Institutions et professionnels de santé

L'intervention de bénévoles d'une Association au sein d'un établissement de santé public ou privé ou encore d'un établissement ou service social et médico-social (ESSMS) est subordonnée à la conclusion préalable d'une convention entre ladite Association et l'organisme gestionnaire de l'établissement d'accueil.

Le fondement de cette obligation de conventionner figure à l'alinéa 3 de l'article L. 1110-1 du Code de la santé publique (CSP) ; une convention doit donc être conclue selon un modèle règlementaire institué à l'article R. 1110-4 et qui figure à l'annexe 11-1 du Code de la santé publique.

Il faut souligner qu'en l'absence de convention ou en cas de manquement imputable à un bénévole, le directeur de l'établissement - quel que soit son régime juridique - est légalement habilité à interdire l'accès aux membres de l'Association en cause ; s'il n'exerce pas cette attribution, alors le directeur général de l'Agence régionale de santé (ARS) pourra se substituer à lui.

Au vu de ces éléments et alors que la formalisation des liens avec d'autres partenaires constitue une priorité stratégiques pour les directeurs d'établissement, dans le cadre notamment de l'évaluation et des coopérations, il paraît utile de conseiller aux professionnels du secteur sanitaire comme du secteur social et médico-social de faire un audit des interventions de bénévoles dans leur enceinte et de s'assurer de l'actualisation des conventions conclues avec leur(s) Association(s).

Au BO Santé n° 2011/4 du 15 mai 2011 (p. 241) a été publié l'instruction interministérielle DGCS/USH/DIHAL n° 2011-86 du 4 mars 2011 relative à la mise en place de la fonction de référent personnel dans les services intégrés d'accueil et d'orientation (SIAO).

La circulaire détaille les missions du référent personnel en SAIO : assurer aux usagers une prise en charge et un accompagnement adaptés à leur situation et à leurs besoins, tout au long de leur parcours, agir en coordination avec les autres partenaires (emploi, insertion sociale...) pour participer de la mission globale d'accompagnement inscrite dans le référentiel national des prestations du dispositif d'accueil, d'hébergement et d'insertion.

Au JO du 1er avril 2011 a été publié un arrêté du 22 mars 2011 pris en application de l'article L. 314-4 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) fixant les dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS).

Au plan national, le budget des CHRS est de 613 546 532 euros ; la ventilation par région est contenue dans le tableau annexé à l'arrêté.

A titre indicatif, il faut rappeler qu'un arrêté du 21 octobre 2010 publié au JO du 29 octobre 2010 avait fixé ce budget au niveau national à 635 487 809 euros.

D'une année à l'autre, l'évolution budgétaire des CHRS est donc de - 3,58 %.

Sur le site Internet du Premier ministre consacré aux circulaires administratives a été mise en ligne la circulaire n° DGCS/USH/BP/2011/85 du 4 mars 2011 relative à la campagne budgétaire du secteur "accueil, hébérgement, insertion" et à la contractualisation entre l'Etat et les opérateurs pour 2011.

Ce texte décrit le dispositif mis en oeuvre pour créer un véritable service public de l'hébergement et de l'accès au logement des personnes sans abri ou mal logées ainsi que les moyens qui lui sont alloués (programme n° 177, 1 108 211 926 euros). Il détaille le dispositif de contractualisation, distinguant entre la situation des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) et celle des autres acteurs.

Au BO Santé n° 2011/1 du 15 février 2011 (p. 398) a été publiée la circulaire DGCS/USH n° 2010-445 du 17 décembre 2010 relative à la prénotification des crédits 2011 du programme 177 « prévention de l'exclusion et insertion des personnes vulnérables ».

Cette circulaire décrit la stratégie globale de l'Etat dans la lutte contre l'exclusion et notamment l'articulation des différents niveaux de planification et d'intervention. En annexes, elle présente les règles qui ont présidé au réajustement des dotations par région, les règles de gestion décentralisée des crédits (s'agissant notamment de la dotation des centres d'hébergement et de réinsertion sociale ou CHRS) ainsi que la prénotification des crédits par région.

AU BO Santé n° 2010/9 du 15 octobre 2010 (p. 297) a été publiée la circulaire DGCS/USH n° 2010-252 du 7 juillet 2010 relative au service intégré d'accueil et d'orientation (SIAO).

