Le blog de Maitre Olivier D. PAULET - Avocat à la Cour d'Aix en Provence

Au 1er trimestre 2011, le nombre de défaillances d'entreprises jugées en Ile-de-France s'élève à 2 746.

Les défaillances jugées au cours des douze derniers mois dans la région capitale sont en baisse par rapport aux douze mois précédents (- 2,1 %).

En France métropolitaine, le nombre d'entreprises défaillantes diminue également durant la même période, mais à un rythme légèrement plus soutenu (- 4,1 %).

En Ile-de-France, la baisse des défaillances d'entreprises concerne presque tous les secteurs d'activités. Elle est importante dans le commerce et la réparation (- 6,9 %). A l'inverse, le secteur de la construction enregistre une nouvelle hausse des défaillances.

Le nombre de défaillances d'entreprises diminue de façon importante dans les Hauts-de-Seine (- 6,8 %) et dans les Yvelines (- 6,0 %). En revanche il augmente dans l' Essonne (+ 6,7 %) et à Paris (+ 3,9 %).

Poursuivant la position adoptée par la CJCE le 2 Mai 2006 dans son Arrêt Eurofood, la Cour de Cassation dans une décision du 15 Février 2011 N° 09-71.436, rappelle que la reconnaissance en France d'un jugement ouvrant une procédure d'insolvabilité principale dans un autre état membre, suppose que les créanciers domiciliés en France aient pû être entendus par le Juge ayant ouvert la procédure. Ainsi le créancier, pour démontrer une atteinte à l'Ordre Public, doit rapporter que son droit fondamental de défense, a été bafoué ou ignoré par le juge ayant ouvert la procédure initiale. Pour se faire et c'est un reforcement de la position adoptée plus anciennement par la Cour de Cassation ( Eurotunnel Cass Com 30 Juin 2009 N° 0811.902), la Cour veille au respect du droit d'acces au juge, en l'espèce, par la tierce opposition devant le juge français.

Dans un Arrêt récent du 25 Février 2010, la Cour d'Appel de Paris opère un recadrage sur les conditions d'ouverture de la Sauvegarde.

L'Article L620-1 du Code de Commerce exige pour l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, que soient rapportées des difficultés de nature à conduire le demandeur à la cessation des paiements, dont les conditions sont là claires.

Ainsi de nombreuses interrogations existaient sur la nature de ces difficultés tant depuis l'introduction du principe de la sauvegarde que depuis le réforme de l'Ordonnance du 18 décembre 2008.

Selon la Cour d'Appel de Paris, les difficultés doivent affecter l'activité de la société et ce dans une vision très restrective.

Ainsi elle a écarté les incidences financières comme le rencherissement du contrat de couverture du risque de variation des taux d'intérêts en l'état de la crise de la banque Lehman Brothers, qui selon elle ne pouvait avoir de répercutions sérieuses sur l'activité de bailleur de l'entreprise demanderesse, fusse-t-emlle bailleresse dans le quartier de la Défense.

Ainsi se pose la question plus directe de savoir si les difficultés sont de nature à impacter les emplois de l'entreprise demanderesse, à lui faire perdre son outil d'exploitation, son bail, ses modalités d'existence directes...

Quid de l'appréciation par la Cour de Cassation, étant précisé que ces conditions d'appréciation relèvent d'une appréciation des circonstances de fait qui ne pourrait que lui échapper?

L'exercice 2009 a vu la création de plus de 327 000 entreprises , chiffre initialement établi en 2008.

Fin novembre, 528 399 nouvelles sociétés avaient déjà vu le jour, grâce à l'apparition en janvier 2009 du régime de l'auto-entrepreneur qui permet de créer son entreprise plus facilement et de bénéficier d'un régime fiscal accommodant, les cotisations sociales de l'entreprise étant indexées sur son chiffre d'affaires.

Ainsi ce statut a séduit 291 921 personnes, soit, plus d'une création d'entreprise sur deux.

Mais en contre partie, la création d'entreprise, hors auto-entrepreneurs, a baissé de 23% sur les 11 premiers mois de l'année par rapport aux 11 premiers mois de l'année 2008, passant de 305 025 à 236 144 unités.

De plus, sur les 291 921 auto-entrepreneurs enregistrés, près de 60% seraient inactifs.

Les services qsont les principaux bénéficiaires de ce succès puisqu'en 2009, le nombre de nouvelles entreprises de services aux particuliers a bondi de 190% (65 151 créations). Même tendance pour les services aux entreprises où les créations ont doublé (113 185).

Les entreprises commerciales ont enregistré 118 941 nouvelles sociétés, en hausse de 69%.

En revanche, les effets de la crise se sont fait sentir dans l'immobilier, qui enregistre un recul de 9% du nombre de créations.

Création d'entreprise : les secteurs qui ont le plus progressé en 2009

Rang Secteur Nombre de création Evolution 2009/2008

1 Services aux ménages 65 151 +190%

2 Information et communication 27 779 +138%

3 Soutien aux entreprises 113 185 +106%

4 Industrie manufacturière 20 946 +81%

5 Commerce 118 941 +69%

6 Enseignement et santé 46 258 +66%

7 Construction 73 287 +43,5%

8 Hébergement et restauration 24 188 +29%

9 Transports 7 718 +10%

10 Finance 10 976 +2%

11 Immobilier 14 340 -9%

Source : Insee / JDN - Sur les 11 premiers mois de l'année

Le revenu moyen des auto entrepreneurs ne dépasse pas en moyenne les 800 Euros.

Ces chiffres sont à mettre en parallèle avec l'augmentation très fortes sur les derniers mois de l'année 2009, du nombre d'ouverture de procédures collectives et plus particulièrement des liquidations sèches qui ont frappé les PME et PMI en France, principaux employeurs.

Le succès du statut d'auto entrepreneur cache donc une faiblesse endémique de notre économie à ne pouvoir aider et conserver la vitalité de ses entreprises PME et PMI et donc à maintenir l'emploi.

Ajouter à cela le fait qu'in fine, le statut d'auto entrepreneur prépare mal à la création réelle d'entreprise et place les auto entrepreneurs dans un isolement total en cas de difficulté et de redressement judiciaire...

A partir des chiffres d'un panel de 27 tribunaux de commerce représentatifs des régions, les

tendances en matière de difficultés des entreprises ont été analysées pour les 9 premiers mois

de 2009 comparativement à la même période 2008.

Que peut-on en dire ?

* La tendance se confirme : les cellules de prévention ont été nettement plus sollicitées

en 2009 ; le nombre d'entretiens spontanés ou sur convocations augmente de 41% et

est identique à celui constaté sur le ler semestre,

* Une nouvelle augmentation du nombre des procédures amiable : +34% (au lieu de

29% sur le semestre) pour les mandat ad hoc et + 85% pour les conciliations (contre

76% sur le semestre) ; la répartition est toujours en faveur de la conciliation.

On peut en conclure que les entretiens aboutissent sur l'ouverture d'une procédure,

* Les défaillances d'entreprises sont en progression de 35% sur le semestre, réparties

égalitairement entre les ouvertures de redressement judiciaire et les liquidations

judiciaires immédiates ; nous remarquons cependant une stabilité sur le 3ème trimestre.

* La très forte augmentation du nombre de sauvegardes se confirme : + 256 procédures

sur les 9 mois 2009 par rapport aux 9 mois 2008 ; 89 nouvelles procédures ont été

ouvertes pour le 3ème trimestre. Il sera utile de mesurer, à l'avenir, le résultat de ces

procédures.

Variations en % 3ème trimestre 2008 / 3ème trimestre 2009

- procédures sur convocation 41%

- mandat ad hoc 34%

- concialiation 85%

- sauvegarde 186%

- RJ 34%

- liquidation directe 31%

Le nombre de procédures collectives ouvertes au premier semestre 2009 (33.200) confirme sa nette augmentation en comparaison du même semestre en 2008 (+ 17 %). En cumul sur les 12 mois précédents, le total s'établit à 62.395 défaillances.

Parallèlement on relève une augmentation très sensible, quoique encore marginale, du nombre des sauvegardes ouvertes au premier semestre 2009 : 685 jugements, à comparer aux 279 décisions rendues au premier semestre 2008. Encore faut-il relativiser cette donnée car la forte augmentation de 145 % constatée est probablement encore plus importante qu'il paraît. En effet, la réforme de 2008-2009 renforçant l'attractivité de la procédure de sauvegarde, n'est entrée en vigueur qu'à compter du 15 février 2009, et n'a donc pu influer sur les chiffres du semestre que pour 4 mois et demi. Néanmoins, 2636 sauvegardes ont été ouvertes en trois ans et neuf mois, depuis l'instauration de cette procédure (dont 320 au 3e trimestre 2009).

