Institutions et professionnels de santé

Au JO du 25 mai 2011 ont été publiés le décret n° 2011-565 du 23 mai 2011 relatif aux études préparatoires et au diplôme d'Etat de masseur-kinésithérapeute ainsi qu'un arrêté du 23 mai 2011 relatif aux études préparatoires et au diplôme d'Etat de masseur-kinésithérapeute.

Le décret nouveau institue un parcours de stage d'une durée de 1 400 heures, soit 40 semaines, comprenant cinq champs cliniques obligatoires. Une partie de ce temps (30 % maximum) peut être dévolue à la réalisation de travaux personnels écrits et à des travaux dirigés en lien avec les stages.

L'arrêté, tirant les conséquences du décret, définit le régime du nouveau parcours de stage qui se substitue à celui des stages antérieurement accomplis par les élèves des instituts des formation en masso-kinésithérapie.

Au BO Santé n° 2011/4 du 15 mai 2011 (p. 244) a été publiée la circulaire DSS/MCGR n° 2011-96 du 11 mars 2011 relative à la mise en place du suivi du déploiement des contrats de coordination des professionnels de santé libéraux intervenant en EHPAD.

Cette circulaire demande aux Agences régionales de santé (ARS) de diffuser auprès des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) un document de communication relatif aux contrats de coordination devant être signés par les professionnels de santé libéraux et de suivre le déploiement de ces contrats.

La lecture de ces instructions donne une impression de "course à l'échalotte", l'autorité sanitaire voulant rendre effectif le dispositif au plus tôt alors même que les textes règlementaires de référence, le décret n° 2010-1731 du 30 décembre 2010 et l'arrêté du 30 décembre 2010 fixant les modèles de contrats types, font actuellement l'objet de plusieurs recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat (dont un à la requête de l'Ordre national des médecins), notamment en raison du fait qu'ils portent atteinte au principe de la liberté de choix du praticien.

Le dispositif nouveau a été introduit par une modification de l'article D. 311, III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) relatif au contenu du contrat de séjour. Le décret du 30 décembre 2010 a ainsi prévu qu'est opposable au résidant, signataire du contrat de séjour, une liste de praticiens préalablement conventionnés avec l'EHPAD. Il s'agit là d'une disposition règlementaire d'application de l'article L. 314-12 du CASF en vertu duquel le contrat conclu entre le praticien et l'EHPAD peut porter sur des modes de rémunération particuliers autres que le paiement à l'acte et sur le paiement direct par l'établissement.

Autre point d'achoppement : le rôle que les pouvoirs publics voudraient voir joué par le médecin cooordonnateur, rôle qui serait quasiment hiérarchique sur les autres professionnels de santé et notamment sur les médecins ; le médecin coordonnateur pourrait alors devenir l'agent des intérêts de la sécurité sociale. Or les règles déontologiques applicables interdisent par hypothèse toute subordination technique du praticien dans l'exercice de son art.

L'Administration centrale ne s'y est pas trompée, qui a identifié dans la circulaire la sensibilité du sujet en indiquant aux ARS : "Compte tenu de la très grande sensibilité des représentants des EHPAD et des professionnels de santé libéraux, ainsi que des ordres vis-à-vis de ce sujet, il vous est demandé la plus grande précaution dans votre communication. Il est fortement conseillé de vous en tenir strictement aux contrats de coordination, sans évoquer des problématiques connexes polémiques (rémunération ou option tarifaire notamment)" et qui a cru bon de préparer un argumentaire afin de nier l'atteinte à la liberté de choix.

En annexe à la circulaire figure un support de communication destiné aux EHPAD et aux praticiens.

Au JO du 18 mai 2011 a été publiée la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit qui comprend notamment des dispositions afférentes au droit des institutions de santé.

Ce texte, qui comprend 200 articles, est un véritable fourre-tout qui justifie, une fois de plus, certaines critiques récurrentes sur les méthodes légistiques actuelles. Ainsi le chapitre VII de la loi, consacré aux dispositions d'amélioration de la qualité du droit et de simplification des normes applicables aux secteurs sanitaire, social et médico-social (articles 175 à 196) comprend-il bien davantage de dispositions étrangères à ces secteurs que d'articles pertinents au regard du thème annoncé. A l'inverse, d'autres parties de la loi ne sont pas dénuées d'intérêt pour les institutions de santé au sens large (établissements de santé, établissements et services sociaux et médico-sociaux ou ESSMS) alors qu'elles n'ont pas été identifiées en tant que telles par le législateur. La présentation suivante met en exergue les principales modifications repérées qui pourront retenir l'intérêt des acteurs des secteurs sanitaire et médico-social.

Formation des professionnels de santé

L'article 39 de la loi introduit, aux articles L. 4244-1 et suivants et L. 4383-1 et suivants du Code de la santé publique, des modifications du régime de formation des préparateurs en pharmacie et des ambulanciers en précisant la répartition des compétences entre la Région et l'Agence régionale de santé (ARS).

Modification du régime du GIP

Les articles 98 à 117 modifie en profondeur le régime de création, d'organisation, de fonctionnement et de dissolution des groupements d'intérêt public (GIP). L'article 120 prévoir l'obligation pour tous les GIP, sous deux ans c'est-à-dire avant le 19 mai 2013, de réviser leur convention constitutive en vue d'une mise en conformité. Toutefois, sont dispensés de cette obligation d'actualisation les Maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) et les GIP constitués pour la gestion du numéro d'appel signalant les mineurs en en danger (article 121 de la loi).

Formation des aidants familiaux

L'article L. 248-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) est supprimé.

Droits d'accès des usagers des ESSMS aux documents et informations qui les concernent

L'article L. 311-1, dans sa version initiale issue de la loi du 2 janvier 2002, prévoyait que l'accès de l'usager aux informations et documents relatives à sa prise en charge s'effectue selon des modalités définies par voie règlementaire (5° et dernier alinéa de l'article). LA référence à des modalités définies par voie règlementaire est supprimée, ce qui signifie concrètement que l'accès aux informations et documents en cause s'exerce selon le droit commun.

Système d'information des ESSMS

L'article L. 312-9 du CASF est réécrit : en disparaît l'obligation pour l'Etat, les collectivités territoriales et les organismes de protection sociale de disposer de systèmes d'information compatibles entre eux.

Agrément de certains assistants maternels et familiaux résidant à l'étranger

L'article L. 421-3 du CASF est modifié : les conjoints des membres des Forces françaises et de l'Elément civil stationnés en Allemagne qui souhaitent exercer la profession d'assistant maternel ou familial sollicitent désormais leur agrément auprès du Conseil général frontalier, sous des modalités définies par voie de convention entre l'Etat et la collectivité départementale concernée.

Pouvoir de transaction des ARS

L'article 2045 du Code civil est modifié, qui énonce désormais que les établissements publics de l'Etat ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation expresse du Premier ministre.

ESSMS privés d'intérêt collectif

L'article L. 311-1 du CASF est modifié : désormais les ESSMS privés d'intérêt collectif seront désormais reconnus selon une pour une capacité autorisée déterminée par décret.

Extension des compétences de contrôle judiciaire des EHPAD et des services à la personne agréés au titre du droit de la concurrence

L'article 177 de la loi modifie les articles L. 342-5 et L. 347-2 du CASF : désormais, toutes les dispositions de l'article L. 450-1 du Code de commerce sont applicables aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) et aux services à la personne agréés, ce qui signifie concrètement que les contrôles exercés au titre du droit pénal de la concurrence pourront aussi être exercés par les fonctionnaires des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence.

Extension des compétences de contrôle judiciaire des ESSMS autorisés et agréés en matière de droit pénal de la concurrence

L'article 177 de la loi modifie l'article L. 313-21 du CASF pour, d'une part pénaliser la violation par les services à la personnes agréés des dispositions applicables au contrat et au livret d'accueil, d'autre part généraliser à l'ensemble des ESSMS la compétence de contrôle, au titre du droit pénal de la concurrence, des fonctionnaires des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence.

Nomination des chefs de pôle dans les CH participant à la formation médicale

L'article L. 6146-1, alinéa 6 du Code de la santé publique subordonnait la nomination des chefs de pôle dans les centres hospitaliers (CH) participant à la formation médicale à l'avis préalable du directeur de l'unité de formation et de recherche (UFR) médicale. Cette disposition est supprimée par l'article 192 de la loi.

Subsidiarité des soins de ville par rapport aux dépenses des institutions de santé ?

L'article 193 de la loi insère dans le Code de la sécurité sociale (CSS) un nouvel article L. 111-12 en vertu duquel "L'objectif prévisionnel des dépenses de soins de ville prend en compte les évolutions de toute nature à la suite desquelles des établissements, des services ou des activités sanitaires ou médico-sociales se trouvent placés, pour tout ou partie, sous un régime juridique ou de financement différent de celui sous lequel ils étaient placés auparavant".

La Cour de cassation (Cass., Soc., 6 avril 2011, Association ADDSEA, n° 09-72520 ) a dit pour droit que le travailleur social employé dans un centre d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) qui dépasse ses attributions pour intervenir en perdant de vue une nécessaire "distance éducative" avec les personnes accompagnées commet une faute justifiant son licenciement pour faute grave.

Les faits, la procédure & la solution

Un animateur linguistique employé dans un CADA rend visite, à la maternité, à une parturiente d'origine kurde qui bénéficie d'une prise en charge au centre. A cette occasion, ayant fait état de sa fonction, il fait au personnel soignant des confidences sur la situation difficile de cette personne et notamment sur les menaces de reconduite à la frontière qui pèsent sur elle. Il insinue qu'il dispose d'appuis à la Préfecture qui pourraient permettre de règler le problème. Il demande à rencontrer le médecin de garde, en vue d'obtenir un certificat médical attestant de ce que l'état de santé de la jeune femme contre-indique son expulsion du territoire. Invité à reformuler sa demande ultérieurement, le lundi suivant lors d'un contact téléphonique, il précise à la responsable de la maternité qu'il agit à titre privé et fait état de son désaccord avec le CADA suite au rejet de la demande d'asile ; il demande alors à son interlocutrice de prendre position contre l'injustice faite à la parturiente et à sa famille.

