Le blog de Maitre Olivier D. PAULET - Avocat à la Cour d'Aix en Provence

La Cour de cassation confirme que la compensation des dettes connexes, autorisée par l'article L. 622-7 du Code commerce par exception à l'interdiction des paiements à compter du jugement d'ouverture d'une procédure collective, n'est possible que si le créancier a déclaré sa créance. A défaut, sa créance est inopposable à la procédure (art. L. 622-26 C. com.). Seule la compensation dont les conditions étaient réunies avant le jugement d'ouverture peut être invoquée après sans qu'une déclaration de créance ne soit nécessaire puisque, à ce jour là, les créances réciproques sont d'ores et déjà éteintes à concurrence de leurs quotités respectives.

Cette solution acquise depuis longtemps a été contestée récemment par une partie de doctrine. Se fondant sur la distinction processuelle entre simple défense au fond et demande reconventionnelle, certains auteurs ont soutenu en effet que le créancier qui oppose la compensation à son débiteur sous sauvegarde qui lui réclame le paiement d'une dette ne formule pas une demande reconventionnelle mais lui oppose simplement une défense au fond. Dans cette perspective, la compensation échapperait aux conséquences du gel du passif du débiteur dans la mesure où elle ne constituerait pas une demande en paiement interdite par l'article L. 622-7 du Code de commerce.

L'arrêt du 3 mai 2011 rejette clairement cette thèse : que le défendeur qui oppose la compensation de sa dette connexe avec celle du débiteur sous sauvegarde vise à obtenir un avantage autre que le rejet de la prétention adverse - critère de distinction entre demande reconventionnelle et simple défense - ou non, il doit déclarer sa créance pour pouvoir y prétendre.

Précédents jurisprudentiels : Com., 15 octobre 1990 (pourvoi n° 89-20.605) ; Com., 26 mai 1998 (pourvoi n° 96-15.750)

Cass. Com., 12 janvier 2010 (pourvoi n° 08-19.645)

Même s'il n'est pas publié, cet arrêt revêt une grande importance. En effet, il semblait résulter d'un arrêt de la Chambre mixte du 16 novembre 2007 que la fin de non-recevoir tirée de la suspension des poursuites à l'égard de la caution n'est pas d'ordre public. En effet, dans cette décision la Cour de cassation avait considéré que la fin de non recevoir est « édict[ée] dans le seul intérêt de la caution ». Ainsi, on pouvait considérer que les juges du fond n'avaient pas l'obligation de relever cet argument d'office puisque l'article 125 du Code de procédure civile dispose que « [ l]es fins de non-recevoir [ne] doivent être relevées d'office [que] lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public ».

En l'espèce, un créancier assigne un débiteur et sa caution en paiement de diverses sommes après l'ouverture d'une procédure de liquidation. La Cour de cassation, qui constate qu'aucune action n'était en cours au jour de l'ouverture de la procédure, estime que le juge compétent pour statuer sur l'admission de cette créance est le juge-commissaire et non la juridiction devant laquelle a agi le créancier. Elle ajoute qu'il est indifférent que l'arrêt des poursuites individuelles et, partant, l'obligation pour le créancier de déclarer sa créance n'aient pas été invoqués devant les juges du fond puisqu'il s'agit d'une fin de non-recevoir d'ordre public et qu'à ce titre elle doit être relevée d'office.

Sans doute sensible aux critiques doctrinales sur la portée que l'on pouvait attribuer à l'arrêt rendu en chambre mixte, la Cour de cassation admet donc ici la solution inverse : « la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, consécutive à l'ouverture d'une procédure collective, constitue une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause dont le caractère d'ordre public impose au juge de la relever d'office ». Il est vrai que l'arrêt des poursuites individuelles vise surtout à assurer l'égalité des créanciers et non pas à protéger l'intérêt particulier du débiteur ou de sa caution. Ainsi, laisser l'application de cette disposition à la discrétion de ces derniers, pouvait paraître surprenant.

Un directeur administratif et financier qui dénonce des abus de biens sociaux au commissaire aux comptes peut être coupable de calomnie

Le directeur administratif et financier d'une société signale au commissaire aux comptes de cette société des abus de biens sociaux. Ces faits se révélant inexacts et erronés, il est déclaré coupable de dénonciation calomnieuse.