Dans le même temps, relevons que les liquidations judiciaires ont augmenté de 17 % sur la même période (source Euler-SFAC-Hermès).

Néanmoins, d'après Altarès, « le rythme des défaillances tend à ralentir. Les PME paient un lourd tribut à la crise : les défaillances d'entreprises de plus de dix salariés augmentent deux fois plus vite que l'ensemble des entreprises. Durant l'été 2009, les défaillances de PME ont augmenté de 26 % par rapport à l'été 2008. Toutefois, contrairement aux TPE, les PME obtiennent majoritairement du tribunal l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Pour les TPE (moins de dix salariés), 69 % des jugements sont des liquidations directes, contre 43 % pour les PME ».

Quant à l'emploi, « au cours du 3e trimestre, l'ensemble des entreprises défaillantes employait 47.600 salariés, soit 21 % de plus (39.450) qu'un an plus tôt. Les entreprises placées en sauvegarde cet été représentent quant à elles 4.200 salariés, contre 5.400 il y a un an ».

Statistiques

Le nombre de procédures collectives ouvertes au premier semestre 2009 (33.200) confirme sa nette augmentation en comparaison du même semestre en 2008 (+ 17 %). En cumul sur les 12 mois précédents, le total s'établit à 62.395 défaillances.

Parallèlement on relève une augmentation très sensible, quoique encore marginale, du nombre des sauvegardes ouvertes au premier semestre 2009 : 685 jugements, à comparer aux 279 décisions rendues au premier semestre 2008. Encore faut-il relativiser cette donnée car la forte augmentation de 145 % constatée est probablement encore plus importante qu'il paraît. En effet, la réforme de 2008-2009 renforçant l'attractivité de la procédure de sauvegarde, n'est entrée en vigueur qu'à compter du 15 février 2009, et n'a donc pu influer sur les chiffres du semestre que pour 4 mois et demi. Néanmoins, 2636 sauvegardes ont été ouvertes en trois ans et neuf mois, depuis l'instauration de cette procédure (dont 320 au 3e trimestre 2009).

Dans le même temps, relevons que les liquidations judiciaires ont augmenté de 17 % sur la même période (source Euler-SFAC-Hermès).

Néanmoins, d'après Altarès, « le rythme des défaillances tend à ralentir. Les PME paient un lourd tribut à la crise : les défaillances d'entreprises de plus de dix salariés augmentent deux fois plus vite que l'ensemble des entreprises. Durant l'été 2009, les défaillances de PME ont augmenté de 26 % par rapport à l'été 2008. Toutefois, contrairement aux TPE, les PME obtiennent majoritairement du tribunal l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Pour les TPE (moins de dix salariés), 69 % des jugements sont des liquidations directes, contre 43 % pour les PME ».

Quant à l'emploi, « au cours du 3e trimestre, l'ensemble des entreprises défaillantes employait 47.600 salariés, soit 21 % de plus (39.450) qu'un an plus tôt. Les entreprises placées en sauvegarde cet été représentent quant à elles 4.200 salariés, contre 5.400 il y a un an ».

Une jurisprudence récente d'un TGI ( TGI de Valencienne 23-09-09) mérite à plus d'un titre de s'interroger sur les cas d'ouverture des procédures collectives.

En l'espèce, un infirmier libéral était assigné par les Urssaf pour non paiement de ses cotisations.

Deux jours avant l'audience, l'Urssaf indiquait au TGI qu'il se désistait de son instance, les cotisations ayant été réglées.

On aurait pû croire que l'histoire en resterait là en retenant que l'état de cessation des paiements n'était plus caractérisé.

Et bien non.

Le Parquet a refusé le retrait de l'instance et a sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement, ce qui fut décidé par le TGI pour enquête.

Moralité, se méfier de l'intervention d'un Parquet, garant de l'application de la Loi dans le cadre des procédures collectives et ne pas oublier que si la notion de cessation des paiement n'est plus essentielle pour déterminer l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation, elle n'a pas disparu pour déterminer la situation des débiteurs...

Pour autant, la procédure d'enquête a été instituée pour rapporter l'existence de difficultés sérieuses et on peut parier que la situation d'un débiteur incapable de faire face au réglement de ses échéances sociales en temps et en heure, est de nature à justifier une mise sous protection judiciaire à tout le moins.

Cass. Com., 17 février 2009 (pourvoi n° 07-16.558)

Cet arrêt tranche la question du sort du cautionnement en cas d'extension d'une procédure collective ouverte contre un débiteur principal à sa caution.

On sait que l'article L. 622-2 du Code de commerce prévoit qu'« à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent ». Au terme de cet article, la confusion des patrimoines constitue donc, avec la fictivité, une cause d'extension stricto sensu des procédures collectives – entendue comme l'élargissement d'une procédure ouverte qui, tout en restant unique, englobe les éléments actifs et passifs d'une autre personne, faisant l'objet de l'extension.

La Cour de cassation, au visa des articles 1300 et 2311 du Code civil, considère que l'extension, à la caution, de la procédure ouverte contre le débiteur principal, constitue une cause d'extinction de la dette de cautionnement : « en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la caution, par extension de la procédure ouverte contre le débiteur principal, l'obligation issue du cautionnement s'éteint par voie de confusion ». La solution paraît logique, dès lors que les qualités de débiteur et de caution semblent incompatibles : elles ne peuvent être réunies sur la tête d'une même personne – qui ne peut être rendue caution d'elle-même.

Mais, pour paraître fondé, cet arrêt recèle une part de mystère. Il y a en effet confusion, au terme de l'article 1300 du Code civil, lorsque s'opère la réunion, sur la même personne, des qualités de créancier et de débiteur, alors qu'il y a, en l'espèce, réunion, sur la même personne, des qualités incompatibles de débiteur principal et de caution.

Où l'on pourrait, sinon douter qu'il s'agisse encore de confusion en une telle hypothèse, diagnostiquer, dans cet arrêt, un élargissement de la notion même de confusion, dont le périmètre serait élargi.

Précédent jurisprudentiel : rappr. : Cass. com., 9 mai 1995, Bull. civ. IV, n° 130

REFORME DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Ordonnance du 18 décembre 2008 et décret du 12 février 2009

Modifications relatives au régime de la sauvegarde

Il s'agit du cceur de la réforme destinée à rendre la procédure de sauvegarde plus attractive:

en facilitant les conditions de son ouvertre,

en étendant les prérogatives du dirigeant sur l'administration et la réorganisation de

l'entreprise,

en essayant d'améliorer les conditions de préparation du plan de sauvegarde par la

modification des règles applicables à la constitution et au fonctionnement des comités de

créanciers et de l'assemblée des obligataires.

A - ASSOUPLISSEMENT DES CONDITIONS D'OUVERTURE DE LA PROCEDURE

(l'art. L. 620-1) :

a - Suppression du critère de l'état de cessation de paiement:

Désormais, la sauvegarde s'applique à un débiteur qui sans être en état de cessation des

paiements justife de difcultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter .

Il ne doit plus démontrer que ces difficultés peuvent le conduire à la cessation des paiements.

On recherche l'ouvertre en amont de la sauvegarde.

Néanmoins, dans la pratique, les refus d'ouvertre de sauvegarde ont essentiellement été

fondés sur le constat de l'état de cessation des paiements et non pas sur l'insuffsante gravité

des difficultés alléguées.

On tend donc à déconnecter de plus en plus l'ouvertre d'une procédure volontaire de

sauvegarde de toutes conditions d'insolvabilité; il ne sera plus nécessaire d'établir la

cessation de paiement imminente.

Il est évidemment impératif que cet assouplissement des conditions d'ouverture ne soit pas

uniquement destiné à échapper à ses créanciers ou à déséquilbrer la concurrence, les

Tribunaux devant être particulièrement vigilants sur l'appréciation de la gravité des

difficultés.

Donc on ne peut pas s'attendre à une procédure de masse d'autant plus qu'en ce qui concerne

les entreprises d'une certaine importance, les dirigeants savent adopter les mesures de

restructuration leur permettant d'éviter la sauvegarde qui conduit inévitablement à une baisse

de cotation de la Banque de France et à un resserrement du crédit.

En droit, il y a lieu de rappeler l'importante décision de la Ch.Com. du 26.06.2007 qui a

précisé que les conditions d'ouvertre de la procédure de sauvegarde devaient être appréciées

au jour du jugement d'ouvertre (affaire PHOTO-SERVICE Ci EULER HERMES FAC)

b - L'extension du champ d'application de la sauvegarde (Art. L 621-2) :

La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne exerçant une activité

commerciale ou artisanale , la rédaction antérieure visant exclusivement toute personne

immatriculée au répertoire des métiers, inscription qui ne constitue donc plus un critère

d'ouvertre à l'égard des artisans, la compétence du Tribunal de Commerce restant confirmée

(art. 621-2) (dispositions applicables évidemment en procédure de RJ et de LJ).