A la même époque, le salarié, en contradiction totale avec les principes de fonctionnement du CADA et les droits des usagers au respect de leur vie privée, rend plusieurs visites à une famille d'origine albanaise, sans concertation avec l'équipe et à l'insu de celle-ci. Il leur prodigue divers conseils et propositions sans jamais y donner de suite concrète, tout en profitant des talents de couturière de l'épouse pour faire retoucher ses vêtements personnels.

L'employeur, informé de ces initiatives personnelles, prend en considération le passé disciplinaire de l'intéressé - plusieurs sanctions lui ont déjà été infligées suite à des comportements contraires au projet d'établissement - et le licencie pour faute grave, lui reprochant sur la base de ces derniers faits des manquements réitérés à ses obligations professionnelles de discrétion, de respect de la vie privée, de réserve et de loyauté découlant de son contrat de travail, du règlement intérieur de l'association et de la convention collective.

Le salarié poursuite devant le juge prud'homal l'annulation de son licenciement. Il invoque une violation, par l'employeur, du respect dû à sa vie privée puisqu'ont été prises en considération des visites qu'il avaient rendues à titre privé. Par ailleurs, s'agissant du reproche qui lui a été fait de critiquer auprès de tiers la position du CADA, il invoque la liberté d'expression. Mais le Conseil des prud'hommes donne raison à l'employeur et le salarié interjette appel.

La Cour d'appel confirme le jugement de première instance : ces initiatives intempestives, en dehors de tout contrôle et de concertation, revêtaient un caractère d'autant plus fautif que le salarié avait déjà fait l'objet de rappels à l'ordre et d'une mise à pied disciplinaire et avait reçu le 2 Juin 2005 un courrier de la direction du CADA lui exposant de manière exhaustive le contenu de ses fonctions et le attentes du service quant à l'exercice de celles-ci, et lui rappelant la nécessité impérieuse de travailler dans la transparence et en concertation avec l'ensemble de l'équipe éducative. Dans un tel contexte, la réitération de comportements à l'égard des demandeurs d'asile, en contradiction avec les règles de fonctionnement de l'établissement et de l'éthique qui doit guider le travailleur social dans son action, en dépit de mises en garde antérieures, rendait manifestement impossible la poursuite du contrat de travail, même pendant la durée limitée du préavis. Chose assez inhabituelle pour mériter d'être soulignée, la Cour d'appel alloue des frais irrépétibles à l'employeur au visa de l'article 700 du Code de procédure civile (700 euros).

Le salarié se pourvoit en cassation. La Chambre sociale relève que la démarche d'ordre privée entreprise par le salarié en faveur d'une personne réfugiée n'avait été possible qu'en divulguant à des tiers des informations confidentielles qu'il avait recueillies dans le cadre de ses fonctions et en agissant à l'insu de l'Association qui l'employait, tout en faisant état de sa qualité professionnelle. Elle confirme par ailleurs qu'il a outrepassé les limites des pouvoirs d'intervention de l'employeur, non habilité à prendre en charge les demandeurs d'asile après le rejet définitif de leur requête. Elle considère que les faits reprochés, qui constituaient des manquements graves à ses obligations professionnelles et ne relevaient pas de la liberté d'expression reconnue au salarié, justifient le licenciement pour faute grave. Elle rejette donc le pourvoi.

L'intérêt de l'arrêt

Cet arrêt donne une nouvelle illustration de la solution classique en matière d'obligations contractuelles des travailleurs sociaux, notamment au visa de l'article 1134 du Code civil (obligation de loyauté) : les comportements doivent être conformes au projet d'établissement et ne peuvent aboutir ni à dénigrer auprès de tiers ce projet et sa mise en oeuvre, ni à entretenir avec les personnes accueillies ou accompagnées des liens qui abolissent la distance nécessaire à l'efficacité et à la crédibilité de l'intervention.

Au JO du 30 mars 2011 ont été publiés deux décrets relatifs à la participation des professionnels de santé libéraux à des missions de service public dans certains établissements de santé privés ainsi que dans les établissements publics de santé (EPS).

Le décret n° 2011-344 du 28 mars 2011 relatif à la participation des professionnels de santé libéraux aux missions de service public et aux activités de soins de certains établissements de santé privés complète le Code de la santé publique aux articles R. 6161-38 à R. 6161-42. Ces dispositions articulent le contrat conclu entre le praticien libéral et l'établissement avec le contrat pluriannnuel d'objectifs et de moyens (CPOM) de cet établissement. Ce contrat le praticien à remettre au directeur de l'établissement un état mensuel des actes dispensés aux patients ; cet état est transmis à la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM). Ce contrat fixe également les honoraires ainsi que la redevance due par le praticien à l'établissement au titre des moyens mis à sa disposition. Est par ailleurs prévue l'indemnisation de la participation à la permanence des soins le samedi après-midi, le dimanche, les jours fériés et la nuit. Enfin le remplaçant peut, avec l'accord du directeur d'établissement qui en informe le directeur général de l'Agence régionale de santé (ARS), se substituer dans le dispositif au professionnel libéral titulaire du contrat.

Le décret n° 2011-345 du 28 mars 2011 relatif à la participation des professionnels de santé libéraux aux missions des EPS ajoute au Code de la santé publique les articles R. 6146-17 à R. 6146-24. Articulé avec le CPOM, le contrat du praticien est transmis au directeur général de l'ARS et, en l'absence d'observations de ce dernier, est réputé approuvé au bout d'un mois. Ce contrat, d'une durée maximale de 5 ans, est renouvelable par avenant à condition que le professionnel sollicite le renouvellement au moins 3 mois avant la date d'expiration. Dans les EPS dépourvus de pôles, le directeur peut, sur avis de la commission médicale d'établissement (CME), pour une durée de 3 ans renouvelable, nommer un médecin libéral comme responsable de la coordination des activités médicales, de l'organisation de la continuité médicale des soins et de l'évaluation des soins. Ce praticien conclut alors le contrat ; il est rémunéré par référence aux dispositions applicables aux chefs de pôle. Comme dans le premier dispositif décrit ci-dessus, le contrat oblige le praticien à déclarer à l'EPS la liste mensuelle des actes pratiqués ; il fixe les conditions de paiement des honoraires et de la redevance. La participation à des temps de formation ou de réunion institutionnelle est rémunérée par une indemnité forfaitaire (fixée par un arrêté du 28 mars 2011 relatif à la redevance prévue à l'article R. 6146-21 du Code de la santé publique publié au même JO).

Dans les deux dispositifs règlementaires, La conclusion du contrat engage le praticien à respecter :

- les recommandations de bonnes pratiques professionnelles établies par la Haute Autorité de santé et les sociétés savantes ;

- le projet d'établissement ;

- le règlement intérieur de l'établissement ;

- le programme d'actions prévu à l'article L. 6144-1 du CSP concernant la politique d'amélioration continue de la qualité et de la sécurité des soins ainsi que les conditions d'accueil et de prise en charge des usagers ;

- les mesures mises en place dans l'établissement pour assurer la continuité des soins et notamment les délais d'intervention des professionnels de santé.

La Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) a mis en ligne, sur son site Internet, sa délibération n° 2011-67 du 28 mars 2011 relative à l'exercice de la liberté religieuse en établissement de soins ainsi que dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS).

La HALDE recommande au Gouvernement de saisir le Défenseur des droits afin que soit examinée l'opportunité d'étendre aux ESSMS privés chargés de missions de service public ou d'intérêt général les obligations - notamment de neutralité - des structures publiques analogues.

Elle recommande également au Gouvernement de clarifier le champ d'application de ces mêmes obligations aux établissements de santé privés d'intérêt collectif (ESPIC).

En annexe de la recommandation figure un exposé des motifs intitulé "pratiques et cadre juridique", intéressant notamment par la jurisprudence internationale et interne qu'il cite.

L'on pourrait regretter l'absence de toute tentative d'analyse de fond conjuguant les dispositions de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat (absente des visas de la recommandation) à celles des articles L. 311-3 du Code de l'action sociale et des familles (CASF), 1er et 11 de la Charte des droits et libertés de la personne accueillie. Notamment, n'est pas appréhendée la question de la compatibilité entre les dispositions de l'article 2 de la loi de 1905 prohibant le financement de l'exercice des cultes (appliquée aux produits de la tarification) et celles qui, dans le champ du droit de la personnalité, reconnaissent le droit à la pratique religieuse.

Compte tenu de l'importance à la fois théorique et pratique des enjeux de cette question religieuse dans notre société républicaine, il faut espérer qu'elle reçoive une réponse sérieuse, sans démagogie ni esprit polémique, qui devra passer - nonobstant les dérobades passées, les postures idéologiques et autres artifices jurisprudentiels - par un examen sans arrière-pensée de la possibilité d'un service public dans l'action sociale et médico-sociale institutionnelle.

Le débat offrira également l'occasion de clarifier la nature juridique des produits de la tarification, notamment comme objet (au sens du droit des contrats) du contrat de séjour.

Enfin, pourrait être aprofondie la question de la part prise par le règlement de fonctionnement dans la résolution de la tension entre liberté individuelle et régulation de la vie collective. En effet, aux termes de l'article 11 de la Charte, les professionnels ont l'obligation de faciliter, sans que cela fasse obstacle aux missions de l'ESSMS, les conditions de la pratique religieuse de la personne accueillie, y compris par la venue dans l'institution de représentants des différentes confessions.

Dans un arrêt du 9 mars 2010 , la Cour administrative d'appel de BORDEAUX a rejoint le courant jurisprudentiel initié par celle de NANTES en 2007, disant pour droit que l'usager d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) géré par un centre communal d'action sociale (CCAS) est lié à ce dernier par un contrat.

La Cour administrative d'appel de NANTES, dans un arrêt du 18 mai 2007 commenté sur ce blog ("CONTRAT DE SEJOUR : les usagers des établissements médico-sociaux publics ont un rapport contractuel avec ces derniers"), avait jugé que le résidant d'un EHPAD géré par le CCAS de SAINT-MALO ne pouvait se voir exigé le paiement de ses frais de séjour qu'à la condition que ledit centre communal eût rapporté la preuve de la signature d'un contrat de séjour.