Il s'agit, en complément de la circulaire du 8 avril 2010 du secrétaire d'État chargé du logement et de l'urbanisme, d'un long mode d'emploi du dispositif des SIAO qui repose, théorie de l'agence oblige, sur la signature d'une convention plurianuelle d'objectifs avec l'Etat ainsi que sur le déploiement d'un système d'information ad hoc. Les annexes à la circuliare concernent :

- un modèle de convention type ;

- une fiche sur les fonctionnalités de l'outil informatique simplifié ;

- l'identification de l'administrateur et du formateur à la prise en main de l'outil infor- matique simplifié ;

- un exemple de fiche d'évaluation sociale.

Rappelons que le SIAO est une mise en réseau du dispositif d'accueil, d'hébergement, d'insertion et d'accès au logement des personnes sans abri, risquant de l'être ou mal logées. En cela, le SIAO doit constituer une organisation structurante sur les territoires visant à faire évoluer significativement les procédures d'accueil et d'orientation des personnes et marquant ainsi une nouvelle étape dans leur prise en charge. Il doit enfin veiller à la continuité de la prise en charge tout au long des parcours, notamment en s'appuyant sur la mise en place de référents personnels.

Au JO du 29 juillet 2010 a été publié le décret n° 2010-885 du 27 juillet 2010 relatif au détachement sur un contrat de droit public des fonctionnaires dirigeant un établissement mentionné à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Le décret donne :

- au directeur général de l'Agence régionale de santé (ARS), s'agissant des établissements publics de santé, des maisons de retraite publiques (à l'exclusion de celles qui sont rattachées au bureau d'aide sociale de PARIS) et des établissements publics ou à caractère public pour mineurs ou adultes handicapés ou inadaptés (à l'exception des établissements nationaux et des établissements d'enseignement ou d'éducation surveillée) ;

- au Préfet de département, s'agissant des établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l'aide sociale à l'enfance (ASE) et maisons d'enfants à caractère social (MECS) ainsi que des centres d'hébergement et de réadaptation sociale, (CHRS) publics ou à caractère public ;

le pouvoir de proposer au ministre de la santé, au cas où le fonctionnement régulier de l'un de ces établissements ou services n'est plus assuré, notamment en raison de l'impossibilité de réunir les instances de dialogue social ou en cas de défaillances dans la gestion préventive des risques, et sur présentation d'un rapport motivé, le détachement d'un fonctionnaire sur un contrat de droit public pour assurer la direction de cet établissement, dans le cadre d'une mission visant à rétablir le bon fonctionnement de ce dernier. Les directeurs de la fonction publique hospitalière peuvent alors être détachés dans la limite d'un contingent ministériel de dix postes.

Le détachement, opéré sur publication d'un profil de poste, fait l'objet de la conclusion d'un contrat de droit public à durée déterminée entre le directeur détaché et le directeur général de l'ARS ou le Préfet de département. Ce contrat indique la nature de la mission confiée, les objectifs assignés dans le cadre de cette mission, sa date d'effet et sa durée. Il mentionne le montant de la rémunération brute annuelle établi en fonction de la rémunération antérieure du directeur, incluant les primes et indemnités, ainsi que l'attribution éventuelle d'une part variable de rémunération en fonction des résultats de l'évaluation prévue à l'article 5, fixée dans la limite de 30 % de la rémunération principale. Un exemplaire de ce contrat est transmis au directeur général du Centre national de gestion.

Le directeur détaché fait l'objet d'une évaluation annuelle ou, si la mission est d'une durée inférieure à un an, au terme de celle-ci. L'évaluation est conduite soit par le directeur général de l'ARS, soit par le Préfet de département en fonction de la catégorie d'établissement. L'évaluation repose sur un entretien entre le directeur et l'une ou l'autre de ces autorités. Elle donne lieu à un compte rendu écrit, faisant état des résultats obtenus au regard des objectifs assignés. Le compte rendu est signé par le directeur et l'autorité chargée de l'évaluation qui le transmet pour information au directeur général du Centre national de gestion.

Au terme du contrat, le détachement cesse de plein droit, sans ouvrir droit à aucune indemnité. Le fonctionnaire est réintégré dans son corps d'origine selon les dispositions de droit commun.

Au BO Santé n° 2010/1 du 15 février 2010 a été publiée la circulaire interministérielle DGS/MC2/DGAS/DSS/MILDT n° 2009-371 du 14 décembre 2009 relative à la sélection des projets dans le cadre de l'appel à projets pour la mise en oeuvre des mesures relatives aux soins, à l'insertion sociale et à la réduction des risques du plan gouvernemental de lutte contre les drogues et les toxicomanies 2008-2011 concernant le dispositif médico-social en addictologie.