C'est la formule applicable à la conciliation qui a été reprise.

Ainsi, les auto-entrepreneurs dispensés d'immatriculation, qu'ils exercent une activité

commerciale ou artisanale, doivent bénéficier des procédures du Livre VI du Code de

Commerce.

Certes, on peut considérer qu'ils auraient pu en bénéficier puisque la loi du 26.07.2005 était

applicable à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle

indépendante ; il n'en restait pas moins qu'il fallait clarifier la situation au moins sur le

point de la compétence d'attribution du TGI puisque ces commerçants et artisans de fait

relevaient de la compétence du TGI.

La question par aileurs de la faculté pour un associé d'une société en nom collectif à qui la

qualité de commerçant est reconnue par l'art. L 221-1 du Code de Commerce de bénéficier

d'une procédure collective est désormais résolue si cet associé n'exerce pas une activité

commerciale.

B - L'EXTENSION DE LA PROCEDURE A D'AUTRES PERSONNES:

Il avait été envisagé la suppression de la possibilité offerte par l'art. L. 621-2 de permettre

l'extension de la procédure à une ou plusieurs autres personnes pour cause de confusion de

patrimoine ou de fictivité.

Cette mesure a cependant été maintenue, ce qui constitue un frein à l'initiative des dirigeants.

Néanmoins, cette demande ne pourra être formulée que par l'administrateur, le mandataire

judiciaire, le Ministère Public ou d'office par le Tribunal en sorte qu'un créancier ne pourra

prendre cette initiative.

C - SUR LA DESIGNATION DES MANDATAIRES DE JUSTICE (art. L. 621-4 à L 621-2) :

Désormais, le débiteur pourra proposer lui-même un administrateur au Tribunal qui reste

libre d'en décider.

Il en sera de même du Ministère Public qui pourra non seulement proposer le nom de

l'administrateur mais aussi celui du mandataire judiciaire; le Tribunal devra suivre cette

proposition et, en cas de refus, devra motiver spécialement sa décision.

Le Ministère Public pourra s'opposer à ce que le mandataire ad hoc ou le conciliateur soit

désigné en qualité d'administrateur ou de M.J si ces procédures remontent à moins de 18

mois .

L'art. L 621-7 autorise le Tribunal non seulement à remplacer l'administrateur, l'expert ou le

mandataire judiciaire mais aussi encore à adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou

mandataires judiciaires à ceux déjà nommés.

Autre modification insérée à l'art. L 621-7, pour le cas ou l'administrateur ou le mandataire

judiciaire demande son remplacement, c'est le Président du Tribunal qui est désormais

compétent pour y procéder par voie d'ordonnance et non pas le Tribunal.. il s'agit d'une

mesure de simplification.

De même, le Président devient compétent pour remplacer le Juge commissaire empêché ou

ayant cessé ses fonctions (art. L 621-9)

D-SURL'INVENTAIRE:

Il avait été suggéré que l'inventaire devienne facultatif.

L'ordonnance de 2008 n'est pas allée aussi loin: l'inventaire reste obligatoire mais celui-ci

pourra être établi par le débiteur lui-même et certifé par un Commissaire aux comptes

ou attesté par un expert comptable .On a du mal à penser que ces derniers accepteront de

certifier un inventaire exclusivement établi par le débiteur de sorte que ce dernier se trouvera

la plupart du temps dans la nécessité de solliciter la désignation d'un Commissaire priseur,

d'un huissier ou d'un courtier en marchandises assermenté.

L'engagement d'établir l'inventaire ou la demande de désignation d'une personne chargée de

le réaliser doit être formulée au moment de la demande d'ouvertre précise le Décret.

De façon opportne, la prisée a été supprimée, ce qui se conçoit puisque la sauvegarde n'est

pas sensé déboucher sur un plan de cession des actifs.

E - SUR L'ADMINISTRATION DE L'ENTREPRISE (art. L. 622-1) :

Il avait été envisagé de supprimer la possibilité pour le Tribunal de décider immédiatement de

confier à l'administrateur une mission d'assistance plus contraignante que celle de

surveillance.

Cette suggestion qui semblait devoir être prise en considération avait été mentionnée dans

l'avant projet d'ordonnance, or, curieusement le texte définitif n'en comporte aucune trace à

la suite manifestement d'une omission.

D'autre part, l'art. L. 622-7- l permet au débiteur et non plus à l'administrateur, de

solliciter du Juge commissaire l'autorisation non seulement de faire un acte de disposition

étranger à la gestion courante de l'entreprise, consentir une hypothèque et un nantissement à

compromettre ou à transiger mais y ajoute la faculté de consentir un gage.

C'est le débiteur seul qui disposera également de la faculté de payer certaines créances

antérieures.

De même et désormais, seul le débiteur peut proposer aux créanciers la substitution aux

garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes alors que cette faculté était également

réservée à l'administrateur dans le texte modifié.

F - SUR L'INTERDICTION DU PAIEMENT DES CREANCES ANTERIEURES (art. L.622-7) :

a - La réforme clarife le sort des créances alimentaires:

On pouvait s'interroger en effet, nonobstant la jurisprudence de la Cour de Cassation, sur la

faculté de régler des créances alimentaires nées antérieurement au jugement d'ouvertre.

L'art. L. 622-7 dispose que l'interdiction de paiement des créances nées antérieurement n'est

pas applicable au paiement des créances alimentaires.

Une autre modification qui semble être passée inaperçue résulte de la disparition de la

possibilité de payer les créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur, personne

physique.

b - Surtout, l'apport de la réforme de 2008 réside dans la création de deux nouveaux cas

permettant au débiteur de sollciter du Juge commissaire l'autorisation de payer des

créances antérieures; en effet, la loi du 26.07.2005 n'avait prévu cette faculté que pour

retirer le gage ou une chose légitimement retenue lorsque ce retrait était justifié par la

poursuite de l'activité.

Désormais, lé débiteur pourra également être autorisé à payer les créances antérieures:

- pour obtenir le retour de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un

patrimoine fiduciaire; il s'agissait de combiner le principe d'efficacité de la Fiducie

avec la nécessité de la sauvegarde et du redressement de l'entreprise,

- en vue de levée l'option d'achat d'un contrat de crédit bail lorsque cette levée d'option

est justifiée par la poursuite de l'activité et que le paiement à intervenir est d'un

montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat (la solution était inversée

en jurisprudence - voir Casso Commerciale - 19 juin 2007 - D. 2007 - Jurisprudence 2363).

En effet, la levée d'option n'a été prévue qu'au cours de l'exécution du plan de redressement

ou de cession mais non au cours de la période d'observation.

Ainsi, le crédit bailleur pourra désormais être réglé contre son gré.

On doit souligner que le texte ne vise désormais que le seul débiteur et non plus

l'administrateur qui ne paraît donc plus en mesure de se faire autoriser seul à faire un acte de

disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise.

A ce stade, rappelons également que le Juge commissaire peut autoriser à payer le prix des

biens revendiqués pour faire échec à la restitution sans que le critère d'utilté, cette fois-ci,

ne soit évoqué.

G - SUR L'EXERCICE DU DROIT DE RETENTION DU CREANCIER GAGISTE (Art. L622-7)

On doit rappeler préalablement que la loi de modernisation de l'économie (L.M.E.) du 4.08.2008 a élargi le droit de rétention sur la chose puisque désormais peut se prévaloir d'un droit de rétention sur la chose:

celui qui bénéficie d'un gage sans dépossession , ce qui ne va pas sans contradiction avec le dernier alinéa de l'art. 2286 tel qu'il résulte de l'ordonnance du 23.03.2006 qui dispose que le droit de rétention s'opère par le dessaisissement volontaire .

Ainsi, le créancier dispose d'un droit de rétention sans emprise matérielle sur la chose.

Ce droit pourra donc se manifester en entravant la réalisation du bien au profit d'autres créanciers.

On élargit ainsi la liste des gages sans possession déjà assortis d'un droit de rétention légal (aussi qualifié parfois de fictif) tels que:

le gage sur véhicule automobile,

le nantissement de comptes d'instruments financiers,

le warrant agrcole,

le warrant pétrolier,

et semble t-ille nantissement de créances.

Le droit de rétention est donc dématérialisé, l'extension des sûretés réelles mobilières voulues

par Bercy était de nature à contrarier le redressement des entreprises souhaité par la Place

Vendôme puisque de nature à nuire à la poursuite de l'activité et à l'adoption d'un plan.

Dès lors, l'ordonnance du 18.12.2008 a cherché à neutraliser ce droit de rétention sans possession.