La Cour de BORDEAUX a confirmé cette affirmation dont avait été souligné le caractère quelque peu iconoclaste : en effet, il ne fallait pas perdre de vue que, les CCAS consituant des établissements publics communaux à caractère administratif (article L. 123-6 du Code de l'action sociale et des familles ou CASF), leurs usagers se trouvaient a priori dans une position statutaire et non dans une situation contractuelle. Or la Cour bordelaise a confirmé sans aucune ambiguïté que le fondement juridique d'un commandement de payer les frais de séjour - dont il a été demandé décharge au juge administratif - réside nécessairement dans le contrat de séjour conclu au visa des articles L. 311-4, D. 311 et L. 342-1 du CASF.

Reste à attendre de connaître le point de vue que pourra adopter le Conseil d'Etat sur cette intéressante question ; il serait surpenant que le hiatus constaté entre responsabilité contractuelle et service public administratif (SPA) n'inspire aucun rédacteur de pourvoi ...

Au JO du 8 janvier 2010 a été publié le décret n° 2010-15 du 7 janvier 2010 pris pour l'application du second alinéa de l'article L. 344-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF). Ce texte modifie la règlementation applicable au minimum de ressources des personnes accueillies en maison d'accueil spécialisée (MAS).

Ce décret insère dans le CASF un nouvel article D. 344-41, applicable à partir du 1er janvier 2010, aux termes duquel :

"Le minimum de ressources qui doit être laissé à la disposition des personnes handicapées accueillies dans les maisons d'accueil spécialisées est égal à 30 % du montant mensuel de l'allocation aux adultes handicapés."

il convient sur ce de modifier en conséquence les annexes tarifaires indicatives des contrats de séjour.

Au JO du 31 décembre 2009 a été publié un arrêté du 28 décembre 2009 relatif à la hausse du tarif des services d'aide et d'accompagnement à domicile.

Les services d'aide à la personne exerçant sous la modalité de l'agrément qualité au sens du 2° de l'article L. 313-1-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) ne peuvent, en vertu de l'article L. 347-1 du même code, augmenter librrement les tarifs de leurs prestations d'une année sur l'autre : cette augmentation doit être inférieure à un taux d'évolution plafond fixé par arrêté ministériel.

Pour l'année 2010, ce taux est fixé à + 1,7 %.

Au JO du 26 décembre 2009 a été publié un arrêté du 23 décembre 2009 relatif à la notice d'information jointe au modèle de mandat de protection future sous seing privé (SSP).

Cette notice doit accompagner le mandat de protection future SSP établi conformément au modèle annexé au décret n° 2007-1702 du 30 novembre 2007.

Par un arrêt du 13 novembre 2009 (CE, 13 novembre 2009, Garde des sceaux, Ministre de la justice c/ Association tutélaire des inadaptés, n° 306517 ), le Conseil d'Etat a dit pour droit que la responsabilité de l'Etat est engagée, même en l'absence de faute, à l'égard d'un usager placé au titre de l'ordonnance du 2 février 1945 dans un établissement de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ). Il ne s'agit pas là d'une responsabilité du fait du fonctionnement du service public : son fondement réside dans l'application des règles de la responsabilité civile.

Les faits, la procédure et la solution

Un jeune majeur est placé dans un foyer relevant de la PJJ par un jugement du Tribunal pour enfants. Dans l'établissement, cet usager est tondu et brûlé avec des cigarettes par plusieurs mineurs également placés. Le Tribunal pour enfants condamne les auteurs de l'agression à des peines de prison avec sursis assorties de mises à l'épreuve et, statuant sur l'action civile, les condamne solidairment à des dommages-intérêts. Mais la victime saisit le Ministre de la justice d'une demande indemnitaire complémentaire au motif que ce dernier exerçait un pouvoir de garde et de surveillance des mineurs condamnés.

Cette demande indemnitaire n'est pas satisfaite et la victime saisit le Tribunal administratif d'une requête en annulation de la décision ministérielle de refus. Le Tribunal accueille le recours et prononce l'annulation. Le Ministre se pourvoit alors en cassation.

Le Conseil d'Etat confirme le jugement au motif que "la décision par laquelle une juridiction des mineurs confie la garde d'un mineur, dans le cadre d'une mesure prise en vertu de l'ordonnance du 2 février 1945, à l'une des personnes mentionnées par cette ordonnance, transfère à la personne qui en est chargée la responsabilité d'organiser, diriger et contrôler la vie du mineur ; qu'en raison des pouvoirs dont elle se trouve ainsi investie lorsque le mineur lui a été confié, sa responsabilité peut être engagée, même sans faute, pour les dommages causés aux tiers par ce mineur ; (...) le foyer d'action éducative de Niort, établissement dépendant de la direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse, exerçait la garde des mineurs auteurs de l'agression en lieu et place de leurs parents ; que de ce seul fait, l'Etat, sans que soit mise en cause sa responsabilité au titre du fonctionnement du service public, s'est substitué à ces derniers au titre de la responsabilité civile ; (...)"

L'intérêt de l'arrêt

Cet arrêt du 13 novembre 2009 présente un intérêt majeur en ce qu'il situe le débat sur la responsabilité de l'Etat, non sur le terrain du fonctionnement du service public - qui suppose nécessairement la démonstration d'une faute - mais sur celui de l'application des règles de droit commun de la responsabilité civile, responsabilité objective qui dispense de l'administration de la preuve d'une faute. En ce sens, en admettant les mineurs qui agresseront plus tard la victime, le foyer s'est nécessairement substitué à leurs parents dans le jeu des dispositons de l'article 1384 du Code civil.

Ce faisant, la Haute juridiction s'approprie le principe dégagé par la Cour de cassation dans l'arrêt Blieck en retenant que le critère déterminant de l'engagement de la respnsabilité est celui de la direction et du contrôle exercés sur le mode de vie de la personne.

Mais le Conseil d'Etat se situe également dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation en vertu de laquelle l'organisme gestionnaire d'un établissement accueillant des mineurs placés au titre d'une mesure d 'assistance éducative est responsable, même sans faute, des dommages causés par l'un de ses usagers à d'autres enfants également accueillis (Cass., Civ. 2, 20 janvier 2000, Melle X... c/ Foyer La Gloriette & MAIF, n° 98-17005). Cette observation n'est pas anodine puisqu'elle souligne encore - pour autant que ce soit nécessaire - que les établissements et services sociaux et médico-sociaux qui reçoivent des usagers sur décision judiciaire ne nouent pas, avec les intéressés, des relations contractuelles au sens de l'article L. 311-4 du CASF ; leur condamnation à indemniser ne peut donc se fonder que sur le régime de la resposnabilité délictuelle et non sur celle de la responsdabilité contractuelle.

L'Actif, organisme de recherche et de formation du secteur social et médico-social, a publié dans ses Cahiers n° 396-397 de mai-juin 2009 un dossier sur le thème de "la pratique du contrat à l'épreuve des faits depuis la loi du 2 janvier 2002".

Ce dossier important (quelques 180 pages) traite en particulier des principes et de l'application du contrat de séjour et du contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM) en croisant les regards de juristes (avocats, magistrats), de fonctionnaires d'Administration centrale, de psychosociologues, de consultants, de philosophes et de responsables d'établissements et d'organismes gestionnaires.

L'Agence nationale de l'évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ANESM) vient de publier une recommandation de bonnes pratiques intitulée "Mission du responsable de service et rôle de l'encadrement dans la prévention et le traitement de la maltraitance à domicile (services d'aide, d'accompagnement et de soins intervenant au domicile d'adultes vulnérables relevant des articles L.312-1 et L.313-1-1 du Code de l'action sociale et des familles) ".

L'examen juridique de cette recommandation, comme celui de plusieurs recommandations précédentes, a été assuré pour le compte de l'ANESM par notre Cabinet.

La modification de l'article R. 4321-2 du Code de la santé publique par le décret n° 2009-955 du 29 juillet 2009 paru au Journal officiel du 2 août 2009 offre l'occasion de rappeler que les masseurs-kinésithérapeutes ont l'obligation de rendre compte au médecin prescripteur des stratégies et des actes de rééducation.

Les masseurs-kinésithérapeutes ont l'obligation règlementaire d'établir un bilan kinésithérapique ainsi qu'une fiche de synthèse.

Le bilan kinésithérapique comprend le diagnostic kinésithérapique et les objectifs de soins, ainsi que le choix des actes et des techniques qui paraissent les plus appropriés. Ce bilan est tenu à la disposition du médecin prescripteur.

Quant à la fiche de synthèse, elle retrace le traitement mis en œuvre en fonction du bilan kinésithérapique. Cette fiche doit être tenue à la disposition du médecin prescripteur. Elle doit lui être adressée, à l'issue de la dernière séance de soins, lorsque le traitement a comporté un nombre de séances égal ou supérieur à dix. Elle doit également lui être adressée lorsqu'il est nécessaire de modifier le traitement initialement prévu ou lorsque apparaît une complication pendant le déroulement du traitement.

En pratique, ces documents doivent ête pris en compte dans la composition du dossier médical des usagers accueillis dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux. Eléments de bilan, ils concourront utilement à l'examen périodique de la situation des personnes accueillies au cours des réunions de synthèse. Par ailleurs, leur contenu est important dans la mesure où il permettra, en cas de contestation émanant de l'usager sur la teneur de la prise en charge, d'établir la réalité de celle-ci s'agissant des actes de rééducation pratiqués.

Par un arrêt en date du 18 juin 2008, la Cour d'appel de MONTPELLIER a eu l'occasion de statuer sur un contentieux en responsabilité inédit qui portait sur la qualité des prestations d'accueil en IME d'un usager épileptique ainsi que sur sa demande ultérieure de réadmission.