Selon l'article 226-10 du code pénal, la dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d'un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l'on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu'elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d'y donner suite ou de saisir l'autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l'employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 45000 € d'amende.

La chambre criminelle de la Cour de cassation confirme la condamnation du directeur administratif et financier. Elle relève que le commissaire aux comptes auquel est adressée la dénonciation d'un fait de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires contre une personne, est une autorité au sens de l'article 226-10 précité dès lors que l'article L. 823-12 du code de commercelui fait obligation de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il peut avoir connaissance dans l'exercice de sa mission.

Dans cette affaire, le commissaire aux compte avait procédé aux vérifications nécessaires ; et les faits dénoncés, non significatifs ou décrits abusivement comme constituant des délits, étaient inexacts. Le directeur administratif et financier, compte tenu de la nature de ses fonctions, ne pouvait pas ne pas avoir connaissance du caractère inexact et erroné des faits dénoncés.

Cass. crim. 26 mai 2010, n° 10-80392

La Cour de cassation vient de rappeler au terme de deux arrêts des 21 Novembre 2009 et 15 décembre 2009, les modalités d'apprécitaiton des ruptures brutales de contrat.

Dans sa première décision, la Cour a précisé que la relation commerciale établie qui vient à être rompue, s'étend également aux relations post commerciales.

Peu importe donc que le contrat ait été à durée déterminée et que le cocontractant n'ait pu légitimement croire à la pérénité de la relation.

Dans la seconde, la Cour précise que la relation doit être établie et stable pour que la brutalité de la rupture vienne contrarier les prévisions du co-contractant. La notion de prévisibilité de flux d'affaires avec le partenaire commercial est ici retenue.

Un joaillier prend à bail des locaux commerciaux récemment construits. D'importantes infiltrations conduisent ce locataire à interrompre durablement son exploitation; elles entraînent en outre des détériorations du mobilier et des agencements. Le locataire assigne le bailleur en responsabilité pour les dommages subis et la perte d'exploitation.

Les juges du fond déclarent irrecevable cette action, les infiltrations étant dues à un vice de construction, et une clause du bail interdit au locataire d'exercer contre le bailleur un recours quelconque pour vices cachés ou apparents, défauts ou malfaçons.

A tort, le bailleur est tenu à une obligation de délivrance et de réparation de la chose louée afin que le preneur puisse en jouir paisiblement pendant la durée du bail. En ne rétablissant pas le clos et le couvert des locaux loués, il a manqué à cette obligation, et il est responsable de l'arrêt d'exploitation.

cass. civ. 18 mars 2009, n° 08-11011

Le gérant d'une société se porte caution solidaire envers une banque à concurrence de la moitié d'un prêt accordé à la société.

La banque assigne ce gérant en exécution de son engagement de caution et en paiement d'une partie du prêt non remboursé.

Pour sa défense le dirigeant caution invoque le caractère manifestement disproportionné de son engagement souscrit par rapport à ses biens et à ses revenus.

Cet argument est rejeté. En effet, fondateur de la société et associé à concurrence de 40% des parts sociales, il était une caution avertie; il en résulte que la banque n'était tenue d'aucune mise en garde à l'égard du gérant qui n'a jamais prétendu que la banque aurait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de la société, des informations que lui-même aurait ignorées.

cass. com. 24 mars 2009, n° 08-10183

Les intérêts conventionnels peuvent être calculés sur la base de 360 jours

Une banque consent à une société un prêt dont les intérêts sont stipulés au taux nominal de 4,60 % calculés sur 360 jours et mentionnant un TEG de 4,69 % l'an. Après l'ouverture de la procédure collective de la société, la banque déclare sa créance, laquelle est contestée.

La Cour de cassation approuve l'arrêt qui admet la créance de la banque avec les intérêts au taux conventionnel. Le TEG doit être calculé sur la base de l'année civile, soit 365 ou 366 jours (cass. com. 10 janvier 1995, n° 91-21141). En revanche, le taux conventionnel peut être calculé sur une autre base. La base de 360 jours ayant été librement convenue entre les parties, elle ne pouvait être ici remise en cause.