Cette circulaire précise les projets qui ont été retenus suite à l'appel à projets pour la mise en oeuvre des mesures relatives aux soins, à l'insertion sociale et à la réduction des risques du plan gouvernemental de lutte contre les drogues et les toxicomanies 2008-2011 et notifient les crédits nécessaires au fonctionnement de ces projets.

Au JO du 24 octobre 2009 est paru un arrêté du 15 octobre 2009 pris en application de l'article L. 314-4 du Code de l'action sociale et des familles fixant les dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS).

Il s'agit du quatrième arrêté pris cette année pour fixer le montant des enveloppes limitatives régionales des CHRS.

Par arrêté du 31 juillet 2009 paru au Journal officiel du 18 août 2009, les dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) sont publiées. Ces dotations sont en fait redéfinies pour la deuxième fois après des arrêtés des 22 avril 2009 et 18 juin 2009.

On remarque que l'arrêté du 18 juin 2009 mentionné au visa de l'arrêté du 31 juillet 2009 n'existe pas ou, tout du moins, n'est pas disponible sur Légifrance. Le seul texte approchant, pour le mois de juin, est l'arrêté du 22 juin 2009 fixant les dotations régionales limitatives des centres provisoires d'hébergement (CPH).

On relève également que l'arrêté initial du 22 avril 2009 fixait le total des crédits de l'Etat à 611 065 638 euros au titre du fonctionnement des CHRS sans distinguer entre places existantes et places nouvelles. L'arrêté du 31 juillet 2009 prévoit quant à lui un montant actualisé, en augmentation de 3,92 % à 635 018 278 euros auquels s'ajoutent 11 214 888 euros de crédits non reconductibles et 12 500 000 euros au titre des places nouvelles. Cette augmentation traduit l'effort consenti par l'Etat à l'occasion du plan de relance de l'économie.

Dans un arrêt récent (CE, 1ère & 6ème sous-sections, 21 novembre 2008, Ministre de l'Intérieur & Ministre du Travail c/ Mme A..., n° 307300), le Conseil d'Etat a été conduit, à l'occasion d'un litige en responsabilité, à opérer une distinction entre la responsabilité du fait de la gestion d'un équipement social ou médico-social et la responsabilité du fait de l'exercice d'une compétence administrative en matière de financement et de tutelle.

Les faits et la procédure

Une personne, admise dans un centre d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS) non personnalisé géré par un Conseil Général, est victime d'une agression dans l'établissement. Elle impute cette agression à une protection insuffisante des personnes accueillies ainsi qu'à des conseils inaproppriés donnés par les professionnels.

Saisi par cette personne d'une action au plein contentieux, le Tribunal administratif de VERSAILLES rejette la requête.

La Cour administrative d'appel de VERSAILLES annule le jugement et, considérant que l'Etat supporte la charge du financement de l'aide sociale en matière d'hébergement et de réadaptation en application des articles 32 et 35 de la loi du 23 juillet 1983, le réforme en condamnant l'Etat à indemniser la victime.

Le Conseil d'Etat dit pour droit qu' "il appartient à la personne publique gestionnaire d'un service public non doté de la personnalité morale d'assumer la réparation des conséquences dommageables de carences ou de dysfonctionnements de ce service" et ajoute que "la responsablité d'une personne publique qui ne gère pas le service mais contribue seulement à son financement ou en assure la tutelle ne pourrait être recherchée qu'à raison de fautes commises dans ses missions de financement et de tutelle". Il relève au vu des pièces du dossier qu'alors qu'il était établi que le CHRS était géré par le Conseil général, la Cour administrative d'appel s'est indûment dispensée de rechercher à quel organisme gestionnaire incombait la gestion de cet établissement ; il casse donc son arrêt pour erreur de droit.

L'intérêt de l'arrêt

Au premier abord, cet arrêt exprime une solution de bon sens : si un dommage est causé à une personne accueillie dans un établissement ou service social et médico-social, alors la responsabilité à rechercher est celle de l'organisme gestionnaire de cet établissement ou service dès lors que celui-ci n'est pas personnalisé. Rien, en somme, qui justifie de lui prêter une attention particulière.

Et pourtant ... Deux éléments fondamentaux figurent dans le considérant de principe de cet arrêt.

