Le blog de Maitre Olivier D. PAULET - Avocat à la Cour d'Aix en Provence

L'ouverture de la procédure

Le dirigeant de l'entreprise dépose au greffe compétent (TGI ou TC) une demande d'ouverture de procédure de sauvegarde.

Le tribunal convoque ce dirigeant en chambre du conseil (audience non publique). Il prononce l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, et désigne un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire; il ouvre une période d'observation de 6 mois maximum au cours de laquelle l'entreprise poursuit son activité.

Le déroulement de la procédure

Il est procédé à l'inventaire des actifs et à l'élection du représentant des salariés.

Le mandataire judiciaire invite le dirigeant à procéder à la vérification des créances.

Au terme de la première période de 6 mois, le tribunal convoque le dirigeant afin de statuer sur le renouvellement de la période d'observation ; celle-ci peut être renouvelée une fois pour la même durée à la demande de l'administrateur, du chef d'entreprise ou du ministère public.

La période d'observation pourra être exceptionnellement prolongée une troisième fois pour une nouvelle période de 6 mois à la demande du procureur de la république.

Il existe des délais spécifiques en matière agricole.

Le plan de sauvegarde

Le dirigeant, assisté d'un administrateur judiciaire, prépare un plan de sauvegarde de son entreprise qu'il communique au mandataire judiciaire pour qu'il en assure la communication aux créanciers, sauf existence de comités. Les créanciers disposent d'un délai de 30 Jours pour répondre à ses propositions.

Le tribunal examine le projet de plan de sauvegarde lors d'une audience en chambre du conseil. Le tribunal arrête un plan et désigne un commissaire à l'exécution du plan.

A défaut, il met fin à la procédure de sauvegarde.

A tout moment de la procédure, sur saisine de l'administrateur, du mandataire ou du ministère public, le tribunal peut prononcer la conversion de la procédure en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, après avoir convoqué et entendu le dirigeant.

A partir des chiffres d'un panel de 27 tribunaux de commerce représentatifs des régions, les

tendances en matière de difficultés des entreprises ont été analysées pour les 9 premiers mois

de 2009 comparativement à la même période 2008.

Que peut-on en dire ?

* La tendance se confirme : les cellules de prévention ont été nettement plus sollicitées

en 2009 ; le nombre d'entretiens spontanés ou sur convocations augmente de 41% et

est identique à celui constaté sur le ler semestre,

* Une nouvelle augmentation du nombre des procédures amiable : +34% (au lieu de

29% sur le semestre) pour les mandat ad hoc et + 85% pour les conciliations (contre

76% sur le semestre) ; la répartition est toujours en faveur de la conciliation.

On peut en conclure que les entretiens aboutissent sur l'ouverture d'une procédure,

* Les défaillances d'entreprises sont en progression de 35% sur le semestre, réparties

égalitairement entre les ouvertures de redressement judiciaire et les liquidations

judiciaires immédiates ; nous remarquons cependant une stabilité sur le 3ème trimestre.

* La très forte augmentation du nombre de sauvegardes se confirme : + 256 procédures

sur les 9 mois 2009 par rapport aux 9 mois 2008 ; 89 nouvelles procédures ont été

ouvertes pour le 3ème trimestre. Il sera utile de mesurer, à l'avenir, le résultat de ces

procédures.

Variations en % 3ème trimestre 2008 / 3ème trimestre 2009

- procédures sur convocation 41%

- mandat ad hoc 34%

- concialiation 85%

- sauvegarde 186%

- RJ 34%

- liquidation directe 31%

Le nombre de procédures collectives ouvertes au premier semestre 2009 (33.200) confirme sa nette augmentation en comparaison du même semestre en 2008 (+ 17 %). En cumul sur les 12 mois précédents, le total s'établit à 62.395 défaillances.

Parallèlement on relève une augmentation très sensible, quoique encore marginale, du nombre des sauvegardes ouvertes au premier semestre 2009 : 685 jugements, à comparer aux 279 décisions rendues au premier semestre 2008. Encore faut-il relativiser cette donnée car la forte augmentation de 145 % constatée est probablement encore plus importante qu'il paraît. En effet, la réforme de 2008-2009 renforçant l'attractivité de la procédure de sauvegarde, n'est entrée en vigueur qu'à compter du 15 février 2009, et n'a donc pu influer sur les chiffres du semestre que pour 4 mois et demi. Néanmoins, 2636 sauvegardes ont été ouvertes en trois ans et neuf mois, depuis l'instauration de cette procédure (dont 320 au 3e trimestre 2009).

