le groupe s'est exprimé sur la question des trajets domicile établissement : l'idée d'intégrer les transports dans le budget (ligne 62) présente des avantages et des

inconvénients.

Au titre des avantages :

- simplification des démarches pour les usagers ;

- atténue les inconvénients de la PCH (droit d'option ACTP, éligibilité, reste à charge) ;

- la famille n'est pas laissée « seule » face à des professionnels puissants ;

- le directeur peut lancer des appels d'offre (plus grande concurrence) ;

- permet la mutualisation ;

- le décideur étant le payeur, il est directement intéressé par les économies de gestion ;

- encourage le rapprochement entre la famille et l'établissement

Les inconvénients et limites :

- cette idée n'est pas pertinente pour les structures de soins ambulatoires CAMSP-CMPP : prise en charge individuelle,

multiplicité et variabilité des situations dont la majorité ne relèvent ni de la MDPH ni de l'ALD ;

- cette solution n'est pas adaptée aux ESMS à agrément régional ou national ;

- cette solution représenterait une dépense nouvelle pour les établissements, qui doit être compensée ;

- risque de rigidité dans le fonctionnement des établissements au détriment de la liberté des personnes ;

- risque de voir qu'un directeur d'établissement privilégie l'admission des personnes géographiquement les plus proches ;

- il faut déléguer l'ingénierie, externaliser l'organisation (GIE, GCSMS ?) sinon, il faut du personnel en interne ;

- il faut un référentiel qualité (Quel type de véhicule ou d'accompagnement ? Quel temps de trajet ou d'attente acceptable ?).

Ce constat implique de faire des propositions différenciées selon le type d'établissement :

- MAS et FAM, en particulier avec accueils de jour : prise en charge dans le budget, par exemple sur le modèle AJ EHPAD, et stipulant l'obligation pour l'établissement d'organiser le transport. Idem pour les foyers de vie (en accueil de

jour). Par ailleurs, il existe une particularité pour le foyer de vie, qui doit permettre le pilotage de l'organisation des transports par l'établissement, tout en encourageant l'autonomie des personnes, par exemple par l'utilisation des transports en commun.

- CAMSP et CMPP : retour à la prise en charge individuelle CPAM (modification du 6° de l'article L. 322-3 du Code de la sécurité sociale) : la demande de prise en charge à 100 % s'effectue au travers de l'entente préalable auprès du médecin

onseil de l'assurance maladie (mécanisme détaillé dans la lettre ministérielle du 29 mai 1990).

- ESAT : clarification les notions de « transport collectif » et de « contraintes liées à l'environnement » évoquées dans le décret du 16 juin 2006 pour permettre une prise en charge satisfaisante par le budget de l'Etat des trajets domicile – ESAT et foyer d'hébergement – ESAT.

- ESMS à agrément régional ou national : prise en charge financière particulière à organiser (car éloignement des résidents), en évitant l'intégration dans le budget car fortes variations entre exercices budgétaires selon la distance avec le domicile familial.

4. Mutualisation

Il faut s'appuyer sur les acteurs existants pour mutualiser les réponses en matière de transport :

- les autorités organisatrices des transports ;

- les syndicats mixtes de transports collectifs quand ils existent ;

- les ARS.

Il est essentiel de prendre en compte l'ensemble de la chaîne de déplacements (accessibilité de porte à porte) et de penser la question globalement (accessibilité des transports en commun, transport scolaire, transports domicile vers établissement, personnes âgées, personnes handicapées, enfants, adultes, ....).

a. Dans l'optique de la mise en place des agences, missionner un professionnel au sein des ARS, chargé de la prise en compte de la problématique des transports dans l'organisation de l'offre sanitaire et médico-sociale en termes de qualité et d'accessibilité en privilégiant l'aspect multimodal et l'interopérabilité.

b. Charger les observatoires des transports existant en France d'un éclairage sur les problématiques transports propres au handicap (dont le coût) et de faire un bilan de toutes les actions innovantes locales en matière de transports pour étudier la faisabilité de la mutualisation et les possibilités de généralisation (par exemple par des groupements de coopération) ;

c. Financer l'ingénierie de projet pour favoriser les coopérations et mutualisations (outils existants : CPOM et GCSMS) sur le sujet des transports.

d. Organiser globalement les transports en fonction des problématiques les plus fréquentes (et donc repérer et traiter dans le respect des choix de la personne les situations particulières ou exceptionnelles, hors normes dans le schéma ou en termes de coûts).