D'abord, le Conseil d'Etat reconnaît explicitement que la gestion d'un CHRS relève du service public. Voilà qui devrait relancer le riche débat qui a entouré le prononcé de l'arrêt Aprei du 22 février 2007, arrêt par lequel la Haute juridiction avait tourné le dos aux conclusions du Commissaire du Gouvernement pour affirmer que la gestion d'un établissement social ou médico-social au sens de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 (en l'occurence, un CAT) ne relève pas du service public.

Ensuite, le juge de cassation reconnaît l'existence d'une responsabilité de l'Administration du fait de l'exercice de ses missions de financement et de tutelle des établissements et services sociaux et médico-sociaux, responsabilité qu'il y a naturellement lieu de distinguer de celle de la gestion de ces équipements. L'affirmation de ce principe est intéressante dans la mesure où, s'agissant du droit des institutions sociales et médico-sociales, il n'existe pas de précédent jurisprudentiel reconnaissant et mettant en oeuvre une telle responsabilité. Dans le contexte actuel de mutation profonde du secteur impulsée par les pouvoirs publics, voilà qui pourrait alimenter la réflexion des dirigeants d'association soumis aux décisions illégales et arbitraires aussi bien en matière de tarification que de tutelle et même d'exercice du pouvoir de police prévu au Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF).

A l'occasion de la promulgation de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, le droit de la tarification et le droit budgétaire des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont été profondément modifiés. Cette modification profonde, opérée via la généralisation de tarifs plafonds règlementaires, touche le droit budgétaire toutes catégories d'établissements confondues et comporte par ailleurs des dispositions particulières aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. A titre principal, la réforme porte sur l'édiction de tarifs plafonds règlementaires. Mais elle s'accompagne de dispositions modifiant le droit budgétaire.

1. Le coeur de la réforme : la création de tarifs plafonds règlementaires

La réforme crée des tarifs plafonds règlementaires dont le fondement juridique varie en fonction de la nature des financements.

1.1. Au titre des financements sécurité sociale

L'article L. 314-3, II, alinéa 2 in fine du Code de l'action sociale et des familles (CASF) modifié par l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 soumet à l'objectif de dépenses relevant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et des PRIAC le financement assuré par l'assurance maladie des établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants (article L. 314-3-1) :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation (IME, IMPro, ITEP, IES, SESSAD) ;

- les centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) ;

- les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle ;

- les établissements et services pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM, SAMSAH, MAS) ;

- les centres de ressources intervenant au bénéfice des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements ou services expérimentaux intervenant au profit des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements pour personnes âgées.

La prise en compte de cette liste doit être tempérée dans la mesure où, du fait de l'application combinée du premier alinéa du I de l'article L. 314-3, en fait ce ne sont pas des catégories d'établissements et de services mais des modalités de tarification qui sont assujetties au nouveau mécanisme des tarifs plafonds.

Sont donc concernés :

- établissements d'éducation spéciale : les prix de journée et les dotations globales financés par la sécurité sociale ;

- CAMSP : la dotation globale financée par la sécurité sociale, qu'il importe de distinguer de celle financée par le Conseil général ;

- établissements de réentraînement au travail : le prix de journée financé par l'assurance maladie ;

- établissements pour personnes adultes handicapées : les dotations soins des FAM et des SAMSAH, le prix de journée des MAS, la dotation globale des SSIAD pour personnes adultes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques ainsi que la dotation soins des UEROS qui sont financés par la sécurité sociale. Le prix de journée des FAS et le prix de journée d'accompagnement à la vie sociale des SAMSAH, financés par le Conseil général, ne sont pas concernés ;

- centres de ressources : la dotation globale financée par la sécurité sociale et tarifée par le Préfet de département s'agissant d'établissements intervenant dans les champs de l'autisme et du handicap rare. Les autres centres de ressources ne reçoivent pas de produits de la tarification mais des subventions d'exploitation financées conformément à des conventions de financement ;

- établissements expérimentaux (pour mémoire) ;

- établissements pour personnes âgées (pour mémoire compte tenu des dispositions spécifiques détaillées ci-après).