Dans le même temps, relevons que les liquidations judiciaires ont augmenté de 17 % sur la même période (source Euler-SFAC-Hermès).

Néanmoins, d'après Altarès, « le rythme des défaillances tend à ralentir. Les PME paient un lourd tribut à la crise : les défaillances d'entreprises de plus de dix salariés augmentent deux fois plus vite que l'ensemble des entreprises. Durant l'été 2009, les défaillances de PME ont augmenté de 26 % par rapport à l'été 2008. Toutefois, contrairement aux TPE, les PME obtiennent majoritairement du tribunal l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Pour les TPE (moins de dix salariés), 69 % des jugements sont des liquidations directes, contre 43 % pour les PME ».

Quant à l'emploi, « au cours du 3e trimestre, l'ensemble des entreprises défaillantes employait 47.600 salariés, soit 21 % de plus (39.450) qu'un an plus tôt. Les entreprises placées en sauvegarde cet été représentent quant à elles 4.200 salariés, contre 5.400 il y a un an ».

Le décret du 12 Février 2009 allège la procédure d'admission des créances pour les créances non contestées.

Simple avis est délivré par le greffier par lettre simple, après visa par le Juge Commissaire de la décision d'admission.

Le Décret du 12 Février 2009 pris pour l'application de l'Ordonnance du 18 Décembre 2008 réformant le droit des entreprises en difficultés, a été publié au JO le 13 Février 2009.

Plusieurs innovations sont donc applicables:

La Sauvegarde:

Le débiteur a désormais la possibilité d'établir l'inventaire ( article R 621-1 et R 622-4 Ccom), et bénéficie d'un renforcement de ses pouvoirs ( R 622-6 Ccom).

De plus, si le plan est toujours en cours à l'expiration d'un délai de 2 ans à compter de son arrêté, les mentions relatives à la procédure et à l'exécution du plan sont à l'initiative du débiteur, radiées du RCS ( R 626-20 Ccom).

Cette mesure n'est pas applicable aux mesures d'inaliénabilité et aux décisions prononçant la résolution du plan.

L'admnistrateur judiciaire a maintenant la possibilité de résilier les contrats en cours (R 622-13 Ccom).

de plus l'administrateur judiciaire peut demander à tout créancier ou fournisseur ne représentant pas plus de 3% du total des créances TTC, d'être membre du comité de créanciers à qui projet de plan doit être présenté par le créancier. cette demande doit être faite au plus tard 15 jours avant la présenation du projet de plan. ( R 626-57 C com).

Le redressement judiciaire:

Le Décret consacre la plus grande différenciation entre la sauvegarde et le redressement judiciaire telle que définie par l'Ordonnance du 18 décembre 2008.

La liquidation:

Le texte fixe les seuils en deçà desquels la liquidation judiciaire simplifiée devient obligatoire.

IL en sera ainsi si l'actif du débiteur ne comporte pas de bien immobilier, qu'il a un salarié au plus, et que son chiffre d'affaires HT est inférieur ou égal à 300 000 Euros.( R 641-2 et R 641-10 Ccom).

Le recours à ce dispositif est facultatif si le débiteur à au plus 5 salariés et si le chiffre d'affaires n'excède pas 750 000 Euros HT. ( R 641-2-1 C Com).

Le texte prévoit une meilleure coordination entre la réalisation des actifs prévus par les dispositions sur le droit des entreprises en difficutlés et le droit commun des saisies immobilières.

En matière de cession , il est prévu que toute modification d'une offre de reprise, ne peut intervenir moins de deux jours ouvrés avant la date fixée par le Tribunal pour l'audience d'examen des offres.

Abandon des dispositions autorisant la modification des offres jusqu'à l'audience.

En matière d'ouverture de la procédure, il est désormais accordé aux créanciers d'assigner en redressement judiciaire à titre principal et en liquidation à titre subsidiaire, ou inversement, ( R 631-1 et R 640-1 C Com).

Parallèelement une Cour d'Appel qui annule une ouverture de redressement judiciaire, pourra d'office ouvrir une redressement ou une liquidation judiciaire ( R 631-6 c com), alors que préalablement, le texte ne prévoyait pas l'infirmation du jugement prononçant l'ouverture et laissait donc entendre que seule un redressement pouvait être ouvert.

L'ordonnance de réforme de la loi sur la sauvegarde des entreprises en difficultés, annoncée dans un discours de la garde des Sceaux le 21 novembre dernier, vient d'être adoptée. Le texte a pour objectif principal de rendre la procédure de sauvegarde, jugée trop lourde et contraignante, plus accessible et plus attractive (Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008 : JO, 19 déc. 2008).