II. Autres préconisations

a. Engager une étude nationale sur les déterminants de l'éloignement entre le domicile et les établissements (familles recomposées, structure de l'offre) ;

b. Systématiser la mise en concurrence des transporteurs par les établissements ;

c. Développer dans les établissements pour enfant des apprentissages à partir de 16 ou 17 ans pour encourager l'utilisation des transports en commun ;

d. Encourager une ingénierie de covoiturage ;

e. Répartir le surcoût de l'accueil de jour sur un plus grand nombre d'usagers.

A l'occasion de la promulgation de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, le droit de la tarification et le droit budgétaire des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont été profondément modifiés. Cette modification profonde, opérée via la généralisation de tarifs plafonds règlementaires, touche le droit budgétaire toutes catégories d'établissements confondues et comporte par ailleurs des dispositions particulières aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. A titre principal, la réforme porte sur l'édiction de tarifs plafonds règlementaires. Mais elle s'accompagne de dispositions modifiant le droit budgétaire.

1. Le coeur de la réforme : la création de tarifs plafonds règlementaires

La réforme crée des tarifs plafonds règlementaires dont le fondement juridique varie en fonction de la nature des financements.

1.1. Au titre des financements sécurité sociale

L'article L. 314-3, II, alinéa 2 in fine du Code de l'action sociale et des familles (CASF) modifié par l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 soumet à l'objectif de dépenses relevant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et des PRIAC le financement assuré par l'assurance maladie des établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants (article L. 314-3-1) :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation (IME, IMPro, ITEP, IES, SESSAD) ;

- les centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) ;

- les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle ;

- les établissements et services pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM, SAMSAH, MAS) ;

- les centres de ressources intervenant au bénéfice des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements ou services expérimentaux intervenant au profit des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements pour personnes âgées.

La prise en compte de cette liste doit être tempérée dans la mesure où, du fait de l'application combinée du premier alinéa du I de l'article L. 314-3, en fait ce ne sont pas des catégories d'établissements et de services mais des modalités de tarification qui sont assujetties au nouveau mécanisme des tarifs plafonds.

Sont donc concernés :

- établissements d'éducation spéciale : les prix de journée et les dotations globales financés par la sécurité sociale ;

- CAMSP : la dotation globale financée par la sécurité sociale, qu'il importe de distinguer de celle financée par le Conseil général ;

- établissements de réentraînement au travail : le prix de journée financé par l'assurance maladie ;

- établissements pour personnes adultes handicapées : les dotations soins des FAM et des SAMSAH, le prix de journée des MAS, la dotation globale des SSIAD pour personnes adultes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques ainsi que la dotation soins des UEROS qui sont financés par la sécurité sociale. Le prix de journée des FAS et le prix de journée d'accompagnement à la vie sociale des SAMSAH, financés par le Conseil général, ne sont pas concernés ;

- centres de ressources : la dotation globale financée par la sécurité sociale et tarifée par le Préfet de département s'agissant d'établissements intervenant dans les champs de l'autisme et du handicap rare. Les autres centres de ressources ne reçoivent pas de produits de la tarification mais des subventions d'exploitation financées conformément à des conventions de financement ;

- établissements expérimentaux (pour mémoire) ;

- établissements pour personnes âgées (pour mémoire compte tenu des dispositions spécifiques détaillées ci-après).

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale doit fixer, chaque année, le tarif plafond de chacune de ces catégories ou les règles de calcul dudit tarif plafond ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

S'agissant des FAM et SAMSAH, ces dispositions légales confirment les prévisions de l'article R. 314-141 qui affirmait déjà l'existence d'un forfait plafond journalier fixé par arrêté interministériel pour la dotation soins. Un arrêté du 4 juin 2007 a ainsi pu définir le mode de calcul du forfait plafond à 7,66 fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

S'agissant des EHPAD, un arrêté du 16 juillet 2008 est venu déterminer les modalités de calcul des tarifs plafonds applicables.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru concernant les catégories autres que les FAM, SAMSAH et EHPAD.

1.2. Au titre des financements Etat

L'article L. 314-4 complété par l'article 180 de la loi de finances pour 2009 prévoit également un dispositif de tarifs plafonds s'agissant du financement par l'Etat des établissements et services suivants :

- les établissements ou services d'aide par le travail (ESAT) ;

- les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) ;

- les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) ;

- les services tutélaires.

Un arrêté interministériel doit, pour chacune de ces catégories, déterminer le forfait plafond ou son mode de calcul ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru pour opérer cette détermination.

2. La réforme comprend aussi une modification du droit budgétaire

L'article L. 314-7-1 définit un régime juridique commun qui est applicable à tous les établissements et services soumis aux forfaits plafonds, que leur financement provienne de la sécurité sociale et/ou de l'Etat au titre de l'aide sociale.

Des dispositions spécifiques s'ajoutent à ce nouveau droit budgétaire commun dans le cas des établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une convention annuelle tripartite (CPT).