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale doit fixer, chaque année, le tarif plafond de chacune de ces catégories ou les règles de calcul dudit tarif plafond ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

S'agissant des FAM et SAMSAH, ces dispositions légales confirment les prévisions de l'article R. 314-141 qui affirmait déjà l'existence d'un forfait plafond journalier fixé par arrêté interministériel pour la dotation soins. Un arrêté du 4 juin 2007 a ainsi pu définir le mode de calcul du forfait plafond à 7,66 fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

S'agissant des EHPAD, un arrêté du 16 juillet 2008 est venu déterminer les modalités de calcul des tarifs plafonds applicables.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru concernant les catégories autres que les FAM, SAMSAH et EHPAD.

1.2. Au titre des financements Etat

L'article L. 314-4 complété par l'article 180 de la loi de finances pour 2009 prévoit également un dispositif de tarifs plafonds s'agissant du financement par l'Etat des établissements et services suivants :

- les établissements ou services d'aide par le travail (ESAT) ;

- les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) ;

- les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) ;

- les services tutélaires.

Un arrêté interministériel doit, pour chacune de ces catégories, déterminer le forfait plafond ou son mode de calcul ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru pour opérer cette détermination.

2. La réforme comprend aussi une modification du droit budgétaire

L'article L. 314-7-1 définit un régime juridique commun qui est applicable à tous les établissements et services soumis aux forfaits plafonds, que leur financement provienne de la sécurité sociale et/ou de l'Etat au titre de l'aide sociale.

Des dispositions spécifiques s'ajoutent à ce nouveau droit budgétaire commun dans le cas des établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une convention annuelle tripartite (CPT).

2.1. Le nouveau droit budgétaire commun

La rédaction du nouvel article L. 314-7-1 modifie l'état du droit budgétaire en procédant par exclusions de compétence :

- exclusion des deux premiers alinéas de l'article L. 314-5 : le Préfet n'est plus compétent pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser les charges et produits d'exploitation ni les affectations de résultat ;

- exclusion du premier alinéa du II de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser le montant des charges nettes à financer ;

- exclusion du III de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires au regard des motifs reconnus comme licites par le droit budgétaire commun ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : l'établissement ou le service est dispensé de l'obligation de constituer un dossier budgétaire constitué des documents budgétaires mentionnés au 3° du I de l'article L. 314-7 et remet, en leur lieu et place, un état prévisionnel des recettes et dépenses (EPRD) conforme au modèle règlementaire. Cet EPRD est transmis à l'autorité de tarification à réception de la notification du tarif de l'exercice.

Il s'agit là de la suppression pure et simple de la procédure budgétaire dans son ensemble, de la constitution du dossier budgétaire à l'arrêté de tarification :

- de manière certaine, il n'existe plus ni dossier budgétaire, ni procédure contradictoire ;

- de manière très probable, il n'existe plus non plus d'arrêté de tarification. Certes, la nouvelle lettre de l'article L. 314-7-1 ne fait pas disparaître explicitement la notion de fixation du tarif, l'exclusion portant exclusivement sur l'autorisation des charges et des produits, l'autorisation des charges nettes et l'autorisation des affectations de résultat. Or, aux termes de l'article R. 314-34 :

« Les recettes et dépenses prévisionnelles de l'établissement ou du service sont autorisées par l'autorité de tarification au niveau du montant global des charges et produits de chacun des groupes fonctionnels mentionnés au II de l'article R. 314-13, à l'exception des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes mentionnés au I de l'article L. 313-12, pour lesquels cette autorisation s'effectue au niveau du montant global des charges et des produits de chaque section d'imputation tarifaire.

L'autorité de tarification ne peut procéder à des abattements sur les propositions budgétaires de l'établissement que sur les points qui ont préalablement fait, de sa part, l'objet d'une proposition de modification budgétaire, dans les conditions fixées par les articles R. 314-22 à R. 314-24.

Elle fixe, conformément aux recettes et dépenses autorisées, la tarification de l'établissement ou du service. La décision de tarification fixe sa date d'effet, qui ne peut lui être postérieure de plus d'un mois. »

ce qui induit l'éventuelle existence résiduelle d'un arrêté de tarification dont l'unique objet serait alors de fixer le tarif lui-même (3ème alinéa de l'article R. 314-34), cet arrêté n'ayant plus alors de fonction d'autorisation budgétaire. Mais l'hypothèse qu'il existe encore un arrêté de tarification est des plus ténues :

- comment le tarificateur pourrait-il autoriser un tarif sans autoriser préalablement les montants des charges et des produits ?

- n'y a-t-il pas lieu de considérer que, dans la mesure où l'article R. 314-34 n'est que de valeur règlementaire quand le nouvel article L. 314-7-1 est de valeur législative, les dispositions du second prévalent sur celles contraires du premier, ce qui serait conforme au principe juridique de la hiérarchie des normes ?