Le nouvel article L 622-7, l aL. 2 dispose que le jugement d'ouvertre: emporte, de plein de droit, l'inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4° de l'art. 2286 du C.Civ. pendant la période d'observation et l'exécution du plan, sauf si le bien, objet du gage, est compris dans une cession d'activité décidée en application de l'art. L 626-1.

Ainsi, le dirigeant pourra continuer à faire usage du bien gagé: par exemple utiliser les stocks

gagés puisque le titulaire d'un tel gage tient son droit de rétention de l'art. 22864° du C.Civ.

En revanche, cette inopposabilité de plein droit n'affecte pas les droits de rétention institués

par les textes spéciaux.

L'inopposabilité n'affecte pas d'autre part les autres prérogatives des créanciers gagistes et

notamment celles de se prévaloir des dispositions de l'art. L 622-8 qui stipulent qu'en cas de

vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une

hypothèque, la côte part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est

versée en compte de dépôt à la Caisse des Dépôts et Consignations, lesdits créanciers étant

payés ensuite après l'adoption du plan suivant l'ordre de préférence existant entre eux et

éventuellement en fonction des délais du plan.

H - SUR LA CESSATION PARTIELLE ET TOTALE DE L'ACTIVITE (Art. L 622-10)

En ce qui concerne la cessation partielle, désormais seul le débiteur pourra la solliciter et

non plus l'administrateur ou le mandataire, à l'exclusion de l'administrateur, du M.J, du

contrôleur, du M.P. ou d'offce suivant la rédaction antérieure.

En outre, le débiteur pourra également décider seul de la conversion en redressement

judiciaire si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduisait de manière certaine et à bref délai à la cessation des paiements.

Il s'agit donc d'une passerelle permettant au dirigeant qui envisage un plan de cession de

bénéficier de l'ouvertre d'un redressement judiciaire, et ce sans être nécessairement en état

de cessation de paiement; on en revient aux conditions d'origine de l'ouvertre de la

procédure de sauvegarde avec cette conséquence remarquable que LE REDRESSEMENT

JUDICIAIRE PEUT DONC ETRE PRONONCE SANS ETAT DE CESSATION DE

PAIEMENTS PREALABLE ET CONSTATE.

Si par contre, il apparaît que le débiteur est en état de cessation de paiement, le Tribunal

convertit la procédure soit en RJ, soit en LJ, selon la situation du débiteur non seulement à la

demande du débiteur mais aussi à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire,

du Ministère Public ou d'office, sans que le contrôleur puisse en prendre l'initiative

contrairement aux anciennes dispositions.

l - SUR LES CONTRATS EN COURS ET LEUR RESILIATION (Art. L 622-13)

Cet article a été en quelque sorte réécrit dans un souci manifestement d'une meileure lisibilité

d'une part et pour tenir compte d'autre part de l'introduction de la fiducie en droit français.

Le principe reste celui de la poursuite des contrats en cours et de l'obligation pour le cocontractant

de remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs.

C'est toujours l'administrateur (lorsqu'il aura été désigné) qui a la faculté d'exiger l'exécution

des contrats en cours et c'est toujours la règle du paiement comptant qui demeure alors que

l'avant projet sur l'intervention de nombreux professionnels avait assoupli la règle en prévoyant que le paiement devait se faire conformément aux stipulations contractuelles.

Le paragraphe III énonce désormais de façon précise les modalités de résiliation.

Le contrat en cours est résilié de plein droit :

1) Après une mise en demeure adressée par le co-contractant à l'administrateur et restée

plus d'un mois sans réponse (c'était la solution qui avait été retenue dans la loi de 1985) sauf faculté de prolongation octroyée par le Juge commissaire,

2) A défaut de paiement dans les conditions définies au II.... c'est à dire à défaut de paiement comptant lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent.

Curieusement il n'est pas prévu de mise en demeure en sorte qu'il semble que le cocontractant

puisse cesser ses relations immédiatement, faute par le débiteur de payer au comptant ses prestations. Dans cette hypothèse, il est prévu que le Tribunal peut être saisi aux fins de mettre fin à la période d'observation.

3) La résiliation peut être prononcée à l'initiative de l'administrateur par le Juge commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du contractant .

Il est ici adopté la solution jurisprudentielle selon laquelle l'option spontanée par l'administrateur n'entraîne pas la résiliation de plein droit du contrat qui restait donc de facto en cours.

L'apport de l'ordonnance est donc de permettre à l'administrateur de saisir le Juge

commissaire pour faire résiler ce contrat.

Il faut comprendre que si l'administrateur dispose de la trésorerie nécessaire pour régler les

prestations du co-contractant, il ne pourra prendre l'initiative de mettre fin au contrat sur

autorisation préalable du Juge commissaire et sous réserves de ne pas porter gravement

atteinte aux intérêts du co-contractant et si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur.

Donc, quelles sont les hypothèses envisageables :

Il s'agit de l'hypothèse où le débiteur souhaite être délivré pour l'avenir de fournir une prestation telle par exemple la location d'un matériel, l'entreprise souhaitant récupérer ce matériel pour le vendre par exemple aux fins de disposer d'une trésorerie immédiate sans pour autant que cette réalisation ne pénalise

particulièrement le co-contractant qui pourra trouver facilement sur le marché d'autres matériels identiques à la location.. .De ce même contrat de location, si les loyers ont fait l'objet d'une saisie attribution antérieurement à l'ouvertre de la procédure.

On a du mal à concevoir comment le co-contractant pourra vérifier les capacités financières de l'entreprise et de toute façon, la sanction d'un abus est très relative puisque les dommages intérêts que pourra obtenir le co-contractant ne constituent pas une créance postérieure mais est assimilée à une créance antérieure devant être déclarée.

CES DISPOSITIONS PEU AVANTAGEUSES POUR LES PARTENAIRES DEL'ENTREPRISE NE CONCERNENT EVIDEMMENT PAS LES CONTRATS DE TRAVAIL MAIS CE QUI EST EVIDEMMENT NOUVEAU, NE CONCERNERONT PAS LE CONTRAT DE FIDUCIE LUI-MEME A L'EXCEPTION DE LA CONVENTION D'USAGE OU DE JOUISSANCE DE BIENS OU DROITS.

Dès lors, le contrat de mise à disposition des biens transférés en fiducie-sûreté pourra être résilié soit à l'initiative de l'administrateur soit à l'initiative du créancier à défaut de réponse à une mise en demeure ou à défaut de paiement comptant.

Cette résiliation du contrat de mise à disposition n'affecte en rien l'efficacité du transfert des actifs à titre de garantie car la question évidemment, s'était posée de savoir si la fiducie ellemême était un contrat en cours.

Mais s'agissant essentiellement d'une sûreté, on ne pouvait, à l'évidence, en suppnmer l'intérêt.

Donc, l'ordonnance 2008 semble avoir trouvé un équilibre d'une part en protégeant le créancier fiduciaire, d'autre part en permettant :

- à l'entreprise en sauvegarde de mettre un terme au contrat de mise à disposition des biens transférés en fiducie-sûreté (sans toucher à l'efficacité du transfert des actifs à titre de garantie),

- aux créanciers co-contractants de solliciter la résiliation du contrat de mise à disposition dans les hypothèses de défaut de réponse à une mise en demeure ou de

défaut de paiement comptant.

A noter cependant que le bénéfice de l'art. L 622-13 pour ces conventions est supprimé par

l'art. L 631-14 al.4 en cas de redressement judiciaire prononcé après résolution d'un plan de sauvegarde.

J - SUR LA RESILIATION DU BAIL (Art. L 622-14)

L'ordonnance clarifie les dispositions antérieures et met fin aux incertitudes relatives à l'application aux contrats de bail des dispositions de l'art. L 622-13 sur les contrats en cours.

Désormais, les dispositions relatives à la résiliation du bail en vert de l'art. L 622-14 s'appliquent sans préjudice de l'application du 1 et du II de l'art. L 622-13 , à savoir donc le principe de la continuation du contrat, le pouvoir exclusif de l'administrateur d'exiger son exécution, le paiement au comptant et la faculté pour l'administrateur d'y mettre fin à défaut de fonds nécessaires.

Dès lors, le baileur ne pourra agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement à défaut de paiement des loyers et charges dus postérieurement au jugement d'ouverture.

Néanmoins, le texte n'exclut nullement, comme antérieurement, une demande de résiliation pour un autre motif (sauf celui qui serait tiré du défaut d'exploitation)

De même, les dommages intérêts éventuels en cas de non poursuite du contrat doivent être

déclarés au passif.

K - CREANCES DE LA PROCEDURE (Art. L 622-17)

On se souvient que la loi du 25.01.1985, en son art. 40, avait accordé le bénéfice de la priorité de paiement à toutes les créances nées postérieurement au jugement d'ouvertre, ne retenant comme ligne de partage, un critère chronologique.