2.1. Le nouveau droit budgétaire commun

La rédaction du nouvel article L. 314-7-1 modifie l'état du droit budgétaire en procédant par exclusions de compétence :

- exclusion des deux premiers alinéas de l'article L. 314-5 : le Préfet n'est plus compétent pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser les charges et produits d'exploitation ni les affectations de résultat ;

- exclusion du premier alinéa du II de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser le montant des charges nettes à financer ;

- exclusion du III de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires au regard des motifs reconnus comme licites par le droit budgétaire commun ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : l'établissement ou le service est dispensé de l'obligation de constituer un dossier budgétaire constitué des documents budgétaires mentionnés au 3° du I de l'article L. 314-7 et remet, en leur lieu et place, un état prévisionnel des recettes et dépenses (EPRD) conforme au modèle règlementaire. Cet EPRD est transmis à l'autorité de tarification à réception de la notification du tarif de l'exercice.

Il s'agit là de la suppression pure et simple de la procédure budgétaire dans son ensemble, de la constitution du dossier budgétaire à l'arrêté de tarification :

- de manière certaine, il n'existe plus ni dossier budgétaire, ni procédure contradictoire ;

- de manière très probable, il n'existe plus non plus d'arrêté de tarification. Certes, la nouvelle lettre de l'article L. 314-7-1 ne fait pas disparaître explicitement la notion de fixation du tarif, l'exclusion portant exclusivement sur l'autorisation des charges et des produits, l'autorisation des charges nettes et l'autorisation des affectations de résultat. Or, aux termes de l'article R. 314-34 :

« Les recettes et dépenses prévisionnelles de l'établissement ou du service sont autorisées par l'autorité de tarification au niveau du montant global des charges et produits de chacun des groupes fonctionnels mentionnés au II de l'article R. 314-13, à l'exception des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes mentionnés au I de l'article L. 313-12, pour lesquels cette autorisation s'effectue au niveau du montant global des charges et des produits de chaque section d'imputation tarifaire.

L'autorité de tarification ne peut procéder à des abattements sur les propositions budgétaires de l'établissement que sur les points qui ont préalablement fait, de sa part, l'objet d'une proposition de modification budgétaire, dans les conditions fixées par les articles R. 314-22 à R. 314-24.

Elle fixe, conformément aux recettes et dépenses autorisées, la tarification de l'établissement ou du service. La décision de tarification fixe sa date d'effet, qui ne peut lui être postérieure de plus d'un mois. »

ce qui induit l'éventuelle existence résiduelle d'un arrêté de tarification dont l'unique objet serait alors de fixer le tarif lui-même (3ème alinéa de l'article R. 314-34), cet arrêté n'ayant plus alors de fonction d'autorisation budgétaire. Mais l'hypothèse qu'il existe encore un arrêté de tarification est des plus ténues :

- comment le tarificateur pourrait-il autoriser un tarif sans autoriser préalablement les montants des charges et des produits ?

- n'y a-t-il pas lieu de considérer que, dans la mesure où l'article R. 314-34 n'est que de valeur règlementaire quand le nouvel article L. 314-7-1 est de valeur législative, les dispositions du second prévalent sur celles contraires du premier, ce qui serait conforme au principe juridique de la hiérarchie des normes ?

Au vu de ces éléments, la disparition de l'arrêté de tarification pourrait être tenue pour acquise, ce qui aurait pour immédiate conséquence la disparition du contentieux de la tarification sanitaire et sociale.

2.2. Les nouvelles règles spécifiques aux établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une CPT

L'article 63 de la loi de finances de la sécurité sociale pour 2009 bouleverse très profondément le droit budgétaire des établissements et services pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure la CPT prévue à l'article L. 313-12, I.

Ce bouleversement porte sur les deux points suivants :

1°) Modification du contenu de la structure tarifaire

- section hébergement :

Le financement des charges d'hébergement demeure financé par un tarif journalier (prix de journée hébergement) fixé et acquitté par le conseil général au titre de l'aide sociale départementale.

- section soins :

Le forfait soins est désormais défini en fonction du niveau de dépendance moyen et des besoins en soins médico-techniques des résidants en fonction de barèmes et de règles de calcul définis par arrêtés ministériels. Auparavant, en application de l'article R. 314-161, le forfait soins finançait les prestations médicales et paramédicales nécessaires à la prise en charge des affections somatiques et psychiques ainsi que les prestations paramédicales liées au niveau de perte d'autonomie des résidants. Le dispositif nouveau fait suite aux modifications déjà introduites avec la prise en compte du GIR moyen pondéré « soins » (GMPS) intégrant l'indice Pathos moyen pondéré (PMP) suite à la promulgation d'un arrêté du 4 juin 2007.