Au vu de ces éléments, la disparition de l'arrêté de tarification pourrait être tenue pour acquise, ce qui aurait pour immédiate conséquence la disparition du contentieux de la tarification sanitaire et sociale.

2.2. Les nouvelles règles spécifiques aux établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une CPT

L'article 63 de la loi de finances de la sécurité sociale pour 2009 bouleverse très profondément le droit budgétaire des établissements et services pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure la CPT prévue à l'article L. 313-12, I.

Ce bouleversement porte sur les deux points suivants :

1°) Modification du contenu de la structure tarifaire

- section hébergement :

Le financement des charges d'hébergement demeure financé par un tarif journalier (prix de journée hébergement) fixé et acquitté par le conseil général au titre de l'aide sociale départementale.

- section soins :

Le forfait soins est désormais défini en fonction du niveau de dépendance moyen et des besoins en soins médico-techniques des résidants en fonction de barèmes et de règles de calcul définis par arrêtés ministériels. Auparavant, en application de l'article R. 314-161, le forfait soins finançait les prestations médicales et paramédicales nécessaires à la prise en charge des affections somatiques et psychiques ainsi que les prestations paramédicales liées au niveau de perte d'autonomie des résidants. Le dispositif nouveau fait suite aux modifications déjà introduites avec la prise en compte du GIR moyen pondéré « soins » (GMPS) intégrant l'indice Pathos moyen pondéré (PMP) suite à la promulgation d'un arrêté du 4 juin 2007.

- section dépendance :

Le financement de la dépendance est désormais assuré par un forfait global qui résulte du niveau de dépendance moyen des résidents. Ce forfait est fixé par arrêté du Président du Conseil général et versé aux établissements au titre de la perception de l'APA en établissement.

2°) Suppression de l'opposabilité des charges du personnel issues des accords collectifs de travail agréés

Dans chaque section d'imputation tarifaire, les charges du personnel (groupe fonctionnel II) dont le montant résulte de l'application des accords collectifs de travail agréés – opposabilité issue historiquement de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 – ne sont désormais plus opposables au tarificateur dès lors que l'établissement a conclu une CPT ou un CPOM. Rappelons à cet égard que la conclusion d'un CPOM en lieu et place d'une CPT est, en l'état actuel du droit, illégale (voir notre article du 22 novembre 2008 sur ce blog : "EHPAD : la CPT est morte, vive le CPOM ?").

La fédération Santé CGT a mis en ligne une étude juridique réalisée en avril 2008 pour le compte de l'UNIFED sur le travail de nuit.

Au JO du 30 octobre 2008 a été publié l'arrêté du 13 octobre 2008 pris en application de l'article L. 314-4 du CASF fixant les dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS).

Ce texte vient modifier les chiffres contenus dans l'arrêté initial du 11 septembre 2008 paru au JO du 16 octobre 2008.

La modification porte sur une augmentation de la dotation régionale limitative de la Région Pays de Loire de 689 248 euros.

Au final, le budget Etat des CHRS s'élève donc à 607 562 269 euros pour l'année 2008.

Un arrêté du 11 septembre 2008 publié au JO du 16 octobre 2008 modifie le montant des dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS).

La répartition de ces enveloppes régionales entre les départements devrait donc intervenir prochainement sous l'autorité des Préfets de Région (DRASS).

Cet article a été publié dans la revue Direction(s) n° 44 de septembre 2007.

Après bien des péripéties, le régime définitif d'équivalence des heures de surveillance nocturne passées en chambre de veille dans les établissements sociaux et médico-sociaux pourvus d'un internat a été défini par le décret n° 2007-106 du 29 janvier 2007 (J.O. du 30 janvier 2007, p. 1833) complétant le décret du 31 décembre 2001 et insérant dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF) les articles R. 314-203-1 et R. 314-203-2. Ces dispositions nouvelles réglementent la pratique des équivalences en termes de durée du travail, elles ne concernent pas les modalités de rémunération qui demeurent fixées par les dispositions conventionnelles.