La loi du 25.07.2005 a introduit un critère téléologique c'est à dire un critère d'utilité.

Ainsi seules les créances nées régulièrement après le jugement d'ouvertre pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, en contre partie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle,sont dans le régime de la loi du 25.07.2005 éligibles au traitement préférentiel.

A défaut de paiement à l'échéance, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances à l'exception de celles garanties par le privilège des salaires, celles garanties par le privilège des frais de justice et celles garanties par le privilège de la conciliation établie par l'art. L 600-11.

La modification principale tient à la suppression de la phrase pour les besoins de l'activité professionnelle .

Disparaît ainsi l'exigence du lien de la créance avec l'activité professionnelle (exigence dont on doit souligner qu'elle avait été obtenue par le Sénat sur proposition de sa Commission des Lois).

Ainsi seront désormais éligibles au régime de faveur les créances nées en contrepartie d'une prestation fournie pour les activités étrangères à l'activité professionnelle du débiteur et notamment en ce qui concerne les personnes physiques, pour les besoins liés à sa vie privée.

Dès lors, de façon cohérente, l'exception à l'interdiction du paiement des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur, personne physique, édictée par l'art. L. 622-7 de la loi du 25.01.1985 n'avait plus lieu d'être et a été supprimée dans la nouvelle rédaction de cet article.

On peut penser que les créances nées pour des activités étrangères à l'activité professionnelle du débiteur sont plus nombreuses que celles nées pour les besoins de la vie courante.

Il faut reconnaître que les termes pour l'activité professionnelle prêtaient largement à discussion.

Ainsi, le Professeur LE CORRE citait l'exemple de la taxe d'habitation qui devait être exclue du régime des créances méritantes, appréciation que je ne partageais pas personnellement.

Il semble qu'en réalité, on en revient purement et simplement au régime de l'art. 40 de la loi du 25.01.1985 et que toutes les créances nées postérieurement, au cours de la période d'observation, qu'elles soient de nature quasi contractuelle ou quasi délictuelle seront éligibles pour autant qu'elles soient nées régulièrement.

Observons néanmoins qu'en matière de redressement judiciaire, la rémunération du débiteur, personne physique, ou des dirigeants de la personne morale est fixée par le Juge Commissaire en sorte que l'on peut légitimement penser que cette rémunération doit être suffsante pour couvrir les besoins de la vie courante et que les dettes personnelles que contracteraient le débiteur pourraient être considérées comme nées irrégulièrement.

Par aileurs, l'art. L. 622-17-4 dispose que ces créances devront être portées exclusivement à la connaissance de l'administrateur ou à défaut du mandataire judiciaire alors que préalablement, il était obligé d'informer ces deux organes.

Lorsque ces derniers ont cessé leur fonction, c'est le commissaire à l'exécution du plan ou leliquidateur qui doit être informé dans le délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation.

L'ordonnance a voulu préciser que les frais de iustice étaient ceux nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure.

L - SUR L'INTERDICTION DES ACTIONS EN JUSTICE ET DES VOIES D'EXECUTION

Signalons simplement que l'art. L 622-21 II precise, indépendamment de l'arrêt ou de l'interdiction de toute procédure d'exécution, de toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture et que l'art. L 622-23 relativement aux actions en justice non visées à l'art. L 622-21 sont poursuivies à l'encontre du débiteur après mise en cause du mandataire judiciaire et de l'administrateur mais exclusivement lorsque celui-ci a une mission d'assistance.

Enfin, l'art. 622-23 l est constitutif d'une disposition nouvelle en l'état de l'introduction de la fiducie dans le droit français.

Il était nécessaire de trouver là encore un équilibre .il est disposé qu'aucun transfert de biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouvertre de la procédure, de l'arrêté du plan ou d'un défaut de paiement d'une créance née antérieurement au jugement d'ouvertre lorsque ces biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire ont fait l'objet d'une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l'usage ou la jouissance.

A ce sujet, il n'a pas été fait de distinction entre les biens nécessaires à la poursuite de l'activité du débiteur et ceux qui ne le sont pas.

Mais si cette hypothèse se rencontre, rien n'interdit au dirigeant ou à l'administrateur de mettre fin au contrat de mise à disposition portant sur un bien qui ne présente aucune utilitéprofessionnelle ou commerciale.

M - SUR LE SORT DES CREANCES NON DECLAREES (Ar. L. 622-24 àL. 622-26)

L'art. L. 622-26 dispose tout d'abord que les créances alimentaires ne sont pas soumises à déclaration, ce qui lève toute ambiguïté, qu'elles soient donc antérieures ou postérieures au jugement d'ouvertre.

En effet, le texte dispose que: les créances alimentaires ne sont pas soumises auxdispositions du présent article.

L'art. L. 622-24 vise aussi bien les créances nées antérieurement au jugement d'ouvertre que celles nées postérieurement mais qui ne peuvent être qualifiées de méritantes c'est à dire autre que celles mentionnées au 1 de l'art. L. 622-17 .

Mais la question qui n'était pas résolue était celle de déterminer le sort des créances non déclarées, la loi du 26 juilet ayant supprimée la sanction de l'extinction de la créance.

La question restait débattue en l'état de la règle de la non extinction des créances, la seule sanction prévue par l'art. L 622 consistant en l'exclusion des créanciers non déclarants dans les répartitions et dividendes.

On en déduisait donc que ces créanciers ne pouvaient faire valoir leur droit, sous réserves de la prescription, qu'après la clôture de la procédure.

Il a donc été précisé, sous forme d'un nouvel alinéa 2 de l'art. L. 622-26, que les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution, lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le Tribunal ont été tenues .

L'inopposabilité aux débiteurs après l'exécution du plan laisse dubitatif; si le plan est respecté, les créanciers qui n'ont pas déclaré ne pourront donc pas reprendre les poursuites contre leur débiteur; defacto, ne s'agit-il pas de la résurgence de la règle de l'extinction des créances et dans cette hypothèse la question de la conformité de ce texte avec Ie règlement européen reste posée d'autant que si ces créances sont inopposables au débiteur, à l'issu du plan respecté, elles ne le sont pas à l'é2ard personnes physiques coobli2ées ou ayant consenties une sûreté personnelle ou ayant cédé un bien en garantie.

L'art. L. 622-26 dispose en effet qu'elles leur sont également inopposables mais exclusivement pendant l'exécution du plan.

On peut penser que la caution poursuivie ne manquera pas d'invoquer la négligence du créancier sur le fondement de l'art. 2314 du Code civil, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation ayant estimé dans un arrêt du 6 février 1996 qu'il y avait lieu à application de l'art. 2037 lorsque le créancier n'avait pas déclaré sa créance.

N - POURSUITE CONTRE LES CO-OBLIGES ET GARANTS (Art. L 622-28)

L'ordonnance étend le domaine des personnes physiques à l'égard desquelles d'une part le cours des intérêts est arrêté par le jugement d'ouverture et d'autre part à l'égard desquelles toute action est suspendue jusqu'au jugement arrêtant le plan ou jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire.

Ces dispositions bénéficient en effet non seulement aux personnes physiques co-obligées, à celles ayant consenti une sûreté personnelle mais aussi à celles ayant effectué ou cédé un bien en garantie et donc en réalité à l'égard de tous les garants y inclus les cautions réelles et les constituants en fiducie.

0- SUR LES REVENDICATIONS (Art. L 624-9, L 624-10-1 et L 624-16)

On peut noter un changement de terminologie, l'ordonnance visant désormais tous les biens meubles remis à titre précaire au débiteur et non plus les seules marchandises consignées au débiteur à titre de dépôt ou pour être vendues pour compte du propriétaire.

Toujours en corrélation avec l'introduction de la fiducie, l'ordonnance tient à préciser que lorsque les biens transférés dans un patrimoine fiduciaire ont été laissés à la disposition du constituant ,la revendication doit être faite dan s le délai de trois mois.

On peut s'interroger sur la portée pratique de cette disposition car en réalité ces biens dépendent du sort de la convention... ou celle-ci est poursuivie ou elle ne l'est pas et dans cette dernière hypothèse les biens réintègrent le patrimoine financier sans que l'on comprenne les raisons pour lesquelles le fiduciaire (ou le créancier) serait tenu de revendiquer.

P - SUR LE PLAN DE SAUVEGARDE

L'art. 621-1 écarte les droits de préemption du Code Rural et du Code de l'Urbanisme sur un bien compris dans une cession d'une ou plusieurs activités prévues dans le cadre d'un plan de sauvegarde (dispositions également reprises à l'art. L 642-5 dans le cadre des biens compris dans un plan de cession).

Cette exclusion d'aileurs était déjà prévue dans le Décret d'application du 26.12.2007 de la loi du 2.08.2005 portant sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux et de baux commerciaux mais la légalité de ce texte règlementaire était pour le moins douteuse.