- section dépendance :

Le financement de la dépendance est désormais assuré par un forfait global qui résulte du niveau de dépendance moyen des résidents. Ce forfait est fixé par arrêté du Président du Conseil général et versé aux établissements au titre de la perception de l'APA en établissement.

2°) Suppression de l'opposabilité des charges du personnel issues des accords collectifs de travail agréés

Dans chaque section d'imputation tarifaire, les charges du personnel (groupe fonctionnel II) dont le montant résulte de l'application des accords collectifs de travail agréés – opposabilité issue historiquement de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 – ne sont désormais plus opposables au tarificateur dès lors que l'établissement a conclu une CPT ou un CPOM. Rappelons à cet égard que la conclusion d'un CPOM en lieu et place d'une CPT est, en l'état actuel du droit, illégale (voir notre article du 22 novembre 2008 sur ce blog : "EHPAD : la CPT est morte, vive le CPOM ?").

Dans une lettre DGAS/5B du 15 septembre 2008 adressée à la DDASS de la Loire et publiée au BO Santé n° 08/10 du 15 novembre 2008, l'Administration centrale poursuit son effort de promotion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) engagé depuis 2006 en autorisant la conclusion d'un tel contrat avec un centre communal d'action sociale (CCAS) gestionnaire de neuf établissements d'hébergement pour personnes handicapées dépendantes (EHPAD). Ce contrat doit, selon la DGAS, se substituer aux conventions pluriannuelles tripartites (CPT) qui avaient été conclues.

Les conventions pluriannuelles tripartites (CPT) ont été introduites dans le droit budgétaire et comptable des établissements accueillant des personnes âgées à l'occasion de la réforme de 1999 qui a institué les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le caractère obligatoire de leur conclusion a été affirmé au point que leur existence constitue désormais une condition d'autorisation de l'activité en vertu de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) et que leur absence de signature constitue un délit pénal prévu et réprimé par l'article L. 313-23 du même code (3 mois de prison, 3 750 euros d'amende, interdiction d'exploiter ou de diriger un établissement).

Pourtant, dans une lettre du 15 septembre 2008, la Direction générale de l'action sociale (DGAS) invite le repésentant de l'Etat dans le département à substituer un CPOM aux CPT en vigueur de 9 EHPAD gérés par un CCAS.

Or cette invitation recèle de multiples illégalités.

La première illégalité réside dans le fait qu'en l'état du droit et notamment des dispositions législatives susvisées, l'organisme gestionnaire d'un EHPAD qui conclurait un CPOM en lieu et place d'une CPT se placerait dans la situation de ne plus satisfaire les conditions d'autorisation de l'activité et s'exposerait, ainsi que les personnes qui le représentent, à des poursuite pénales justiciables du Tribunal correctionnel.

La deuxième illégalité réside dans le fait que CPOM et CPT reposent sur des fondements juridiques différents, le premier étant gouverné par l'article L. 313-11, la deuxième répondant aux prévisions de l'article L. 313-12. Cette différence de fondement n'a pas seulement un intérêt formel ; les deux textes donnent à ces mécanismes contractuels des objets distincts qui, en l'état, ne sont pas interchangeables.

La troisième illégalité tient au régime budgétaire applicable. En effet, selon les termes de la lettre du 15 septembre 2008, la conclusion du CPOM de substitution repose sur des notions de GMP et de GMPS "globaux" qui n'existent pas dans le droit de la tarification : l'un comme l'autre s'apprécient exclusivement au niveau de l'établissement.

La quatrième illégalité résulte de la préconisation faite de n'avoir plus qu'un seul budget commun pour plusieurs EHPAD. En effet, chaque établissement social ou médico-social doit, en vertu de l'article R. 314-7, disposer d'un budget qui lui est propre et dont la structure obéit aux prescriptions de l'article R. 314-9.

Sans préudice d'autres illégalités qui pourraient être caractérisées au regard des exigences du droit de la comptabilité publique, du droit budgétaire des collectivités territoriales voire du régime juridique du contrat conclu avec les personnes accueillies, cette lettre du 15 septembre 2008 témoigne de la volonté persistante de l'Administration centrale de modifier l'état du droit budgétaire et comptable des établissements sociaux et médico-sociaux au mépris, non seulement des attributions réservées au législateur (s'agissant des illégalités constatées au regard de dispositions législatives) mais également de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat en vertu de laquelle l'Administration ne peut modifier l'état du droit par voie de simple circulaire (voir notre article du 12 octobre 2008 sur ce blog : "TARIFICATION : la DGAS sanctionnée par le Conseil d'Etat pour avoir voulu modifier le droit budgétaire par simple circulaire").