Les faits, la procédure et la décision

Le jeune Carl, accusant un important retard psychomoteur et souffrant d'épilepsie, est admis à l'âge de douze ans dans un institut médico-éducatif (IME) sur orientation conforme de la Commission départementale de l'éducation spéciale (CDES). Il y est accueilli jusqu'à l'âge de seize ans, puis ses parents décident de le retirer de l'établissement : ils considèrent en effet qu'à l'usage, l'établissement a démontré son incapacité à gérer ses crises d'épilepsie de manière adaptée. Carl est confié à un autre IME de la région et sa mère cesse son activité professionnelle pour aller auprès de lui. Il subit une intervention chirurgicale destinée à remédier à son épilepsie. Un an après la sortie de l'IME initial, les parents de Carl saisissent la CDES d'une nouvelle demande d'orientation et désignent en premier choix, dans leurs desiderata, ce même établissement. La CDES répond favorablement à leur attente, sous réserve que l'établissement d'accueil soit en capacité de prendre en compte l'état de santé de l'enfant. Les parents de Carl se tournent alors vers l'IME en question mais celui-ci leur refuse alors l'admission à raison de sa maladie. Carl est donc confié par ses parents à un autre établissement de même catégorie.

Carl - devenu majeur - et sa mère - devenue sa tutrice - saisissent le Tribunal de grande instance d'une action en responsabilité dirigée contre l'organisme gestionnaire. Ils reprochent à l'IME de leur avoir causé un préjudice du fait des insuffisances de la prise en charge (78 000 euros) et de leur avoir ensuite opposé un refus d'admission injustifié (30 000 euros), les deux évènements ayant un caractère fautif.

Le Tribunal rejette la demande afférente aux insuffisances de la prise en charge, constatant que les demandeurs ne rapportent pas la preuve des fautes alléguées. Le juge reçoit en revanche la demande afférente au refus injustifié de réadmission ; sur ce fondement, il alloue aux demandeurs les sommes de 3 000 euros en réparation du préjudice personnellement subi par Carl, 3 000 euros en réparation du préjudice subi par sa mère et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles.

L'organisme gestionnaire interjette appel ; à titre incident, Carl et sa mère forment également appel pour apporter au dossier des éléments de preuve supplémentaires et réévaluer leurs demandes (75 000 euros de pertes de salaire pour la mère de Carl qui avait cessé son activité pour s'occuper de son fils, 3 000 euros de préjudice moral pour Carl, 3 000 euros de préjudice pour sa mère outre une somme représentative de ses trajets et 2 000 euros de frais irrépétibles).

La Cour d'appel, en dépit des éléments supplémentaires apportés au débat par les intimés, donne raison à l'organisme gestionnaire appelant et déboute Carl et sa mère de leurs prétentions.

A propos des insuffisances dans la prise en charge d'abord, la Cour considère que les éléments apportés par Carl et sa mère à la procédure n'établissent pas des fautes susceptibles de justifier une réformation du jugement du Tribunal de grande instance. Elle indique par ailleurs que l'établissement a géré les crises d'épilepsie de Carl "dans le respect de ses obligations, compte tenu des moyens dont il disposait, sans qu'il soit démontré que ceux-ci auraient été insuffisants au regard de la règlementation en vigueur". Enfin, elle souligne que dès lors que les parents de Carl ont placé l'IME en choix n° 1 lors de la deuxième procédure d'orientation CDES, ils devaient nécessairement considérer que les prestations qu'il délivrait étaient satisfactoires.

A propos du refus d'admission ensuite, la Cour constate que Carl et sa mère ont été reçus à l'IME pour un entretien de préadmission qui a donné lieu à compte-rendu ainsi qu'à un avis médical du médecin psychiatre de l'établissement. Elle relève ensuite que le refus d'admission a été motivé par l'organisme gestionnaire, au vu des éléments de cet avis médical, par une insuffisance du ratio d'encadrement de l'établissement ne permettant pas d'intégrer normalement l'enfant et d'assurer sa sécurité et celle de la structure. Poursuivant son raisonnement, la Cour déduit que l'épilepsie n'est pas la cause déterminante du refus d'admission : cette cause réside dans l'impossibilité pour l'IME, compte tenu de ses capacités et de l'état de santé de Carl, de l'accueillir sans danger. La Cour y voit un motif légitime de refus d'admission. Au surplus, le juge d'appel rejette la demande indemnitaire de la mère de Carl après avoir constaté qu'il ne peut y avoir préjudice en lien de causalité avec le réfus de réadmission dès lors que l'enfant a bénéficié d'un accueil dans un autre établissement.

L'intérêt de l'arrêt

Sous réserve de l'arrêt de la Cour de cassation à intervenir - car Carl et sa mère se sont pourvus - cette décision d'appel est riche d'enseignements.

L'arrêt a d'abord le mérite de proposer une formulation générale des obligations contractuelles des établissements et services sociaux et médico-sociaux à l'égard des personnes qu'ils accueillent ou accompagnent : assurer effectivement la prise en charge, compte tenu des moyens dont ils disposent, dans le respect des obligations que leur assigne la règlementation en vigueur. Ce principe jurisprudentiel vient très opportunément répondre à une attente récurrente des acteurs du secteur alors que les conditions financières d'exercice de l'activité tendent à se dégrader : on ne peut exiger d'un établissement que ce qu'il est en mesure de proposer compte tenu de l'allocation budgétaire dont il dispose.

Mais l'arrêt souligne aussi, par le fait, que le respect de la règlementation est une obligation première de l'organisme gestionnaire. A cet égard, il est important de rappeler que l'exercice des activités sociales et médico-sociales est règlementée et soumise à un pouvoir de police adminsitrative au sens du Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF). C'est pourquoi, pour d'évidentes raisons de sécurité juridique, le directeur ou la directrice doit veiller, notamment, au respect permanent des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement. C'est pourquoi, également, les organismes gestionnaires qui en ont la possibilité ont intérêt à se doter d'une compétence juridique en interne ou à faire réaliser périodiquement un audit juridique externe de leurs établissements. Ce n'est pas seulement la pérennité de l'activité qui est en jeu du fait des sanctions prononcées éventuellement par l'Administration de contrôle : comme nous avions déjà eu l'occasion de le démontrer, un défaut de conformité est aussi de nature à constituer, dans l'environnement juridique du contrat de séjour ou du document individuel de prise en charge (DIPC), une faute dont le professionnel aura la plus grande difficulté à s'éxonérer face à un usager-consommateur insatisfait.

Mais l'arrêt présente également un grand intérêt s'agissant du regard porté par le juge sur l'admission. Deux enseignements pratiques sont à en tirer.

D'une part et d'un point de vue formel, il est impératif que la procédure aboutissant au prononcé de l'admission soit formalisée. On a mesuré ici l'intérêt d'avoir pu disposer d'un compte-rendu d'entretien de préadmission et d'un avis médical circonstancié. La Cour a par ailleurs manifestement eu accès à certains éléments dont la CDES avait pu disposer dans le processus d'orientation ; la bonne tenue des dossiers médico-sociaux est donc essentielle. Enfin, de manière plus générale et parce qu'il convient d'intéger la dimension d'évaluation de la qualité obligatoire, il semble tout à fait opportun de bien formaliser le processus d'admission (procédures, modes opératoires, formulaires).

D'autre part et au fond, il est essentiel qu'une décision de refus d'admission soit fondée sur des motifs objectifs dont la prise en compte démontre l'inadéquation entre l'offre de prestations de l'établissement et les besoins et contraintes de l'usager. Sur ce plan, il faut prévoir de tirer le meilleur parti possible du projet institutionnel et du règlement de fonctionnement pour être en capacité, le moment venu, d'apporter la bonne démonstration au regard de la notion - que nous avons déjà exposée - de spécialité au titre de laquelle l'établissement a été agréé. C'est en considération de ce concept - qui inclut notamment la définition des populations accueillies et des options techniques et d'infrastructures retenues - qu'un refus d'admission ou le prononcé d'une décision de sortie - sauf dans le cas des ESAT - pourra être justifié juridiquement.

(MONTPELLIER, 1ère Ch. Section D, 18 juin 2008, ADAPEI des Pyrénées-Orientales c/ Carl et Saskia X..., n° A08.1D2767)

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, parue au JO du 13 mai 2009, comprend diverses dispositions qui modifient le régime juridique des activités sociales et médico-sociales institutionnelles.

Déclaration de décès dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées (art. L. 312-1, I, 6° CASF)

L'article 4 de la loi modifie l'article 80 du Code civil. Désormais, En cas de décès dans un établissement de santé ou dans un établissement social ou médico-social accueillant des personnes âgées, le directeur doit aviser par tous moyens, dans les 24 heures, l'officier d'état civil. Dans l'établissement, un registre doit être ouvert sur lequel seront inscrites les déclarations et renseignements portés à la connaissance de l'officier d'état civil. En cas de difficulté, ce dernier devra se rendre dans l'établissement pour s'assurer, sur place, du décès et en dresser l'acte sur la base des déclarations et renseignements qui lui seront communiqués.

Modifications du droit de la consommation

L'article 24 de la loi crée dans le Code de la consommation un nouvel article L. 141-5 en vertu duquel le consommateur peut désormais saisir à son choix, outre l'une des juridictions territorialement compétentes en vertu des règles de compétence de droit commun, la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. Cette disposition pourra trouver application dans le contentieux des contrats de séjour.

Dons et legs aux établissements

L'article 111 de la loi réécrit totalement l'article 910 du Code civil. C'est ainsi que la validité des dons et legs au profit des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux est subordonnée à leur autorisation par arrêté préfectoral. Echappent toutefois à ce régime d'autorisation les personnes morales dotées de la "grande" personalité (RUP) et qui, de ce fait, sont aptes à accepter purement et simplement. A leur égard, le Préfet dispose néanmoins du pouvoir de former opposition a posteriori s'il conteste leur aptitude à recevoir des libéralités.

Modifications du régime juridique de la police adminsitrative des établissements

L'article 116, II, 3°, 4° et 5° de la loi complète les articles L. 313-14, L. 313-16 et L. 331-5 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) afférentes au régime des conséquences des contrôles opérés en vertu du pouvoir de police administrative des services de l'Etat et, bientôt, des services de l'Agence régionale de santé (ARS). Ces ajouts concernent plus précisément deux catégories d'ESMS :

- les services mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les services mettant en oeuvre les mesures judiciaires d'aide à la gestion du budget familial.