Les art. L. 624 à L 626-4 qui prévoyaient la possibilité d'évincer les dirigeants de l'entreprise (sauf s'ils exerçaient une activité professionnelle libérale) et la possibilité pour le Tribunal de prononcer l'insaisissabilté des parts sociales a été purement et simplement abrogée en vue de rendre donc plus attractive la procédure de sauvegarde.

Rappelons néanmoins que la faculté d'engager une procédure en extension ne l'a pas été.

Les Administrations financières, organismes de Sécurité Sociale, institutions de gestion d'assurances chômage peuvent accepter des remises de dettes désormais sans concomitance à l'effort consenti par d'autres créanciers, en vertu de la loi du 17.02.2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés, cette phrase ayant été supprimée dans la nouvelle rédaction de l'art. L 626-6.

Désormais, les engagements du plan (art. 626-10) portent non seulement sur le passif né antérieurement au jugement d'ouvertre mais sur l'ensemble du passif soumis à déclaration, de sorte que sont nécessairement inclus dans le plan les créanciers postérieurs non éligibles et qui doivent être déclarés conformément aux dispositions de l'art. L 622-24.

Autre innovation: L'opposabilité du plan est étendue non seulement aux personnes physiques coobligés, cautions personnelles mais aussi aux personnes physiques ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

En vert de l'art. L 626-14 la décision de rendre un bien inaliénable ne peut intervenir à peine de nullité qu'après l'avis du Ministère Public.

L'intérêt de cette disposition reste à établir.

Q - SUR L'EXECUTION DU PLAN

L'art. L 626-27 dans sa nouvelle rédaction précise que seul le Commissaire à l'exécution du plan est habilité à recouvrer les dividendes en cas de défaut de paiement.

Lorsque le plan est résolu et que la cessation des paiements est constatée, le Tribunal peut désormais décider d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire alors qu'antérieurement, il n'avait que la possibilté de prononcer la liquidation judiciaire; cette dernière ne le sera que si le redressement est manifestement impossible.

R - SUR LE COMITE DES CREANCIERS:

D'importantes modifications ont pour objectif d'améliorer les règles de composition et le fonctionnement des comités des créanciers et des assemblées d'obligataires.

En substance, évoquons simplement:

- que ces comités de créanciers sont déterminés exclusivement au vu des créances nées antérieurement au jugement,

- que sont membres de droit du comité des établissements de crédit, les cessionnaires de créances bancaires et du comité des principaux fournisseurs, ceuxdont la créance représente plus de 3 % du total des créances (et non plus 5%),

- que le quantum de la créance fiduciaire n'est pas pris en considération,

- que le droit de participer à un comité constitue un accessoire de la créance et se transmet aux titulaires successifs,

- que les créanciers membres d'un comité peuvent formuler des propositions,

- que la décision est prise par chaque comité à la majorité des 2/3 du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote.

S - PROCEDURE SANS ADMINISTRATEUR

Pas de modification notable si ce n'est la faculté désormais mentionnée à l'art. 627-2 pour le débiteur de demander la résiliation du bail en application des arts. L 622-13 et L 622-14.

L'absence de prévision de cette faculté antérieurement avait laissé penser que le dirigeant n'avait que la seule faculté, s'il souhaitait faire résilier le bail, que de faire désigner un administrateur.

L'art. 64 de la loi de modernisation de l'économie du 4.08.2008 avait autorisé le gouvernement à réformer par voie d'ordonnance la loi du 26.07.2005.

T - APPLICATION DANS LE TEMPS:

Ces dispositions sont applicables aux procédures ouvertes à compter du 15.02.2009 et il faut se féliciter de la quasi-absence de dispositions transitoires.

Notons que seul l'art. 16 de l'ordonnance est entré en vigueur au 1.01.2009; c'est celui qui prévoit le remplacement du Juge commissaire empêché par une simple ordonnance du Président, ce qui s'avérait utile en l'état de la modification.

Sont applicables aux procédures antérieurement ouvertes les dispositions relatives à la possibilité d'ouvrir un redressement judiciaire et non plus une liquidation judiciaire à la suite de la résolution du plan de sauvegarde.

Sont applicables également aux procédures en cours l'abrogation de l'obligation aux dettes sociales.

Ar. L 621-2: Le Tribunal compétent est le Tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, le Tribunal de Grande Instance est compétent dans les autres cas. A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du Ministère Public ou d'offce, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le Tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.

Art. R 628-8-1: Pour l'application du 2ème alinéa de l'art. L 621-2, le Tribunal est saisi par voie d'assignation aux fins d'extension de la procédure ou, le cas échéant, dans les fonnes et selon la procédure prévue à l'art. R 631-3 ou R 631-4. Le jugement est signifié au débiteur soumis à la procédure et au débiteur visé par l'extension à la diligence du Greffer dans les 8 jours de son prononcé

Le décret du 12 Février 2009 allège la procédure d'admission des créances pour les créances non contestées.

Simple avis est délivré par le greffier par lettre simple, après visa par le Juge Commissaire de la décision d'admission.

Le Décret du 12 Février 2009 pris pour l'application de l'Ordonnance du 18 Décembre 2008 réformant le droit des entreprises en difficultés, a été publié au JO le 13 Février 2009.

Plusieurs innovations sont donc applicables:

La Sauvegarde:

Le débiteur a désormais la possibilité d'établir l'inventaire ( article R 621-1 et R 622-4 Ccom), et bénéficie d'un renforcement de ses pouvoirs ( R 622-6 Ccom).

De plus, si le plan est toujours en cours à l'expiration d'un délai de 2 ans à compter de son arrêté, les mentions relatives à la procédure et à l'exécution du plan sont à l'initiative du débiteur, radiées du RCS ( R 626-20 Ccom).

Cette mesure n'est pas applicable aux mesures d'inaliénabilité et aux décisions prononçant la résolution du plan.

L'admnistrateur judiciaire a maintenant la possibilité de résilier les contrats en cours (R 622-13 Ccom).

de plus l'administrateur judiciaire peut demander à tout créancier ou fournisseur ne représentant pas plus de 3% du total des créances TTC, d'être membre du comité de créanciers à qui projet de plan doit être présenté par le créancier. cette demande doit être faite au plus tard 15 jours avant la présenation du projet de plan. ( R 626-57 C com).

Le redressement judiciaire:

Le Décret consacre la plus grande différenciation entre la sauvegarde et le redressement judiciaire telle que définie par l'Ordonnance du 18 décembre 2008.

La liquidation:

Le texte fixe les seuils en deçà desquels la liquidation judiciaire simplifiée devient obligatoire.

IL en sera ainsi si l'actif du débiteur ne comporte pas de bien immobilier, qu'il a un salarié au plus, et que son chiffre d'affaires HT est inférieur ou égal à 300 000 Euros.( R 641-2 et R 641-10 Ccom).

Le recours à ce dispositif est facultatif si le débiteur à au plus 5 salariés et si le chiffre d'affaires n'excède pas 750 000 Euros HT. ( R 641-2-1 C Com).

Le texte prévoit une meilleure coordination entre la réalisation des actifs prévus par les dispositions sur le droit des entreprises en difficutlés et le droit commun des saisies immobilières.

En matière de cession , il est prévu que toute modification d'une offre de reprise, ne peut intervenir moins de deux jours ouvrés avant la date fixée par le Tribunal pour l'audience d'examen des offres.

Abandon des dispositions autorisant la modification des offres jusqu'à l'audience.

En matière d'ouverture de la procédure, il est désormais accordé aux créanciers d'assigner en redressement judiciaire à titre principal et en liquidation à titre subsidiaire, ou inversement, ( R 631-1 et R 640-1 C Com).

Parallèelement une Cour d'Appel qui annule une ouverture de redressement judiciaire, pourra d'office ouvrir une redressement ou une liquidation judiciaire ( R 631-6 c com), alors que préalablement, le texte ne prévoyait pas l'infirmation du jugement prononçant l'ouverture et laissait donc entendre que seule un redressement pouvait être ouvert.

L'ordonnance de réforme de la loi sur la sauvegarde des entreprises en difficultés, annoncée dans un discours de la garde des Sceaux le 21 novembre dernier, vient d'être adoptée. Le texte a pour objectif principal de rendre la procédure de sauvegarde, jugée trop lourde et contraignante, plus accessible et plus attractive (Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008 : JO, 19 déc. 2008).

La loi de sauvegarde des entreprises adoptée en 2005 avait d'une part, créé les procédures de conciliation et de sauvegarde, et d'autre part, institué un régime simplifié de liquidation judiciaire à destination des petites entreprises. Toutefois, malgré l'utilité de cette réforme, des difficultés pratiques sont apparues et l'article 74 de la LME a habilité le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance pour y remédier. Le texte de l'ordonnance qui ne comporte pas moins de 174 articles intervient à tous les stades de la procédure : conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire.