Sur cette question de rémunération et à propos des contentieux qu'elle a pu engendrer, l'actualité oblige à signaler que le mécanisme de validation rétroactive institué par l'article 29 de la loi Aubry II du 19 janvier 2000 vient d'être déclaré illégal, à la suite d'une décision de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, 9 janvier 2007, Aubert & autres, n° 31501/03), par un arrêt de revirement de la Cour de cassation (Cass., Soc., 13 juin 2007, Ass. APAEI, n° 05-45694). La validation rétroactive de la rémunération des heures d'équivalence a en effet été jugée contraire aux dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme : aucun « motif impérieux d'intérêt général » n'était caractérisé pour prévaloir sur le droit à rémunération des salariés. Les organismes gestionnaires concernés par des procédures prud'homales intentées avant l'entrée en vigueur de la loi Aubry II et qui seraient toujours pendantes doivent s'attendre à devoir acquitter prochainement les rappels de salaire demandés. Ils devront se rapprocher de l'autorité de tarification pour, selon les cas, solliciter une révision du tarif en cours d'exercice ou anticiper la demande de crédits supplémentaires qu'ils formuleront lors de la campagne budgétaire 2008.

Les règles d'équivalence doivent être conjuguées avec celles relatives à la durée du travail au sens de la règlementation du travail et des accords collectifs, ce qui aboutit nécessairement à une remise en cause de l'organisation du service.

Les règles à respecter en matière de durée du travail

Les articles R. 314-203-1 et R. 314-203-2 du CASF ont été pris en application de l'article L. 212-4 in fine (futur article L. 3121-9) du Code du travail selon lequel « une durée du travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail ». Au niveau de la branche, aucun accord spécifique ne concerne les heures d'équivalence ; ce sont donc les conventions collectives du secteur qui organisent le dispositif, aux articles E.05.02 et suivants de la convention collective nationale du 31 octobre 1951, à l'article 11 de l'annexe III de la convention collective nationale du 15 mars 1966.

La réalisation d'heures de surveillance nocturne soumises à équivalence s'inscrit dans un cadre précis quant aux types d'établissements et services visés, aux catégories professionnelles concernées et aux activités (article R. 314-201 CASF) :

- établissements de l'enfance délinquante, pour enfants faisant l'objet de mesures d'assistance éducative, pour enfants handicapés, pour personnes adultes handicapées, pour personnes âgées et centres d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS) ;

- salariés employés à temps complet dans l'une des professions suivantes : personnel éducatif, infirmiers ou aides-soignants, remplaçants ayant un niveau de qualification équivalent. Cela implique a contrario qu'aucun salarié occupé à temps partiel ne peut se voir appliqué le régime d'équivalence ;

- activité de surveillance nocturne en chambre de veille.

Une précision importante : la surveillance doit être complète, c'est-à-dire qu'elle doit être assurée par la même personne du coucher au lever des personnes accueillies (article R. 314-203 CASF). En cas de partage de la surveillance entre deux salariés successifs, le second relevant le premier en cours de nuit, le régime d'équivalence ne pourrait s'appliquer ni à l'un ni à l'autre.

La règle de décompte des équivalences est imposée (article R. 314-102 CASF) : les 9 premières heures comptent pour 3 heures de salaire, au-delà chaque heure est comptée pour une demi-heure.

Le régime d'équivalence se conjugue avec les limitations de durée du travail définies par le Code du travail, l'accord de branche et les conventions collectives – voire les accords d'entreprise et les usages s'il en existe. Le Code du travail plafonne (article R. 314-203-1 CASF) la durée hebdomadaire du travail à une moyenne de 48 heures sur 4 mois consécutifs et la durée quotidienne maximale de travail à 12 heures sur une période quelconque de 24 heures. L'amplitude maximale autorisée est de 12 heures (article R. 314-203 CASF). Ces décomptes horaires s'effectuent heure pour heure, c'est-à-dire sans appliquer la règle d'équivalence ; de même, pour savoir si un salarié est travailleur de nuit au sens de l'article L. 213-2 du Code du travail, il faut décompter son temps de travail heure pour heure. Enfin, le Code du travail octroie au salarié un temps de pause de 20 minutes toutes les 6 heures au plus (article R. 314-203-2 CASF).

Au niveau de la branche, l'accord UNIFED du 1er avril 1999 visant à mettre en œuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail a fixé les règles suivantes s'agissant des limitations apportées en matière de durée du travail (articles 5 à 7) : une durée hebdomadaire maximale du travail de 44 heures, une durée minimale de repos entre deux journées de travail de 9 heures pour les salariés assurant le coucher et le lever des usagers, un temps de pause minimal de 20 minutes toutes les 6 heures au plus.