La loi de sauvegarde des entreprises adoptée en 2005 avait d'une part, créé les procédures de conciliation et de sauvegarde, et d'autre part, institué un régime simplifié de liquidation judiciaire à destination des petites entreprises. Toutefois, malgré l'utilité de cette réforme, des difficultés pratiques sont apparues et l'article 74 de la LME a habilité le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance pour y remédier. Le texte de l'ordonnance qui ne comporte pas moins de 174 articles intervient à tous les stades de la procédure : conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire.

Amélioration du mandat ad hoc et de la conciliation

Le texte clarifie les règles applicables à la durée de la procédure afin d'éviter qu'elle ne se prolonge à l'excès et précise que le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord est exclu de la durée maximale de la conciliation. Par ailleurs, le débiteur pourra désormais obtenir du juge des délais de paiement, dès lors qu'il a fait l'objet d'une mise en demeure par l'un de ses créanciers.

Attractivité de la sauvegarde

Afin de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive, le texte :

- assouplit les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde : ainsi, le débiteur n'aura plus à démontrer que les difficultés rencontrées sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ;

étend le rôle et les prérogatives des dirigeants pendant la procédure de sauvegarde : le texte supprime les hypothèses de compétences concurrentes entre le débiteur et l'administrateur judiciaire et conforte le rôle du débiteur dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise ;

améliore les conditions de réorganisation de l'entreprise : l'ordonnance facilite la poursuite de l'activité au cours de la période d'observation et la préparation du plan de sauvegarde, notamment en aménageant les effets de certaines sûretés et s'attache à favoriser une réorganisation pérenne après l'arrêté du plan de sauvegarde ;

-réforme les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers ainsi que celles de l'assemblée des obligataires : a notamment été supprimé le calendrier fixé pour conduire les opérations, jugé inadapté et rigide. Il est désormais prévu que les comités doivent adopter un projet de plan dans les six mois de l'ouverture de la procédure et le projet de plan pourra prévoir des conversions de créances en titres dans les sociétés à risque limité.

Le texte aménage également la procédure de redressement judiciaire, améliore la procédure de liquidation judiciaire simplifiée et renforce la cohérence du régime des sanctions pécuniaires, professionnelles et pénales en cas de procédure collective.

Enfin, il élargit la possibilité de désigner des personnes non inscrites sur la liste des administrateurs ou des mandataires judiciaires afin de favoriser une croissance accrue, encouragée par le rapport sur la libération de la croissance française.

L'ordonnance entrera en vigueur le 15 février 2009, à l'exception de l'article 16 qui entre en vigueur le 1er janvier 2009 et qui prévoit que le président du tribunal est compétent pour remplacer le juge commissaire empêché ou ayant cessé ses fonctions.

Devant le constat d'échec des procédures de redressement judiciaire instituées par la Loi du 25 Janvier 1985 et le peu d'application des mesures de prévention prévues par la Loi du 1er Mars 1984, le Législateur a souhaité opérer une profonde réforme en insistant non pas sur la préservation des emplois, qui avaient soutendu les dispositions antérieures, mais sur l'utilité et la nécessité d'intervenir en amont des difficultés des entreprises.

Ainsi est née la Loi du 26 Juillet 2005 et son Décret d'application du 28 Décembre 2005.

Compilant en quelques sortes les deux lois précédentes, les nouvelles dispositions innovent en instituant trois procédures judiciaires et deux contractuelles.

Procédures Judiciaires:

* la sauvegarde: c'est une procédure judiciaire donc qui fait l'objet d'un jugement et donc qui est publique.

Sa surée est limitée et ne peut que déboucher sur un plan de sauvegarde.

En cas de contestation, elle peut être transformer en une procédure de redressement judiciaire avec les modalités qui lui sont propres.

Avantages: le débiteur est in bonis c'est à dire qu'il n'est pas en cessation de paiement.

La procédure est à son initiative.

On recherche l'existence de difficultés que le débiteur n'est pas en mesure d'affronter et qui pourrait le mener à la cessation des paiements.

Inconvénients: il est souvent trop tard et l'état de cessation des paiements peut être caché, iminent, ou intervenir durant la période d'observation.

Elle est donc souvent refusée par les juridictions, souvent par les créanciers institutionnels.

Plus encore, aucune disposition sociale n'est prévue permettant de solliciter les AGS pour faire face aux salaires impayés et les modalités de licenciement d'urgence applicables à l'initiative du mandataire dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, ne sont pas applicables.

Aussi, une trésorerie suffisante est nécessaire.

*le redressement judiciaire

La voie classique lorsque l'état de cessation des paiements est constaté depuis 45 jours.