Pour ces deux catégories, en cas de constatation d'une infraction aux lois et règlements ou de dysfonctionnement dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge ou l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits, le Procureur de la République pourra désormais demander à l'autorité administrative de prononcer des injonctions. Le Parquet pourra également demander la fermeture de l'ESMS et si celle-ci est prononcée, il en sera avisé.

Conflits d'intérêts dans la gestion institutionnelle des mesures de protection des majeurs

L'article 116, III, 3° de la loi ajoute un deuxième alinéa à l'article 459-1 du Code civil. Désormais, en cas de conflits d'intérêts entre l'ESMS et le majeur protégé alors que la gestion de la mesure de protection est assurée par un préposé de l'établissement, le juge des tutelles pourra saisir le subrogé curateur ou le subrogé tuteur ou, s'i n'en a pas été nommé, désigner pour la circonstance un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Modification des sanctions pénales du droit des institutions

L'article 122, I, de la loi supprime le mécanisme prévu de doublement de la peine en cas de récidive dans la commission de certains délits prévus au Livre III du CASF :

- délit de gestion d'un EHPAD sans avoir signé la convention pluriannuelle tripartite obligatoire,

- délit de défaut de déclaration en cas d'accueil ou de d'hébergement collectif de mineurs ;

- délit de création d'un autre ESMS soumis à déclaration sans avoir effectué ladite déclaration ou malgré l'opposition administrative faite à cette déclaration ;

- délit de non respect des injonctions administratives ;

- délit de continuation de l'exploitation d'un ESMS en dépit de sa fermeture administrative ;

- délit de réouverture d'un ESMS ayant été fermé ;

- délit d'absence de registre des entrées et sorties des usagers ;

- délit d'obstacle au contrôle.

Modification de la protection des témoins cités en leur qualité de professionnel

L'article 126 de la loi complète l'article 706-57 du Code de procédure pénale relatif à la protection des témoins. Il était déjà prévu qu'un témoin puisse être protégé dans les actes d'une procédure pénale, son adresse pouvant être dans ces actes - sous réserve de l'accord du Procureur de la République - remplacée par celle du commissariat ou de la brigade de gendarmerie dans laquelle il avait déposé. Désormais, lorsque le témoin a été convoqué en raison de sa profession, l'adresse déclarée pourra être son adresse professionnelle.

Un arrêté du 2 avril 2009, paru au JO du 8 avril 2009, définit dans le détail le nouveau régime de l'enseignement dispensé dans les établissements et services pour enfants et adolescents handicapés, qu'il s'agisse d'équipements médico-sociaux ou sanitaires.

La réforme du dispositif d'enseignement spécialisé, largement engagée après les lois de 2002 et de 2005, se concrétise encore davantage avec cet arrêté qui décrit les modalités de création et d'organisation des unités d'enseignement dans les établissements et services médico-sociaux pour enfants et adolescents handicapés (IME, IMPro, ITEP, IES) et les établissements de santé.

1. Des unités d'enseignement

Les établissements doivent être dotés d'unités d'enseignement au sens de l'article D. 351-17 du Code de l'éducation. Ces unités ont pour mission d'assurer la scolarisation et la continuité des parcours de formation des enfants et adolescents accueillis dès lors qu'ils ne peuvent effectuer leur scolarité à temps plein dans une école ou un établissement scolaire ordinaire. Le texte nouveau ajoute à cette définition en précisant que ces unités ont vocation à mettre en œuvre tout dispositif d'enseignement visant à la réalisation des projets personnalisés de scolarisation des élèves handicapés ou souffrant d'un trouble de la santé invalidant.

Sont assimilées à des unités d'enseignement les classes des établissements d'enseignement privé du premier degré sous contrat au sens de l'article L. 442-12 du même code.

2. Une convention

La création d'une unité d'enseignement résulte nécessairement de la conclusion d'une convention conclue entre l'organisme gestionnaire et l'Etat (représenté à la fois par le Préfet et l'IDEN). Cette convention énonce les caractéristiques de la population de jeunes accueillis, l'organisation de l'unité d'enseignement, le nombre et la qualification des enseignants qui y exercent, les modalités de coopération avec les écoles ou les établissements scolaires, le rôle du directeur et du responsable pédagogique ainsi que les locaux scolaires. Dans le cadre de cette convention, le directeur de l'établissement ou du service médico-social est responsable de la mise en œuvre des modalités de fonctionnement de l'unité d'enseignement. Toute unité d'enseignement est pourvue d'un projet pédagogique, lequel fait de droit partie intégrante du projet d'établissement (article D. 351-18).

Sur ces points, l'arrêté du 2 avril 2009 apporte de nombreuses précisions.

2.1. Le projet pédagogique

Le projet pédagogique doit être élaboré par les enseignants de l'unité d'enseignement. Il constitue un volet du projet de l'établissement ou du service médico-social, ou du pôle de l'établissement de santé. Il est élaboré à partir des besoins des élèves dans le domaine scolaire, définis sur la base de leurs projets personnalisés de scolarisation. Il s'appuie sur les enseignements que ces élèves reçoivent dans leur établissement scolaire de référence afin de bénéficier du dispositif adapté prévu par leur projet personnalisé de scolarisation. Pour les élèves pris en charge par un établissement de santé, ce projet pédagogique tient compte du projet de soins.

Ce projet pédagogique décrit les objectifs, outils, démarches et supports pédagogiques adaptés permettant à chaque élève de réaliser, en référence aux programmes scolaires en vigueur, en complément ou en préparation de l'enseignement reçu au sein des établissements scolaires, les objectifs d'apprentissage fixés dans son projet personnalisé de scolarisation à la suite des évaluations qui ont été conduites. Il doit tenir compte du ou des modes de communication retenus en fonction du choix effectué par les familles des jeunes déficients auditifs.

2.2. Les caréactéristiques de la population accueillie

La convention doit définir les caractéristiques de la population des élèves qui bénéficient des dispositifs mis en œuvre par l'unité d'enseignement, notamment leur âge et la nature de leurs troubles de santé invalidants ou de leur handicap.

2.3. L'organisation de l'unité d'enseignement

La convention doit déterminer :

- la nature et les niveaux des enseignements dispensés en référence aux cycles correspondants dans l'enseignement scolaire ;

- la nature des dispositifs mis en œuvre pour rendre opérationnel le projet personnalisé de scolarisation des élèves, et notamment :

les aides spécifiques apportées au sein d'un établissement scolaire ou dans le cadre d'un service hospitalier,

les collaborations particulières établies avec certains établissements scolaires, en précisant dans ce dernier cas les établissements concernés, les modalités pratiques des interventions au sein des locaux scolaires et les lieux d'intervention,

l'enseignement dispensé dans le cadre de l'établissement médico-social ou de santé.

2.4. La coopération entre les enseignants de l'unité d'enseignement et ceux d'autres établissements scolaires

La convention doit décrire les modalités de coopération entre les enseignants exerçant dans les unités d'enseignement et les enseignants des écoles ou établissements scolaires concernés par la convention : cette coopération porte notamment sur l'analyse et le suivi des actions pédagogiques mises en œuvre, leur complémentarité, ainsi que sur les méthodes pédagogiques adaptées utilisées pour les réaliser.

Elle porte également sur les modalités de travail en commun : fréquence, composition et organisation des réunions pédagogiques.

2.5. Les moyens des unités d'enseignement

La convention mentionne les moyens humains consacrés à l'enseignement par l'Education Nationale. Ils sont définis sous la forme d'une dotation globale en heures d'enseignement qui doit tenir compte :

- du nombre d'élèves scolarisés au titre de l'unité d'enseignement, que cette scolarisation ait lieu au sein des locaux de l'établissement médico-social ou de santé ou bien qu'elle prenne la forme d'actions de soutien aux élèves par les enseignants de l'unité d'enseignement, dispensées dans l'établissement scolaire de ceux-ci ;

- des caractéristiques de l'établissement ou du service ;

- du nombre de groupes constitués en fonction des niveaux d'enseignement dispensés et des besoins particuliers des élèves ou du nombre d'élèves suivis et du lieu de ce suivi (domicile, établissement scolaire) ;

- des modalités de déroulement de la scolarité et des objectifs inscrits dans les projets personnalisés de scolarisation ;

- de la durée et du lieu de scolarisation des élèves ;

- des obligations réglementaires de service des enseignants ;

- des besoins d'articulation et de concertation entre l'ensemble des acteurs des projets personnalisés de scolarisation, notamment les enseignants.

Des moyens spécifiques peuvent être alloués pour l'animation des enseignements qui relèvent spécifiquement du ministère de l'agriculture.

Pour les établissements ou services accueillant des élèves déficients sensoriels (IES pour DA et DV, SAFEP, SSEFIS, SAAAIS), le nombre d'enseignants affectés à l'unité d'enseignement est établi par le préfet selon les critères ci-dessus, en cohérence avec les éléments retenus par l'Education Nationale et avec le projet d'établissement, lors de la détermination du budget médico-social ou sanitaire.

La nature des postes d'enseignants affectés à l'unité d'enseignement est déterminée en fonction du projet pédagogique de l'unité. Il peut s'agir de postes d'enseignants du premier degré ou du second degré, de maîtres agréés ou, dans les unités d'enseignement des établissements pour enfants et adolescents déficients sensoriels, de postes d'enseignants relevant du ministère chargé des personnes handicapées.

Rien n'est précisé par l'arrêté s'agissant des moyens matériels qui continuent donc de relever des budgets des établissements et services, en contravention au principe selon lequel l'Etat doit assumer la charge de l'enseignement spécialisé au titre de l'obligation scolaire.

2.6. La gouvernance

La convention doit préciser les rôles respectifs du directeur d'établissement et du coordonnateur pédagogique dans le fonctionnement de l'unité d'enseignement.

2.7. Les locaux

La convention doit préciser la configuration des locaux dans lesquels les dispositifs d'enseignement de l'unité d'enseignement sont mis en œuvre. Cette configuration comme les caractéristiques et les équipements nécessaires doivent être conformes à la réglementation en vigueur en matière d'hygiène, de sécurité, d'accessibilité et adaptés aux activités d'enseignement et aux besoins des élèves qui y sont accueillis.