Cass. com. 24 mars 2009, n° 08-12530

Cour d'Appel d'Aix en Provence - 10 Janvier 2008

La preuve de l'identité de l'auteur d'une déclaration de créance peut être faite, même en l'absence de signature, par tous moyens.

Elle peut résulter de mentions communes avec d'autres déclarations admises.

Quelle est la mesure des restitutions pécuniaires dues par un créancier vendeur qui sur le fondement de la clause de réserve de propriété, a revendiqué les matériels vendus demeurés partiellement impayés et en a obtenu restitution de la part du débiteur mis en liquidation judiciaire?

La réponse dépend de la qualification de la clause de réserve de propriété.

Dans un premier temps, la Cour de Cassationa affirmé que la revendication du bien vendu n'entrainait pas la résolution de la vente ( Cass Com 1-10-1985).

La clause de réserve de propriété a été ensuite qualifié de sureté ( Cass Com 9-05-1995).

Dès lors se trouve éteinte la créance du vendeur à qui a été restitué le bien.

Si la valeur du bien excède le montant de la créance, le solde restant dû doit être restituée par le vendeur à l'acheteur. Sous cette réserve, il n'a pas à restituer les acomptes reçus comme s'il s'agissait d'un contrat en cours que l'Administrateur aurait décidé de ne pas poursuivre.

Mais en tant ue sureté, la caluse de réserve de propriété est accessoire à la créance et devrait être déclarée en même temps que cette dernière pour que le créancier puisse en conserver le bénéfice dans le cadre de la procédure collective.

Or la Cour de Cassation a affirmé que le défaut de déclaration de la créance par le vendeur ne lui faisait pas perdre la prérogative que lui confère la clause de réserve de propriété ( Cass com 9-01-1996).

Dans le denier Arrêt du 1er Avril 2008, la Cour réaffirme ces solutions.

La restitution de la chose éteint la créance à concurrence de la valeur des marchandises reprises.

Aussi, lorsque la valeur des marchandises restituées est inférieure au montant de la créance, non seulement le débiteur ne peut pas bénéficier de la restitution des acomptes versés, mais le vendeur demeure créancier pour le surplus du prix...

Le remboursement des acomptes n'est donc possible que dans le cas où la valeur des marchandises restituées excède le montant de la créance garantie.

Cass. 3ème civ., 25 avril 2007 (pourvoi n° 03-16.362)

Commentaire : C'est la première fois que la troisième chambre civile de la Cour de cassation admet un tel assouplissement des règles relatives à l'opposabilité de la cession des parts d'une société civile à la société et aux tiers prescrites à l'a. 1865 Cciv. En l'espèce, les formalités de l'a. 1690 Cciv n'avaient pas été respectées (formalités d'opposabilité de la cession à la société), pas plus que le dépôt des deux copies de l'acte notarié ou deux originaux de l'acte de cession au greffe du tribunal (formalité d'opposabilité de la cession aux tiers).

Concernant l'opposabilité de la cession à la société, la troisième chambre civile s'aligne sur une solution déjà adoptée par la chambre commerciale (Cass. Com., 3 mai 2000) qui avait admis la ratification de la cession lors d'une AGE à laquelle le cessionnaire avait été convoqué et au cours de laquelle les statuts avaient été modifiés. En l'espèce, les statuts avaient été modifiés par la gérance et le cessionnaire nommé gérant en AGE, ce qui permet d'établir la ratification de la cession par la société.

Concernant l'opposabilité de la cession aux tiers, la solution est beaucoup plus surprenante, le défaut d'accomplissement des formalités légales ayant des conséquences radicales : le cédant est considéré comme associé, et on peut donc le poursuivre en paiement des dettes sociales, et les tiers ne peuvent se prévaloir de la qualité d'associé du cessionnaire, la cession ne leur étant pas opposable. Or, en l'espèce, la Cour estime que la modification statutaire corrélative à la cession, mentionnée au RCS et figurant dans l'extrait K-bis suffit à rendre la cession opposable au tiers. Informer par les mentions portées au greffe, le créancier peut donc poursuivre le cessionnaire en qualité d'associé. Faut-il alors considérer que la cession étant opposable, le créancier ne peut plus poursuivre le cédant ? Il faut l'espérer...