S'ouvre une période d'observation de 6 mois renouvelable une fois, voire deux à titre exceptionnel, durant laquelle, un plan de continuation pourra être présenté pour permettre sur 10 ans selon la loi, mais plus souvent dans la pratique sur 8 ans, l'appurement du passif.

Si dans la sauvegarde, seule la cession partielle de l'actif est possible, dans le RJ, la cession totale de l'actif peut être décidée si la poursuite de l'activité n'est pas possible.

Enfin, la liquidation est envisageable en dernier ressort.

Dans cette procédure, les licenciements sont facilités, les AGS interviennent mais seront privilégiés dans le cadre du remboursement du plan.

Les cautions, par contre, ne peuvent se prévaloir du plan.

* la liquidation

C'est la mort tant redoutée de l'entreprise et le constat d'échéc

Procédures contractuelles

* Mandat Ad hoc

reprise de l'ancienne disposition et fondé sur l'article L 611-1, cette procédure est confidentielle, à la demande du débiteur qui s'adresse au Président , mais peut être décidée par ce dernier dans certains cas comme suite à une demande de régularisation de dépôt de comptes annuels au Greffe.

Un mandataire est nommé, souvent un administrateur judiciaire, mais quoiqu'il en soit un homme ou un femme du droit et du chiffre, pour passer tout accord avec les créanciers.

La relation est contractuellement définie entre le mandataire et le débiteur.

Elle n'a pas de durée prés établie.

* Procédure de conciliation

Encore une nouveauté de la loi.

La procédure est à l'initiative du débiteur qui s'adresse une fois encore au Président du Tribunal de Commerce ou à son délégué.

Elle permet l'instauration d'un accord avec les créanciers, lequel peut être constaté par le Président du Tribunal ou homologué par le Tribunal.

Le débiteur peut dans ce cas se trouver en cessation des paiements depuis mois de 45 jours, ce qui peut effectivement poser quelques problèmes.

En fait à ce jour et avant même les conséquences prévisibles de la crise financière sur l'activité économique de la sphère Euro, force est de constater que les procédures collectives judiciaires représentent sur le plan national près de 50 000 dossiers, contre 500 pour les procédures de prévention.

Or ces dernières sont satisfaisantes dans près 70% des cas contre 5% pour les procédures de RJ qui donc dans leur grande majorité, se soldent par la mort du débiteur.

Une réfonte très prochaine est annoncée pour déjà réformer la réforme, dans le sens d'un élargissement des mesures, qui avaient déjà été très élargies puisque les bénéficiaires sont aujourd'hui plus nombreux.

Mais comme pour toute grave maladie, le traitement est toujours bénéfique s'il est pris tôt.

Or trop souvent les entreprises et débiteurs petits ou grands, entreprises de plusieurs miliers de salariés comme les petites pme, qui représentent 80% du tissus économique française, ne constatent leurs difficultés que tardivement alors même que l'état de cessation des paiements est imminent ou acquis.

Le rôle du conseil est primordial.

Celui de l'avocat est d'accompagner le débiteur malade aux portes du Tribunal pour qui lui soit prodiguer la meilleure des thérapies.

Le rôle conjoint du comptable est essentiel et complémentaire durant la période de guérison devant le Tribunal ( période d'observation).

Il est prépondérant avant la saisine du Tribunal pour que le débiteur ait une connaissance réelle et rapide de son état.

Ainsi entouré de son généraliste, l'expert comptable, et de son médecin spécialiste que peut être l'avocat, le débiteur pourra se contenter d'un passage pour des examens et des remèdes salvateurs devant le Tribunal, en lieu et place d'une action urgentiste avec un traitement de choc souvent peu supporté par la malade.

Alors dans le doute, osez.

Osez faire face à la réalité de vos difficultés dès qu'elles se font ressentir: retards importants de paiement, perte d'un client important, controle fiscal, perte d'un marché prépondérant, ...

Attendre les premiers rejets de prélèvements ou de chèques est souvent déjà trop tard et ferme en tous cas l'opportunité des soins à prodiguer.

Les professionnels sont là pour vous conseiller aux mieux de vos intérêts.

Les Tribunaux de commerce ont mis en place avec les Chambres de Commerce des cellules d'écoute et de prévention.

Ils sont là pour vous.

Bail commercial

Résiliation. - Clause résolutoire. - Action en constatation

de la résiliation du bail. - Redressement ou liquidation

judiciaire du locataire. - Portée.

Les effets du commandement de payer visant la clause

résolutoire sont suspendus par l'effet du jugement ouvrant la

liquidation judiciaire du locataire, dès lors qu'aucune décision

passée en force de chose jugée constatant l'acquisition de

cette clause résolutoire n'est intervenue avant ce jugement

d'ouverture.