Amélioration du mandat ad hoc et de la conciliation

Le texte clarifie les règles applicables à la durée de la procédure afin d'éviter qu'elle ne se prolonge à l'excès et précise que le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord est exclu de la durée maximale de la conciliation. Par ailleurs, le débiteur pourra désormais obtenir du juge des délais de paiement, dès lors qu'il a fait l'objet d'une mise en demeure par l'un de ses créanciers.

Attractivité de la sauvegarde

Afin de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive, le texte :

- assouplit les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde : ainsi, le débiteur n'aura plus à démontrer que les difficultés rencontrées sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ;

étend le rôle et les prérogatives des dirigeants pendant la procédure de sauvegarde : le texte supprime les hypothèses de compétences concurrentes entre le débiteur et l'administrateur judiciaire et conforte le rôle du débiteur dans l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise ;

améliore les conditions de réorganisation de l'entreprise : l'ordonnance facilite la poursuite de l'activité au cours de la période d'observation et la préparation du plan de sauvegarde, notamment en aménageant les effets de certaines sûretés et s'attache à favoriser une réorganisation pérenne après l'arrêté du plan de sauvegarde ;

-réforme les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers ainsi que celles de l'assemblée des obligataires : a notamment été supprimé le calendrier fixé pour conduire les opérations, jugé inadapté et rigide. Il est désormais prévu que les comités doivent adopter un projet de plan dans les six mois de l'ouverture de la procédure et le projet de plan pourra prévoir des conversions de créances en titres dans les sociétés à risque limité.

Le texte aménage également la procédure de redressement judiciaire, améliore la procédure de liquidation judiciaire simplifiée et renforce la cohérence du régime des sanctions pécuniaires, professionnelles et pénales en cas de procédure collective.

Enfin, il élargit la possibilité de désigner des personnes non inscrites sur la liste des administrateurs ou des mandataires judiciaires afin de favoriser une croissance accrue, encouragée par le rapport sur la libération de la croissance française.

L'ordonnance entrera en vigueur le 15 février 2009, à l'exception de l'article 16 qui entre en vigueur le 1er janvier 2009 et qui prévoit que le président du tribunal est compétent pour remplacer le juge commissaire empêché ou ayant cessé ses fonctions.

Devant le constat d'échec des procédures de redressement judiciaire instituées par la Loi du 25 Janvier 1985 et le peu d'application des mesures de prévention prévues par la Loi du 1er Mars 1984, le Législateur a souhaité opérer une profonde réforme en insistant non pas sur la préservation des emplois, qui avaient soutendu les dispositions antérieures, mais sur l'utilité et la nécessité d'intervenir en amont des difficultés des entreprises.

Ainsi est née la Loi du 26 Juillet 2005 et son Décret d'application du 28 Décembre 2005.

Compilant en quelques sortes les deux lois précédentes, les nouvelles dispositions innovent en instituant trois procédures judiciaires et deux contractuelles.

Procédures Judiciaires:

* la sauvegarde: c'est une procédure judiciaire donc qui fait l'objet d'un jugement et donc qui est publique.

Sa surée est limitée et ne peut que déboucher sur un plan de sauvegarde.

En cas de contestation, elle peut être transformer en une procédure de redressement judiciaire avec les modalités qui lui sont propres.

Avantages: le débiteur est in bonis c'est à dire qu'il n'est pas en cessation de paiement.

La procédure est à son initiative.

On recherche l'existence de difficultés que le débiteur n'est pas en mesure d'affronter et qui pourrait le mener à la cessation des paiements.

Inconvénients: il est souvent trop tard et l'état de cessation des paiements peut être caché, iminent, ou intervenir durant la période d'observation.

Elle est donc souvent refusée par les juridictions, souvent par les créanciers institutionnels.

Plus encore, aucune disposition sociale n'est prévue permettant de solliciter les AGS pour faire face aux salaires impayés et les modalités de licenciement d'urgence applicables à l'initiative du mandataire dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, ne sont pas applicables.

Aussi, une trésorerie suffisante est nécessaire.

*le redressement judiciaire

La voie classique lorsque l'état de cessation des paiements est constaté depuis 45 jours.

S'ouvre une période d'observation de 6 mois renouvelable une fois, voire deux à titre exceptionnel, durant laquelle, un plan de continuation pourra être présenté pour permettre sur 10 ans selon la loi, mais plus souvent dans la pratique sur 8 ans, l'appurement du passif.

Si dans la sauvegarde, seule la cession partielle de l'actif est possible, dans le RJ, la cession totale de l'actif peut être décidée si la poursuite de l'activité n'est pas possible.

Enfin, la liquidation est envisageable en dernier ressort.

Dans cette procédure, les licenciements sont facilités, les AGS interviennent mais seront privilégiés dans le cadre du remboursement du plan.

Les cautions, par contre, ne peuvent se prévaloir du plan.

* la liquidation

C'est la mort tant redoutée de l'entreprise et le constat d'échéc

Procédures contractuelles

* Mandat Ad hoc

reprise de l'ancienne disposition et fondé sur l'article L 611-1, cette procédure est confidentielle, à la demande du débiteur qui s'adresse au Président , mais peut être décidée par ce dernier dans certains cas comme suite à une demande de régularisation de dépôt de comptes annuels au Greffe.

Un mandataire est nommé, souvent un administrateur judiciaire, mais quoiqu'il en soit un homme ou un femme du droit et du chiffre, pour passer tout accord avec les créanciers.

La relation est contractuellement définie entre le mandataire et le débiteur.

Elle n'a pas de durée prés établie.

* Procédure de conciliation

Encore une nouveauté de la loi.

La procédure est à l'initiative du débiteur qui s'adresse une fois encore au Président du Tribunal de Commerce ou à son délégué.

Elle permet l'instauration d'un accord avec les créanciers, lequel peut être constaté par le Président du Tribunal ou homologué par le Tribunal.

Le débiteur peut dans ce cas se trouver en cessation des paiements depuis mois de 45 jours, ce qui peut effectivement poser quelques problèmes.

En fait à ce jour et avant même les conséquences prévisibles de la crise financière sur l'activité économique de la sphère Euro, force est de constater que les procédures collectives judiciaires représentent sur le plan national près de 50 000 dossiers, contre 500 pour les procédures de prévention.

Or ces dernières sont satisfaisantes dans près 70% des cas contre 5% pour les procédures de RJ qui donc dans leur grande majorité, se soldent par la mort du débiteur.

Une réfonte très prochaine est annoncée pour déjà réformer la réforme, dans le sens d'un élargissement des mesures, qui avaient déjà été très élargies puisque les bénéficiaires sont aujourd'hui plus nombreux.

Mais comme pour toute grave maladie, le traitement est toujours bénéfique s'il est pris tôt.

Or trop souvent les entreprises et débiteurs petits ou grands, entreprises de plusieurs miliers de salariés comme les petites pme, qui représentent 80% du tissus économique française, ne constatent leurs difficultés que tardivement alors même que l'état de cessation des paiements est imminent ou acquis.

Le rôle du conseil est primordial.

Celui de l'avocat est d'accompagner le débiteur malade aux portes du Tribunal pour qui lui soit prodiguer la meilleure des thérapies.

Le rôle conjoint du comptable est essentiel et complémentaire durant la période de guérison devant le Tribunal ( période d'observation).

Il est prépondérant avant la saisine du Tribunal pour que le débiteur ait une connaissance réelle et rapide de son état.

Ainsi entouré de son généraliste, l'expert comptable, et de son médecin spécialiste que peut être l'avocat, le débiteur pourra se contenter d'un passage pour des examens et des remèdes salvateurs devant le Tribunal, en lieu et place d'une action urgentiste avec un traitement de choc souvent peu supporté par la malade.

Alors dans le doute, osez.

Osez faire face à la réalité de vos difficultés dès qu'elles se font ressentir: retards importants de paiement, perte d'un client important, controle fiscal, perte d'un marché prépondérant, ...

Attendre les premiers rejets de prélèvements ou de chèques est souvent déjà trop tard et ferme en tous cas l'opportunité des soins à prodiguer.

Les professionnels sont là pour vous conseiller aux mieux de vos intérêts.

Les Tribunaux de commerce ont mis en place avec les Chambres de Commerce des cellules d'écoute et de prévention.

Ils sont là pour vous.

Selon une Analyse de l'assureur-crédit Euler Hermes SFAC , la dégradation conjoncturelle française que Euler Hermes SFAC analysait dès le mois de mai a été confirmée par la publication d'une baisse de -0,3% du PIB au deuxième trimestre 2008. Face à l'assombrissement de l'environnement international et à la faiblesse de la consommation, la situation financière des entreprises françaises s'est fragilisée au printemps et à l'été ce qui nous amène à prévoir une croissance pour la France de 1% en 2008 et 0,8% à 0,9% en 2009.