Si une partie des activités se déroule dans un autre établissement scolaire alors il faut ajouter à la convention créant l'unité d'enseignement une autre convention, conclue entre l'établissement médico-social ou sanitaire et cet autre établissement scolaire, pour la définition des conditions d'utilisation de ces locaux.

2.8. L'évolution et la fin de la convention

La convention doit prévoir ses conditions de révision et de résiliation, étant précisé que sa durée est de trois ans. Une mesure transitoire prévoit que la première révision devra avoir lieu deux ans suivant la signature.

La résiliation sera possible à tout moment sous réserve d'un préavis de six mois ; elle ne pourra produire ses effets qu'en fin d'année scolaire.

2.9. Valeur et publicité de la convention

La convention, élément du projet d'établissement, a donc la même valeur que lui. Elle constitue donc un élément des normes contractuelles cadres du contrat de séjour.

La convention est annexée au projet d'établissement et, le cas échéant, au projet des établissements scolaires concernés. elle est transmise pour information aux Maisons départementales des personnes handicapées (MDPH).

3. Des exigences de qualification professionnelle pour les enseignants

Les enseignants des unités d'enseignement doivent être impérativement titulaires de l'un des diplômes suivants : CAPA-SH, 2CA-SH, CAPEJS, CAEGADV, CAFPETADV, CAEMADV ou CAFPETDA.

4. Une répartition des attributions managériales à l'égard des enseignants

Comme par le passé, les enseignants des unités d'enseignement sont placés :

- sous l'autorité fonctionnelle du directeur d'établissement ;

- sous le contrôle pédagogique de l'EN.

Cette répartition s'explique par le fait que ces enseignants sont des fonctionnaires en position statutaire d'activité.

L'unité d'enseignement comprend un coordonnateur pédagogique :

- si le directeur d'établissement est titulaire de l'un des diplômes d'enseignement requis, il est ce coordonnateur ;

- dans le cas contraire ou si, ayant les titres requis, il ne souhaite pas exercer cette fonction, le directeur d'établissement propose à l'IDEN le nom de l'enseignant qu'il souhaite voir exercer cette fonction.

Les attributions du coordonnateur pédagogique sont d'organiser et d'animer, sous l'autorité fonctionnelle du directeur d'établissement, les actions de l'unité d'enseignement en collaboration avec les autres cadres du service ou de l'établissement sanitaire ou médico-social. A ce titre, le coordonnateur pédagogique :

- organise le service hebdomadaire des enseignants de l'unité d'enseignement ;

- supervise, s'il y a lieu, l'organisation des groupes d'élèves ;

- coordonne les interventions des enseignants pour soutenir la scolarisation des élèves, au sein même de l'établissement ou dans leur établissement scolaire en lien avec les responsables de ces établissements ou au domicile des élèves ;

- travaille en lien avec les enseignants référents des élèves de l'unité d'enseignement, en vue de favoriser au mieux le déroulement de leur parcours de formation.

5. Un suivi pédagogique individualisé des enfants et adolescents accueillis

une équipe de suivi de la scolarisation est constituée pour assurer la facilitation de la mise en œuvre et le suivi du projet personnalisé de scolarisation de chaque élève.

Un enseignant référent est désigné pour chacun des élèves. Il réunit et anime l'équipe de suivi de la scolarisation, quels que soient le lieu et le mode de scolarisation de ces élèves. Il doit constituer le lien naturel et constant entre l'équipe de suivi de la scolarisation et l'équipe pluridisciplinaire de la MDPH.

6. Une évaluation régulière des unités d'enseignement

Une évaluation des unités d'enseignement doit être réalisée tous les trois ans par les corps d'inspection de l'EN. Elle doit permettre de mesurer l'effectivité des dispositions prévues par la convention et en particulier le stade de réalisation des objectifs de son projet pédagogique. Elle s'appuie notamment sur un bilan d'activités détaillé produit par l'établissement ou le service. Elle donne lieu à un rapport circonstancié porteur de préconisations pour la période suivante.

Des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux maisons d'accueil spécialisées (MAS), aux foyers d'accueil médicalisés (FAM) et aux services d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH) ont été publiées au JO du 26 mars 2009.

Le décret n° 2009-322 du 20 mars 2009 fixe des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH. Ces conditions définissent les publics accueillis ainsi que leurs besoins à satisfaire, déterminent les missions des établissements, complètent la règlementation qui leur est applicable en matière de contrat de séjour, créent de nouvelles obligations en matière d'activité et, enfin, affectent la composition du plateau technique notamment pour inclure l'intervention de libéraux. Un délai de mise en oeuvre est prévu dans des termes qui devront retenir l'attention des organismes gestionnaires.

Avant de décrire avec plus de précision le contenu de ce nouveau texte, il faut d'abord relever que les nouvelles dispositions sont codifiées, non dans la partie habituelle du Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) consacrée aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement (articles D. 312-11 et suivants) mais dans un Titre (le Titre IV, articles D. 341-1 et suivants) consacré aux dispositions spécifiques à certaines catégories d'établissements. Pour autant, il ne fait aucun doute que les nouvelles normes prévues ont la nature de règles de police et qu'elles seront nécessairement prises en considération par les pouvoirs publics, en termes de conformité, tant pour l'examen des projets de création que dans l'exercice de leurs prérogatives de contrôle. Les praticiens confrontés à une interrogation en la matière développeront donc l'habitude - déjà prise depuis 2002 - de privilégier l'examen exhaustif du CASF sur la recherche des textes utiles par le seul index thématique du Code dans la mesure où la réponse obtenue par ce moyen est forcément incomplète.

Une seconde observation préalable se justifie quant à l'apport du nouveau décret à l'égard des textes déjà applicables aux trois catégories concernées. En effet, si les conditions techniques minimales des établissements et services pour enfants ont été presqu'immmédiatement codifiées au lendemain de la réforme de 2002 - elles lui préexistaient sous la forme des "fameuses" annexes XXIV au décret du 9 mars 1956 que citent encore certains professionnels, sans doute par nostalgie ? - en revanche les catégories d'établissements et de services pour adultes ont fait figure de parents pauvres dans la mesure où rien ou presque ne les définissait au-delà des termes généraux du I de l'article L. 312-1. Seules quelques informations étaient données aux article R. 344-1 et suivants concernant les MAS, les établissements et services d'aide par le travail (ESAT), les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) et les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA). En particulier, ni les FAM ni les SAMSAH ne disposaient d'une définition juridico-technique précise. Il sera d'ailleurs constaté que le texte nouveau demeure silencieux sur les foyers de vie, foyers d'accueil spécialisés (FAS) et autres ateliers occupationnnels (ATO) qui, pourtant, entrent autant que les MAS, les FAM et les SAMSAH dans la catégorie prévue au 7° du I de l'article L. 312-1. L'explication de cette lacune n'est sans doute pas technique car les modalités de prise en charge en FAS sont tout à fait analogues à celles des FAM. Le lecteur constatera de même que le trait commun entre les MAS, les FAM et les SAMSAH n'est pas forcément technique non plus (la prise en charge ambulatoire en SAMSAH n'a sans doute pas la même architecture que celle d'une MAS). Un lien unit pourtant ces équipements : dispensant des soins, ils sont financés - au moins en partie - par la sécurité sociale et sont placés sous la compétence tarifaire de l'Etat.

Ceci étant, les éléments significatifs des nouvelles conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH sont les suivants.

1. Les publics accueillis et les besoins à satisfaire

Le 7° du I de l'article L. 312-1 donne, de manière indifférenciée, des informations communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH s'agissant des publics et des besoins. S'agissant d'abord des publics, il s'agit de personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, et de personnes atteintes de pathologies chroniques. S'agissant ensuite des besoins - mais l'énoncé de ces besoins apporte nécessairement un éclairage sur la définition des populations - ce sont des besoins d'assistance dans les actes quotidiens de la vie, de prestations de soins, d'aide à l'insertion sociale ou d'accompagnement médico-social, ces besoins pouvant être satisfaits soit par un accueil en institution, soit par un accompagnment en milieu ouvert.

Au plan technique, il pouvait paraître insuffisant de disposer d'une définition d'une telle généralité alors que les praticiens savent bien les différences très importantes qui peuvent exister entre les besoins de personnes accompagnées en ambulatoire et celles prises en charge en FAM. Par ailleurs, cette généralité de définition ne rendait pas compte d'une autre réalité en vertu de laquelle, si les foyers pour adultes (FAS, FAM) et les SAMSAH ont une nature d'activité manifestement médico-sociale du point de vue des compétences mobilisées, les MAS se situent souvent pour les mêmes raisons à la lisière du secteur sanitaire.

De ce point de vue, la démarche toujours globale adoptée par le décret ne présente aucun avantage par rapport à la précédente.

1.1. Les publics accueillis

Aux termes du nouvel article D. 344-5-1, les personnes susceptibles d'être orientées en MAS, en FAM ou en SAMSAH sont des personnes qui présentent une situation complexe de handicap, avec altération de leurs capacités de décision et d'action dans les actes essentiels de la vie quotidienne. Cette situation peut résulter :

- d'un handicap grave à expression multiple associant déficience motrice et déficience intellectuelle sévère ou profonde et entraînant une restriction extrême de l'autonomie et des possibilités de perception, d'expression et de relation ;

- d'une association de déficiences graves avec un retard mental moyen sévère ou profond entraînant une dépendance importante ;

- d'une déficience intellectuelle, cognitive ou psychique sévère ou profonde associée à d'autres troubles, dont des troubles du comportement qui perturbent gravement la socialisation et nécessitent une surveillance constante.

Ces éléments de définition sont identiques et exhaustifs pour les FAM et les SAMSAH.

S'agissant des MAS, ils complètent ceux qui sont déjà donnés à l'article R. 344-1 : en effet, sont susceptibles d'être prises en charge en MAS les personnes adultes qu'un handicap intellectuel, moteur ou somatique grave ou une association de handicaps intellectuels, moteurs ou sensoriels rendent incapables de se suffire à elles-mêmes dans les actes essentiels de l'existence et qui sont tributaires d'une surveillance médicale et de soins constants.