Pour les établissements appliquant la convention collective nationale du 31 octobre 1951, le champ d'application des équivalences est plus restreint que celui du Code du travail : seuls sont concernés les établissements de l'enfance inadaptée et les établissements pour personnes adultes handicapées ayant opté pour l'application du sous-titre E.5 de la convention collective. Sont donc exclus les établissements pour enfants intervenant au titre de l'ordonnance de 1945 et des articles 375 et suivants du Code civil, les établissements pour personnes âgées ainsi que les CHRS. Sous cette réserve, le régime d'équivalence s'applique nonobstant les dérogations prévues à l'article E.05.02 de la convention qui sont contraires aux limites fixées par le Code du travail et l'accord de branche : il convient de respecter une durée hebdomadaire maximale de travail de 44 heures, une amplitude maximale de 12 heures et un temps de pause de 20 minutes au moins toutes les 6 heures.

Les établissements appliquant la convention collective nationale du 15 mars 1966 connaissent également une restriction du champ d'application du régime des équivalences au regard des prévisions du Code du travail. En effet, l'article 11 de l'annexe III réserve la surveillance nocturne en chambre de veille au seul personnel éducatif. Ne peuvent donc être soumis au mécanisme d'équivalence ni les infirmiers ni les aides-soignants. Pour le reste, le texte conventionnel étant muet sur la définition de maxima en cas de surveillance nocturne, les dispositions générales relatives à la durée du travail (articles 20 et 21) s'appliquent puisqu'elles sont conformes aux prévisions du Code du travail et de l'accord de branche : durée hebdomadaire maximale de travail à 44 heures (article 20.3), durée quotidienne maximale de travail portée de 10 heures à 12 heures conformément aux dispositions légales (article 20.5), temps de pause de 20 minutes au moins toutes les 6 heures au plus. A défaut de définition conventionnelle, l'amplitude maximale autorisée est celle de l'accord de branche soit 12 heures.

Pour conclure s'agissant des modalités de décompte de l'équivalence (1/3 pour les 9 premières heures, 1/2 au-delà), les deux conventions collectives concordent parfaitement avec le décret du 29 janvier 2007.

Attention : aux règles spécifiques du mécanisme d'équivalence, qui obligent à un double décompte du temps (temps affecté par le coefficient d'équivalence pour déterminer la rémunération, temps de présence effective décompté heure pour heure pour vérifier le respect de la règlementation sur la durée du travail) s'ajoutent celles propres au travail de nuit (1).

Une mise en pratique délicate

Sous l'angle de la durée du travail, le régime d'équivalence suscite d'importantes difficultés, quelle que soit d'ailleurs la convention collective applicable : les salariés à temps partiel en sont exclus, le respect des règles de repos hebdomadaire rend très délicate l'organisation des plannings, les modalités de prise des pauses sont difficilement contrôlables. Ces contraintes s'ajoutent à celles du régime du travail de nuit. L'imagination des directrices et directeurs d'établissement est donc fortement mobilisée pour repenser l'organisation du service, sans pour autant qu'il existe une solution miracle. C'est la raison pour laquelle, dès 1999, certains organismes gestionnaires s'étaient engagés dans une conversion des tâches de veille nocturne en activités de travail effectif. Cette tendance se renforce aujourd'hui avec une double préoccupation : celle de la qualité de la prise en charge, car la veille nocturne contribue de manière significative à la sécurité et au confort des personnes accueillies, celle également des ressources budgétaires dans la mesure où il peut être nécessaire de procéder à des embauches, y compris à des postes qualifiés.

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(1) Du fait du caractère nocturne de leur activité, les salariés soumis au régime des équivalences sont également assujettis aux règles relatives au travail de nuit : articles L. 213-1 à L. 213-5 du Code du travail, accord de branche UNIFED étendu n° 2002-01 du 17 avril 2002 visant à mettre en place le travail de nuit, conventions collectives applicables s'agissant notamment des bonifications et primes, des repos compensateurs et des congés supplémentaires. La période nocturne s'entend, soit de la plage horaire légale 21h-6h, soit d'une autre plage de 9 heures consécutives comprise entre 21h et 7h et incluant obligatoirement la plage 0h-5h (article L. 213-2 du Code du travail, article 1er de l'accord de branche étendu). La reconnaissance de la qualité de travailleur de nuit dépend, outre cette question de plage horaire, de l'organisation concrète du travail ainsi que du métier exercé (article 2 de l'accord de branche).