La remontée de la sinistralité constatée au 1er semestre de l'année 2008 en France, qui touche toutes les régions, toutes les tailles d'entreprises et pratiquement tous les secteurs, est la conséquence mécanique de la dégradation conjoncturelle. L'assureur-crédit Euler Hermes SFAC confirme que les défaillances devraient augmenter de 10 % à 15 % en 2008 en France.

Passe difficile pour la conjoncture française

Deux obstacles continuent de bloquer la croissance française : la stagnation des revenus réels des ménages liée au choc des matières premières et au freinage des créations d'emploi, et la crise du bâtiment. Par ailleurs, la brutale détérioration de la situation économique des partenaires européens de la France à partir du printemps a fortement pesé sur le secteur industriel. Les entreprises françaises ont d'ailleurs commencé à ajuster leurs dépenses en services, investissements et en emplois pour répondre à la décélération des demandes externe et interne.

La baisse des dépenses des entreprises s'explique également par une dégradation de leur situation financière. « L'envolée des coûts des matières premières a grevé les marges dans plusieurs secteurs, tandis que le ralentissement des demandes interne et externe excluait une répercussion complète sur les prix de vente et freinait le chiffre d'affaires » souligne Karine Berger, Directrice des Etudes.

Dans ce contexte, l'assureur-crédit Euler Hermes SFAC prévoit une croissance du PIB de la France de 1 % pour 2008 et entre 0,8 % et 0,9 % pour 2009.

Forte remontée des défaillances

La remontée des défaillances d'entreprises observée en 2007 (+5 %) s'est accentuée au cours du 1er semestre 2008 sous l'effet de la détérioration de l'environnement économique et financier. Le nombre de jugements d'ouverture de procédures collectives publiés au Bodacc a fortement progressé (+15 %) par rapport au 1er semestre 2007, concernant plus de 28 500 entreprises. En données cumulées sur douze mois à fin juin 2008, le nombre de défaillances (53 640) retrouve son plus haut niveau depuis dix ans, enregistrant sa plus forte progression (+9 %) depuis 2002.

Au cours du 1er semestre 2008 la hausse des défaillances s'est généralisée à l'ensemble des entreprises toutes tailles confondues

L'augmentation des procédures collectives concerne majoritairement les très petites entités (+13 % en cumul 12 mois à fin juin, pour les entreprises sans salarié) et plus généralement les entreprises de moins de 20 salariés. C'est vraisemblablement l'effet de la montée des créations d'entreprises de ces dernières années et qui ont encore progressé de plus de 10 % au cours des douze derniers mois. Mais on constate qu'au cours du 1er semestre 2008 la hausse des défaillances s'est généralisée à l'ensemble des entreprises sans réelle distinction de taille. C'est le cas des entreprises significatives, réalisant un CA de plus de 15 millions d'euros : leur nombre est reparti à la hausse au cours du 1er semestre 2008 avec 79 cas recensés (61 au 1er semestre 2007).

Défaillance d'entreprises annuelles * Série en date de publication au BODACC

Nombre de défaillances (axe de gauche) Source Euler Hermes SFAC

Variation annuelle en % (axe de droite)

* en années cumulées 12 mois fin juin 2008

Les secteurs directement liés à la demande des ménages sont durement frappés

La construction, l'immobilier, le commerce de détail et la restauration sont durement frappés par le ralentissement des dépenses de consommation et d'investissement en logement des ménages.

La dégradation de la solvabilité des entreprises de la construction et de l'immobilier s'est accentuée au 1er semestre 2008 avec le retournement du cycle dans le logement résidentiel, lié au resserrement des conditions de crédit. Ces deux secteurs sont de loin les plus forts contributeurs à la progression de la sinistralité, car ils comptent à eux seuls pour 30 % de l'ensemble des défaillances et ils enregistrent les plus fortes progressions de dépôts de bilan : au 1er semestre 2008, +27% de défaillances pour la construction et +36,7% pour l'immobilier.

Dans les transports, la situation s'est détériorée depuis plusieurs mois, conséquence du renchérissement des prix des carburants : ainsi après un repli de 15 % en 2007, les défaillances sont reparties à la hausse (+16 % au 1er semestre 2008 par rapport à la même période de l'an dernier, +1 % en cumul annuel à fin juin).

Défaillance d'entreprises* variation par grands secteurs en % (2008-2007)

Immobilier 28.1%

Construction 25.3%

Hôtels, cafés, restaurants 19.7%

dont Com. de détail 12.1%

Total France 9.2%

Commerce 6.9%

Services aux entreprises 6.9%

Services aux particuliers 3.7%

Transport 0.8%

-7.3%

Industrie

-15.2%

Autres secteurs

* cumul 12 mois à fin juin 2008

Défaillances supérieures à la moyenne nationale dans 13 régions

L'augmentation des défaillances s'est généralisée à l'ensemble des régions : à fin juin 2008 (en données cumulées sur 12 mois), seules la Champagne (-5 %) et la région Rhône-Alpes (-0,5 %) s'inscrivent encore en repli. Dans treize régions l'augmentation des jugements est supérieure à la moyenne nationale, avec des évolutions qui dépassent les 20%en Corse (+48,3 %), dans le Centre (+23 %), le Nord-Pas de Calais (+20,5 %) et le Limousin (20 %). En Ile de France où plus de 12 000 jugements ont été prononcés (22 % des jugements) la tendance reste à la hausse (+7,5 %).

Défaillances supérieures à la moyenne nationale dans 13 régions

Nord-Pas-de-Calais 2983 20.5%

Haute-Normandie 1062 9.8%

Picardie 1137 12.9%

Basse-Normandie 914 12.8%

Bretagne 2117 15%

Pays de la Loire 2127 10.7%

IdF 12028 7.5%

Champagne-Ardenne 818 -5.3%

Lorraine 1861 14.5%

Alsace 1375 7.3%

Centre 1981 23%

Bourgogne 1181 7.2%

Franche-Comté 963 3.3%

Poitou-Charentes3337 19%

Limousin 601 20.2%

Auvergne 815 19.7%

Rhône-Alpes 4929 -0.5%

Aquitaine 2914 5.8%

Midi-Pyrénées 2249 8.2%

Languedoc-Rousillon 2780 7.2%

PACA 5708 6.2%

Corse 353 48.3%

Cour d'Appel d'Aix en Provence - 10 Janvier 2008

La preuve de l'identité de l'auteur d'une déclaration de créance peut être faite, même en l'absence de signature, par tous moyens.

Elle peut résulter de mentions communes avec d'autres déclarations admises.

Selon les dispositions de la Loi du 8 Février 1995 instaurant les mesures de surendettement des particuliers, la procédure de traitement des situations de surendettement est réservée aux personnes débitrices de bonne foi, dans l'impossiblité manifeste de faire face à l'ensemble de leurs dettes non professionnelles.

Par professionnelles, la Cour de Cassation entendait de manière habituelle les dettes nées pour les besoins ou à l'occasion de l'activité profesisonnelle du débiteur.

La Loi du 1er Août 2003 a complété la définition de la condition tenant de la nature des dettes qui peuvent être retenues pour ouvrir une procédure de surendettement.

Cette modification qui se rajoute aux mécanismes de protection de la caution ( article L 341-1 à L 341-6 du code la Consommation, est limitée aux cautions autres que les dirigeants de droit comme de fait de la société garantie.

par un Arrêt du 13 Mars 2008, la Cour de Cassation réaffirme sa position classique.

La caution qui se considère surendettée se trouve en conséquence exposée aux poursuites des créanciers.

Elle pourra alors opposer au créancier poursuivant le recourvrement de sa créance par le plan de conciliation homologué, ou par le plan de sauvegarde accepté.

Le créancier ne serait alors en droit d'exiger le paiement contre la caution qu'en cas de liquidation du débiteur cautionné, ou en cas d'homologation d'un paln de continuation , dont l'inopposabilité par la caution est maintenue au terme de l'article L 631-20.

La loi du 1er Août 2003 dite Loi Dutreil, sur l'initiative économique, insature dans son Article 8, modifiant les dispositions des Articles L 526-1 et suivants du Code de Commerce, une mesure de protection du domicile principal de l'entrepreneur individuel contre les poursuites de ses créanciers professionels.

Cette protection impose toutefois une inscription à la conservation des hypothèques de la déclaration faite devant Notaire.

Cette déclaration n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication et à l'occasion de l'activité du déclarant.

En cas d'usage mixte de l'immeuble, la partie affectée à l'habitation ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dan sun état descriptif de division.