Précédents jurisprudentiels : Cass. com., 3 mai 2000 : Bull. civ. IV, n° 96 ; Cass. 3ème civ., 11 oct. 2000 : Bull. civ. III, n° 162 (en sens contraire)

Bail commercial

Résiliation. - Clause résolutoire. - Action en constatation

de la résiliation du bail. - Redressement ou liquidation

judiciaire du locataire. - Portée.

Les effets du commandement de payer visant la clause

résolutoire sont suspendus par l'effet du jugement ouvrant la

liquidation judiciaire du locataire, dès lors qu'aucune décision

passée en force de chose jugée constatant l'acquisition de

cette clause résolutoire n'est intervenue avant ce jugement

d'ouverture.

3e Civ. - 9 janvier 2008.

CASSATION

N° 06-21.499. - C.A. Versailles, 5 octobre 2006.

Entreprise en difficulté

(loi du 26 juillet 2005)

Liquidation judiciaire. - Clôture. - Clôture pour insuffisance

d'actif. - Conditions. - Détermination.

La clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire ne peut

être prononcée lorsqu'il subsiste des actifs réalisables du débiteur

susceptibles de désintéresser, même partiellement, les créanciers.

Viole en conséquence les articles L. 643-9 du code de

commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005

de sauvegarde des entreprises, et 303 du décret du

28 décembre 2005, devenu l'article R. 643-16 du code de

commerce, ensemble l'article 621 du code civil, la cour d'appel

qui, après avoir exactement énoncé que l'article L. 643-9 du

code de commerce, dans sa rédaction précitée, est applicable

aux procédures en cours, prononce la clôture pour insuffisance

d'actif de la liquidation judiciaire aux motifs que la procédure

collective ayant été ouverte en 1996, le délai raisonnable est

largement dépassé et que le seul actif encore réalisable étant

un appartement indivis, sur lequel les droits du débiteur se

limitent à la nue-propriété des trois huitièmes, l'actif immobilier

est manifestement impossible à réaliser dans un délai prévisible

et donc raisonnable, alors que le nu-propriétaire peut disposer

de l'immeuble indépendamment du droit réel d'usufruit dont il

est grevé, qui peut s'exercer en quelques mains que la chose

se trouve, et qu'une difficulté de réalisation ou la perspective

d'un faible prix de cession ne constituent pas l'impossibilité

de poursuivre les opérations de liquidation judiciaire pour

insuffisance d'actif.

Com. - 22 janvier 2008.

CASSATION

No 06-20.766. - C.A. Caen, 28 septembre 2006.

Voies de recours. - Appel. - Décisions susceptibles. -

Décision d'incompétence du juge-commissaire statuant

sur l'admission des créances.

Le recours ouvert à l'encontre des décisions du juge-commissaire

statuant sur l'admission des créances, y compris lorsque cette

juridiction, faisant application d'une clause compromissoire, se

déclare incompétente, est l'appel.

Viole, par refus d'application, l'article 102 de la loi du

25 janvier 1985 la cour d'appel qui retient que la décision

d'incompétence du juge-commissaire au profit d'une juridiction

arbitrale doit être déférée directement aux arbitres.

Com. - 22 janvier 2008.

CASSATION

No 06-18.703. - C.A. Douai, 15 juin 2006.

Redressement judiciaire. - Période d'observation. -

Créanciers. - Déclaration des créances. - Qualité. -

Préposé. - Conditions. - Détermination.

Le directoire d'une société anonyme a le pouvoir de nommer un

préposé de la société pour déclarer les créances.

Com. - 22 janvier 2008.

REJET

No 06-20.379. - C.A. Paris, 22 septembre 2006.

Entreprise en difficulté

Ouverture. Cas. Cessation des paiements. Impossibilité

de faire face au passif exigible avec l'actif disponible.

Actif disponible. Provision de chèque de banque.

L'action du porteur d'un chèque de banque contre le tiré

se prescrivant par un an à partir de l'expiration du délai de

présentation, la provision correspondante qui existe au profit du

porteur durant le délai de prescription de cette action constitue

un actif disponible.

Com. 18 décembre 2007.

CASSATION

N° 06-16.350. - C.A. Chambéry, 16 mai 2006.