1.2. Les besoins à satisfaire

Le nouvel article D. 344-5-2 définit les besoins auxquels il doit être répondu :

- besoin d'une aide pour la plupart des activités relevant de l'entretien personnel et, le cas échéant, de la mobilité ;

- besoin d'une aide à la communication et à l'expression de leurs besoins et attentes ;

- besoin d'une aide pour tout ou partie des tâches et exigences générales et pour la relation avec autrui, notamment pour la prise de décision ;

- besoin d'un soutien au développement et au maintien des acquisitions cognitives ;

- besoin de soins de santé réguliers et d'accompagnement psychologique.

Pour appeler une réponse, les besoins mentionnés et en premier et en troisième doivent résulter de difficultés dans la réalisation effective des activités concernées qui, lorsqu'elles sont accomplies, ne peuvent l'être qu'avec l'aide d'un tiers ou avec une surveillance continue.

Il est important de souligner que l'identification de ces besoins relève, non de la compétence de l'équipe pluridisciplinaire de l'établissement ou du service, mais des attributions de l'équipe plurisidciplinaire médico-sociale de la MDPH dans le cadre, plus global, de la définition des besoins de compensation et du projet de vie. Cela signifie que, dans le processus d'orientation par la MDPH, existent donc des critères techniques minimaux objectifs qui permettront d'apprécier le bien-fondé d'une orientation en MAS, en FAM ou en SAMSAH.

2. Les missions des établissements

Le nouvel article D. 344-5-3 définit les missions des MAS, FAM et SAMSAH de la manière suivante :

- favoriser, quelle que soit la restriction de l'autonomie des personnes accueillies ou accompagnées, leur relation aux autres et l'expression de leurs choix et de leur consentement en développant toutes leurs possibilités de communication verbale, motrice ou sensorielle, avec le recours à une aide humaine et, si besoin, à une aide technique ;

- développer les potentialités des personnes accueillies ou accompagnées par une stimulation adaptée tout au long de leur existence, maintenir leurs acquis et favoriser leur apprentissage et leur autonomie par des actions socio-éducatives adaptées en les accompagnant dans l'accomplissement de tous les actes de la vie quotidienne ;

- favoriser la participation des personnes accueillies ou accompagnées à une vie sociale, culturelle et sportive par des activités adaptées ;

- porter une attention permanente à toute expression d'une souffrance physique ou psychique des personnes accueillies ou accompagnées ;

- veiller au développement de la vie affective des personnes accueillies ou accompagnées et au maintien du lien avec leur famille ou leurs proches ;

- garantir l'intimité des personnes accueillies ou accompagnées en leur préservant un espace de vie privatif ;

- assurer un accompagnement médical coordonné des personnes accueillies ou accompagnées qui leur garantisse la qualité des soins ;

- privilégier l'accueil des personnes accueillies ou accompagnées par petits groupes au sein d'unités de vie.

Pour les FAM et SAMSAH, cette définition est exhaustive et requiert une adaptation selon qu'il s'agit d'une prise en charge en institution ou d'un accompagnement en milieu ouvert.

Pour les MAS, cette définition est à conjuguer avec les termes plus généraux de l'article R. 344-2 en vertu desquels ces établissements assurent de manière permanente aux résidants :

- l'hébergement ;

- les soins médicaux et paramédicaux ;

- les aides à la vie courante et les soins d'entretien nécessités par leur état ;

- des activités de vie sociale, en particulier d'occupation et d'animation, destinées notamment à préserver et améliorer les acquis et à prévenir une régression de leur état.

3. La relation contractuelle avec les résidants et les personnes accompagnées

Le nouvel article D. 344-5-3 ajoute aux critères déterminés à l'article D. 311 en précisant que le contrat de séjour doit :

- tenir compte de la situation spécifique de chaque personne de son projet de vie et de sa famille ;

- détailler les objectifs et les actions de soutien médico-social et éducatif adaptés aux souhaits et capacités de la personne et à son âge ;

- prévoir, par toute mesure adaptée, la participation de la personne aux réunions et aux décisions qui la concernent.

Ces ajouts appellent quelques observations.

D'une part, il convient de remarquer que, formellement, ces nouvelles dispositions font abstraction du cas dans lequel il n'a pas été conclu de contrat de séjour . Or il faut rappeler qu'il est possible qu'un tel conrat ne soit pas conclu, d'abord si la personne a refusé l'offre contractuelle (ce peut être le cas en MAS ou en FAM), ensuite si la modalité d'accompagnement est exclusive de l'obligation de conclure un tel contrat (tel est le cas des SAMSAH dont l'activité, dépourvue d'hébergement, n'oblige l'organisme gestionnaire qu'à remettre un document individuel de prise en charge ou DIPC).

D'autre part, il faut constater que les trois exigences ainsi formulées sont redondantes en leur principe avec l'état du droit antérieur s'agissant de l'exigence de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, personnalisation qui résulte de la philosophie comme des termes de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 et de ses textes d'application (et notament la Charte des droits et libertés de la personne accueillie annexée à l'arrêté du 8 septembre 2003). Toutefois, l'article D. 344-5-3 fait figure de texte spécial au regard de l'article D. 311, ce qui conduit à considérer que la satisfaction de ses exigences doit être constatée dans le contrat de séjour lui-même et non dans l'avenant de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, sans pour autant que ledit avenant soit vidé de sa substance. La pratique devrait donc conduire à d'inévitables répétitions entre les clauses du contrat de séjour et celles de l'avenant prévues à l'article D. 311, V.

4. Des règles d'organisation de l'activité

Plusieurs dispositions nouvelles renforcent de manière notable les obligations de l'établissement ou du service s'agissant des modalités de déroulement de l'activité.

4.1. Le projet d'établissement

Les MAS, FAM et SAMSAH étaient déjà tenus de se conformer aux dispositions légales et règlementaires afférentes au projet d'établissement (articles L. 311-8 et D. 311-38). S'ajoutent à ces textes les dispositions de l'article D. 344-5-5 en vertu desquelles, pour garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement, le projet d'établissement doit désormais :

- préciser les objectifs et les moyens mis en œuvre pour assurer collectivement la qualité d'accueil ou d'accompagnement ;

- détailler les caractéristiques générales des accompagnements et prestations mis en œuvre qui constituent le cadre de référence des actions de soutien médico-social et éducatif prévues par le contrat de séjour ;

- préciser les modalités de la mise en place et les missions d'un référent pour chaque personne accompagnée chargé notamment de favoriser la cohérence et la continuité de l'accompagnement ;

- détailler la composition de l'équipe pluridisciplinaire et préciser les modalités de coordination des différents professionnels entre eux et avec les partenaires extérieurs ;

- organiser, sous la responsabilité d'un médecin, la coordination des soins au sein de l'établissement ou du service et avec les praticiens extérieurs. Le représentant légal ou la famille doit y être associé dans le respect des dispositions du Code civil et du Code de la santé publique relatives aux majeurs protégés ;

- formaliser les procédures relatives à l'amélioration de la qualité de fonctionnement de l'établissement ou du service et des prestations qui sont délivrées ;

- préciser le contenu de la collaboration de l'établissement ou du service avec d'autres partenaires, notamment lorsque la personne est accompagnée par plusieurs structures. Cette collaboration doit être formalisée et peut donner lieu à la conclusion d'une convention ou s'inscrire dans l'une des autres formules de coopération mentionnées à l'article L. 312-7 ;

- prévoir les modalités de transmission aux structures d'accompagnement de toute information sur les mesures permettant la continuité et la cohérence de l'accompagnement lorsque la personne est réorientée ;

- prévoir les modalités d'élaboration d'accès et de transmission d'un nouveau dossier de la personne acueillie dont il sera fait état ci-dessous (point 4.4).

Là encore, le nouveau régime juridique va au-delà, au moins dans le niveau de précision exigé, des exigences textuelles antérieures, ce qui doit nécessairement conduire à une actualisation importante des projets d'établissement des MAS, des FAM et des SAMSAH.

4.2. Un double dispositif d'urgence médicale

Le nouvel article D. 344-5-6 impose aux MAS, FAM et SAMSAH la mise en oeuvre d'un double dispositif de traitement des urgences médicales, à la fois matériel et juridique, pour répondre à la détresse des personnes accueillies ou accompagnées :

- disposer d'un matériel permettant la restitution et le maintien des fonctions vitales, dans l'attente de la prise en charge des personnes qu'ils accueillent vers un établissement de santé ;

- passer une convention avec un établissement de santé ayant pour objet de définir les conditions et les modalités de transfert et de prise en charge des personnes.

Ces deux obligations sont bien sûr cumulatives.

La première d'entre elles aura nécessairement un impact sur les charges d'investissement des établissements et services ; bien que cela ne soit pas précisé, il faut également prévoir qu'elle aura un impact sur la formation du personnel et donc sur les charges d'exploitation, dans la mesure où il est sous-entendu que le matériel de restitution et de maintien des fonctions vitales devra pouvoir être mis en oeuvre dans l'attente de l'intervention du service de médecine extra-hospitalière d'urgence dans le cadre de la convention prévue. Il est donc induit que le plateau technique devra comporter des professionnels formés et habilités à l'utilisation de ces matériels d'urgence. Au-delà de cette première possible difficulté, des questions pratiques délicates pourront se poser en sus s'agissant des interventions ambulatoires dans le cadre des SAMSAH : en effet, telle qu'elle est formulée, l'obligation nouvelle concerne dans les mêmes termes la prise en charge institutionnelle et l'accompagnement à domicile.

4.3. La continuité de la prise en charge

Le nouvel article D. 344-5-7 met à la charge des MAS, des FAM et des SAMSAH une obligation de contnuité de l'activité. En effet, désormais, l'organisation générale de l'établissement ou du service doit garantir l'accompagnement de la personne dans sa globalité de manière continue tout au long de l'année. Cette exigence - qui rapproche encore davantage l'activité des critères du service public - se traduit par deux obligations inédites :

- en plus des exigences règlementaires préexistantes en matière de règlement de fonctionnement (articles R. 311-33 à R. 311-37), ce règlement doit déterminer explicitement les périodes d'ouverture de l'établissement ou du service ;

- pour chaque période de fermeture, l'établissement ou le service doit, en concertation avec la personne, sa famille, ses proches ou son représentant légal, organiser l'accueil de la personne dans sa famille, chez ses proches, dans un établissement ou service médico-social ou dans un séjour de vacances adaptées organisées dans les conditions prévues aux articles R. 412-8 à R. 412-17 du Code du tourisme.