3e Civ. - 9 janvier 2008.

CASSATION

N° 06-21.499. - C.A. Versailles, 5 octobre 2006.

La loi du 1985 réformant le redressement des entreprises en difficulté, n'avait pas réussi à forcer les dirigeants des entreprises en difficulté à saisir les tribunaux de commerce de façon préventive.

D'ailleurs, ce n'est pas d'une loi qu'il convenait de parler mais de deux puisque la Loi du du 25 Janvier 1985 portait en fait sur le redressement et la liquidation alors que la prévention était dévolue à la loi du 1er Mars 1984.

Le législateur par la loi du 26 Juillet 2005, a entendu renforcer la prévention en faisant de la sauvegarde, l'outil majeur de la régulation des entreprises, censé détecter et régler au plus tôt les difficultés.

Si les procédures de redressement à proprement parlé, ont été toilettées, la problématique de la prévention nécessite une modification en profondeur des outils et des acteurs, autour de l'entreprise.

Des structures spécifiques ont été mises en place par les différents tribunaux de commerce pour permettre la confidentialité nécessaire et obligatoire dans le cadre des mesures de sauvegarde prévues par la Loi.

Ainsi, pour les entreprises en état de cessation de paiement depuis mois de 45 jours, le recours à la mesure de sauvegarde ou au mandat ad hoc d'un administrateur provisoire, sont sensiblement en net augementation statistique par rapport à l'ancienne législation.

Mais en fait demeure la question de la rapidité dans l'engagement des mesures de traitement une fois connues les difficultés et de l'efficacité des mesures prises par chacun des acteurs.

En effet, le délai de 45 jours est court et ne pas prendre acte des difficultés à temps, obligera à l'ouverture d'une mesure de redressement judiciaire.

Le rôle du dirigeant, du comptable, de la banque est donc prépondérant; en bref, le pouvoir de dire oui ou non au bon moment.

Mais après coup, une fois la mesure décidé, il ne faut plus tergiverser.

Ne pas agir comme certains banquiers qui encore, et malgré les mesures de sauvegarde imposées, indiquent "redressement judiciaire" sur les chéquiers ou refusent du jour au lendemain tout concours, dénaturant ainsi les mesures de la sauvegarde.

Une réforme est à l'étude au ministère.

Elle tenterait de rendre plus attirante la mesure de sauvegarde afin d'éviter la cessation des paiement et donc l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

A ce jour, la procédure de mandat ad hoc semble plutôt bien fonctionner, alors que celle de conciliation se heurte plus à la réticence des créanciers comme les banques qui refusent de se voir imposer une renégociation des créances.

Cependant, à tout prendre, les banques devraient préférer la conciliation ou le mandat ad hoc puisque avec la procédure de sauvegarde, elle ne peuvent actionner la caution.

Etant obligées de provionner leurs créances en application de nouvelles dispositions bancaires (Bale II), le recouvrement même long et négocié de leur créances, est donc préférable.

A ce jour les statistiques sont les suivantes:

- France:

2007 - 50 000 procédures collectives soit +5%

2006 - 31 000 liquidations judiciaires

- 754 conciliations

- 507 sauvegardes

- Aix en Provence:

2007 - 460 procédures collectives contre 456 en 2004, 429 en 2005 et 416 en 2006

- 174 RJ

- 285 LJ

- 1 procédure de sauvegarde

- Marseille:

2007 - 992 procédures collectives contre 9444 en 2006

- 562 LJ contre 545 en 2006

- 430 RJ contre 300 en 2006

- 19 demande de sauvegarde

En définitive, les procédures de sauvegarde sont encore trop peu usitées et les difficultés économiques grandissantes devraient forcer les entreprises comme les profesionnels du secteur juridico-économique à anticiper le recours aux mesures de sauvegarde avant que n'intervienne la cessation des paiements.

La société ALTARES vient de publier les statistiques des défaillances sur le premier trimestre 2007. Celles-ci s'élèvent à 11.700, chiffre comparable au même trimestre 2005, et en augmentation apparente de 11 % par rapport à 2006, ce dernier pourcentage cachant le long démarrage de la nouvelle loi dont le décret d'application n'a été connu qu'aux premiers jours de 2006.

En ce qui concerne les sauvegardes, 106 jugements d'ouverture ont été prononcés au 1er trimestre 2007 (contre 88 au 1er trimestre 2006, dont 32 % ont été convertis en RJ ou LJ dans l'année, et 28 % ont obtenu un plan de sauvegarde).