4.4. La création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée

Le nouvel article D. 344-5-8 prévoit la création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée, dossier qui doit la suivre lorsqu'elle consulte un professionnel de santé, qu'elle est admise temporairement dans un établissement de santé, qu'elle est accueillie de façon provisoire dans un établissement ou service de santé, social ou médico-social ou lorsqu'elle participe à un séjour de vacances adaptées organisées. Ce dossier doit comprendre :

- une fiche exposant de façon simple les principales caractéristiques et les précautions à prévoir pour le type de handicap présenté par la personne ;

- une fiche, à l'intention d'un médecin, présentant les informations médicales relatives à la personne ;

- une fiche de liaison paramédicale indiquant les soins quotidiens et les éventuelles aides techniques dont la personne a besoin ;

- une fiche sur les habitudes de vie et les conduites à tenir propres à la personne.

Cette obligation nouvelle conduira les professionnels à résoudre diverses difficultés liées à l'adaptation de leur système d'information, s'agissant tant de la question du support des informations que des personnes habilitées à accéder à ce nouveau dossier (qui comprend des informations médico-sociales mais aussi des informations médicales).

A cette occasion, il faut rappeler que contrairement au secteur sanitaire, le secteur médico-social n'est doté d'aucune disposition législative autorisant le partage des informations et que le risque d'une incrimination pour violation du secret professionnel est latent, sauf à avoir pris les dispositions préventives utiles.

4.5. L'accompagnement de la personne

Le nouvel article D. 344-5-9 prévoit que lorsque la personne est amenée à se déplacer en consultation médicale, paramédicale ou liée à la compensation de son handicap, l'établissement ou le service assure la présence à ses côtés d'une tierce personne la connaissant.

Cette nouvelle disposition concerne aussi bien les consultations médicales et paramédicales que l'accomplissement de toute démarche ayant une utilité pour la compensation du handicap (rendez-vous avec une Administration, un prestataire, etc.). Elle devra être prise en considération dans la détermination du plateau technique :

- compte tenu de l'état de santé des personnes accueillies en MAS et en FAM, ce devait déjà être le cas en pratique et, de ce point de vue, le texte ne devrait donc pas trop impacter la grille du personnel de ces établissements ;

- dans le cas des SAMSAH, cette disposition nouvelle étend nécessairement le champ des interventions des professionnels du service, sauf à ce que ledit service puisse assurer (et le caractère impératif du verbe employé prend ici toute son importance) qu'une connaissance sera effectivement présente à ses côtés.

5. Le plateau technique

5.1. Les missions et responsabilités du directeur

Le nouvel article D. 344-5-10 dispose que le directeur a la responsabilité du fonctionnement général de l'établissement ou du service. Il est le garant de la qualité de l'accueil et de l'accompagnement des personnes et, à ce titre :

- désigne le référent de chaque personne accompagnée en concertation avec la personne handicapée, sa famille, son représentant légal et l'équipe pluridisciplinaire ;

- mobilise les moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

Compte tenu de la rédaction de cet article et, en particulier, de l'articulation de ces prérogatives avec la définition générale donnée à l'article D. 312-176-5, lesdites attributions appartiennent en propre au directeur : il en porte nécessairement la responsabilité, qu'elles soient exercées en amont ou en aval dans l'organisation. Par suite, il peut apparaître que des ajustements dans la gouvernance soient nécessaires, notamment s'agissant de la mobilisation des moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

5.2. La composition de l'équipe pluridisciplinaire

Aux termes du nouvel article D. 344-5-12, l'équipe pluridisciplinaire doit disposer de compétences dans les domaines médical, paramédical, psychologique, éducatif et social, de la rééducation et de la réadaptation.

Le nouvel article D. 344-5-13 précise la composition minimale obligatoire de l'équipe pluridisciplinaire :

- dans tous les cas : un médecin généraliste, un éducateur spécialisé, un moniteur éducateur, un assistant de service social, un psychologue, un infirmier, un aide-soignant, un aide médico-psychologique et un auxiliaire de vie sociale ;

- et selon les besoins des personnes, un ou plusieurs membres de l'une ou plusieurs des professions suivantes : un médecin psychiatre, d'autres médecins qualifiés spécialistes, un masseur-kinésithérapeute, un psychomotricien, un ergothérapeute, un orthophoniste, un orthoptiste, un prothésiste, un orthésiste, un diététicien, un professeur d'éducation physique et sportive ou éducateur sportif, un animateur.

L'équipe pluridisciplinaire peut comprendre des praticiens exerçant en libéral (article D. 344-5-15) : dans ce cas, ils concluent une convention spécifique avec l'établissement ou le service. Elle peut également comprendre des professionnels d'autres structures soit dans le cadre - classique - d'un partenariat conventionnel, soit par l'adhésion de l'établissement ou du service à un groupement de coopération sanitaire (GCS) ou à un groupement de coopération social et médico-social (GCSMS).

Le nouvel article D. 344-5-12 ajoute que la composition de l'équipe pluridisciplinaire et les effectifs doivent tenir compte des spécificités des personnes accompagnées qui nécessitent un accompagnement renforcé.

5.5. La qualification de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-14 dispose que les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire :

- s'ils sont français, sont titulaires des diplômes requis par la loi française (CASF, Code de la santé publique) ou d'une qualification enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles ;

- s'ils sont ressortissants d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen, d'un titre de formation équivalent.

Il met à la charge de l'établissement ou du service une mission de transmission des savoirs, d'encadrement et d'intégration des nouveaux personnels, stagiaires ou recrutés, dont les modalités d'organisation doivent être prévues dans le projet d'établissement ou de service.

La vérification de la conformité à cette disposition devra donc conduire :

- à une vérification des titres des personnes exerçant, sous la forme du salariat ou en libéral, une profession règlementée ;

- à une actualisation du projet d'établissement.

5.6. L'activité de l'équipe pluridisciplinaire

Le texte nouveau crée deux niveaux de description de l'activité de l'équipe pluridisciplinaire.

Un premier niveau, général, résulte des termes du nouvel article D. 344-5-11 qui énoncent que l'équipe doit :

- dresser dès l'admission un bilan pluridisciplinaire de l'état général et de la situation de la personne ;

- veiller à l'actualisation de ce bilan dont un exemplaire est adressé chaque année à la famille ou au représentant légal par le directeur ;

- assurer une fonction générale de prévention et de surveillance de la santé physique et psychique ;

- apporter, dans l'accomplissement des actes essentiels de la vie quotidienne, un accompagnement qui favorise l'apprentissage et l'autonomie des personnes ;

- favoriser l'épanouissement personnel et social de chacune des personnes.

Plus en détail, le nouvel article D. 344-5-12 assigne à l'équipe de garantir, dans les termes d'un arrêté interministériel à paraître :

- un accompagnement au quotidien dans les actes essentiels de la vie quotidienne et les activités éducatives, sociales, culturelles et sportives ;

- la cohérence et la continuité des soins de toute nature que nécessite l'état de la personne, par la coordination des intervenants ;

- un encadrement des professionnels dans les conditions de qualification déjà décrites.

5.7. L'entretien des compétences de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-16 prévoit que l'établissement ou le service doit développer des partenariats avec d'autres établissements et services du secteur afin de mettre en place des actions de formation continue et des modes de soutien communs à l'ensemble de leurs professionnels. Les modes de soutien peuvent prendre la forme d'actions de supervision et d'analyse des pratiques.

6. Le délai de mise en oeuvre ou la promesse de l'inspection

L'article 2 du décret prévoit que ce nouveau régime s'applique aux établissements et services à la date de son entrée en vigueur "dans les conditions suivantes : dans un délai de cinq ans à compter de cette entrée en vigueur et dans le respect des articles L. 313-13 à L. 313-20 du même code, l'autorité qui a délivré l'autorisation s'assure que l'établissement ou le service satisfait aux dispositions de la présente section. L'autorité précise, le cas échéant, par écrit, à la personne physique ou morale gestionnaire de l'établissement ou du service les mesures de nature à garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement des personnes concernées."

Cette formulation doit attirer l'attention des organismes gestionnaires.

En effet, étant indiqué que le délai prévu prendra fin à la date du 27 mars 2014, il faut immédiatement préciser qu'il ne s'agit pas d'un délai laissé aux MAS, FAM et SAMSAH pour se mettre en conformité : le texte nouveau est applicable à compter du 27 mars 2009.

C'est le délai imparti à l'Administration pour inspecter l'ensemble de ces équipements (d'où la référence aux articles L. 313-13 et suivants) et tirer de ces inspections toutes conséquences utiles dans le cadre de son pouvoir de police.

A cette observation doivent s'ajouter les deux remarques suivantes :

- les nouvelles définitions afférentes notamment au travail de l'équipe pluridisciplinaire témoignent de ce qu'un effort de rationalisation significatif a été accompli par l'autorité règlementaire, effort qui laisse présager de ce que pourra être le niveau de précision des contrôles de conformité futurs ;

- les nouvelles obligations, pour être satisfaites, appellent l'exposition de charges d'exploitation et d'investissement supplémentaires alors que la réforme récente de la tarification conduit dans le même temps à une diminution du niveau des ressources.

Il s'agit là, sans doute, de la première démonstration règlementaire tangible de l'intention des pouvoirs publics d'utiliser leurs prérogatives de police, non pour veiller simplement à la sûreté des personnes et à la qualité des prises en charge mais pour forcer la concentration du secteur promise depuis 2006 par la Direction générale de l'action sociale (DGAS). On comprend mieux, dès lors, les raisons qui ont pu conduire Madame la Ministre de la Santé, lors de la discussion des articles 26 à 28 du projet de loi HPST dans la nuit du 10 au 11 mars dernier, à s'opposer fermement à la séparation des attributions de tarification et de contrôle dans les futures ARS ...