Le blog de Maitre Olivier GARREAU

Par Ordonnance du 10 juillet 2009, le Juge des référés précontractuel du Tribunal Administratif de Nîmes a eu à se prononcer, de manière intéressante, sur la mise en œuvre du critère environnemental par un pouvoir adjudicateur dans le cadre de l'attribution d'un marché de collecte des ordures ménagères.

Dans cette affaire, pour laquelle la SCP SCHEUER VERNHET représentait la Communauté de Communes, pouvoir adjudicateur, la collectivité avait entendu insérer, au sein des critères d'appréciation des offres, au titre du critère de la qualité de service, un sous critère relatif au : « Contrôle interne de la mise en œuvre des procédures relatives à la qualité environnementale et au développement durable. »

A la suite de la procédure d'attribution et avant signature du marché, l'un des candidats, non retenu, avait décidé d'introduire un référé précontractuel devant le Tribunal Administratif de Nîmes, orientant l'un de ses moyens à l'encontre du sous critère susvisé.

En effet, le candidat non retenu affirmait que le sous critère de sélection relatif à la politique de développement durable de l'entreprise, tel que susvisé, était sans rapport avec l'objet du marché car trop imprécis, et ne pouvait figurer dans le règlement de la consultation parmi les critères pris en compte pour la sélection des offres au titre de la qualité du service indépendamment du critère environnemental, déjà pris en compte au titre de la valeur technique au travers le choix des véhicules et leur niveau de pollution.

Ainsi, la société soutenait que la procédure d'attribution du marché de collecte des ordures ménagères était entachée d'illégalité en ce que, d'une part, le critère du développement durable n'était pas prévu par l'article 53 du Code des marchés publics, en ce que, d'autre part, ce sous critère était étranger à l'objet du marché et, enfin, en soutenant que ledit sous critère était insuffisamment défini au regard des besoins de la collectivité tels qu'exprimés dans le dossier de consultation des entreprises.

L'ensemble de ces questions portait à juger la manière dont le pouvoir adjudicateur peut mettre en œuvre, au sein des procédures d'attribution des marchés, des critères environnementaux aux fins d'apprécier les offres des candidats.

En défense, je soutenais que selon la jurisprudence de la Cour de Justice des

Communautés Européennes, la sauvegarde de l'environnement peut être prise en considération « aux différents stades de la procédure de passation des marchés » (CJCE 10 avril 2003, Commission / RFA, affaires jointes C-20/01 et

C-28/01.60, JOUE C-146, 21 juin 2003).

Sous l'impulsion de l'Union Européenne, le souci environnemental a d'ailleurs été intégré dans le droit interne de la commande publique.

Comme le rappelle l'article 12.2 de la Circulaire d'application du Code des marchés du 3 août 2006 (NOR : ECOM02004C) :

« A travers ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le Code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales lors de l'achat public, dans le respect des principes généraux de la commande publique. »

Il s'avère donc, en l'état du droit actuel, que les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'ils rédigent les documents de la consultation peuvent insérer, notamment au titre des critères de jugement des offres, la prise en compte des exigences environnementales.

Le débat porté par l'entreprise non retenue concernait cependant les modalités de mise en œuvre desdits critères environnementaux, au niveau de la formulation des critères de sélection des offres.

Au sujet du sous critère relatif au « contrôle interne de la mise en œuvre des procédures relatives à la qualité environnementale et au développement durable », la société requérante soutenait, en premier lieu, que la notion de développement durable, telle qu'elle était mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur, n'était pas prévue par l'article 53 du Code des marchés publics.

L'article 53 du Code des marchés publics de 2006 dispose que : « I- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :

1) Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ;

2) Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère qui est celui du prix. »

Si la notion de développement durable n'est pas expressément citée par les dispositions de l'article 53 du Code, il apparaît cependant que celle-ci peut être rattachée aux critères définis par le pouvoir réglementaire.

En effet, une réponse ministérielle du 11 janvier 2007 indique que : « La notion de développement durable est entendue au sens large puisqu'elle comprend trois piliers qu'il convient, si possible, de combiner : efficacité économique, équité sociale et développement écologique soutenable.

Ainsi, pour chacun de ces achats, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de s'interroger sur la possibilité d'intégrer, dans son marché, (spécifications techniques, cahier des charges ou critères de sélection des offres) des exigences en terme de développement durable à partir d'un seul ou de l'ensemble des trois piliers (...). » (Réponse ministérielle

n° 25167 JO Sénat Q, 11 janvier 2007, p. 75).

Il ressort de cette réponse ministérielle qu'au travers des spécifications techniques du cahier des charges ou au travers des critères d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur était en droit d'intégrer, d'une part, des exigences environnementales tenant aux conditions d'exploitation et aux véhicules utilisés dans le cadre d'un marché de collecte des déchets et, d'autre part, des garanties visant à la mise en œuvre des engagements environnementaux tels que définis par l'entreprise candidate.

C'est d'ailleurs ce que je soutenais devant le Juge.

Je rappelais également le caractère non exhaustif de la liste des critères énoncés à l'article 53 du Code des marchés publics, lequel énonce clairement que d'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché.

J'indiquais, enfin, que c'est par une erreur d'interprétation que l'entreprise évincée estimait que la notion de développement durable ait été érigée en véritable critère par le pouvoir adjudicateur.

Il est en effet constant, en l'espèce, que la référence faite par le pouvoir adjudicateur à la notion de développement durable était indirecte, le sous critère litigieux devant être apprécié dans sa globalité et non disséqué en éléments indépendant, sous peine de travestir le sens donné par le pouvoir adjudicateur aux critères de choix.

En deuxième lieu, l'entreprise non retenue soutenait que le sous critère litigieux était étranger à l'objet du marché.

Une telle affirmation pouvait paraître peu pertinente, au regard du fait qu'il s'agissait là d'attribuer un marché de collecte des ordures ménagères, et que donc le critère environnemental avait tout lieu d'être pris en compte par le pouvoir adjudicateur.

C'est d'ailleurs ce que je soutenais.

Il apparaît, en effet, que le développement durable et la qualité environnementale sont des préoccupations en rapport avec l'activité de collecte des déchets et que donc la prise en compte de cette notion, dans la rédaction des critères de choix des candidats, était pleinement justifiée.

La requérante estimait, en outre, que le sous critère litigieux était insuffisamment défini au regard des besoins de la collectivité, tels qu'exprimés dans le dossier de consultation des entreprises.

Il ressortait toutefois des pièces communiquées aux candidats, dans le cadre du dossier de consultation des entreprises, et notamment de l'article 5.6 du Cahier des Clauses Techniques Particulières relatif au marché litigieux, que le pouvoir adjudicateur avait précisé clairement, sans ambiguïté, le renseignement qu'il attendait des candidats afin d'apprécier leur offre, au regard du critère du contrôle interne des procédures relatives à la qualité environnementale et au développement durable :

« Pour chaque lot, les candidats préciseront les modalités qu'ils entendent mettre en œuvre pour assurer la qualité du service. A cette fin, les candidats définiront les mesures de contrôle interne qu'ils entendent mettre en place pour assurer :

[...]

- la mise en œuvre des mesures relatives à la qualité environnementale dans le cadre de la politique de développement durable de l'entreprise. »

Il ressortait donc des stipulations du Cahier des charges que le pouvoir adjudicateur n'avait pas entendu solliciter, de la part des candidats, une description générale d'engagements non formalisés répondant à la politique globale de l'entreprise en matière de développement durable, mais bel et bien une information précise et des engagements contraignants relatifs aux mesures de contrôle interne que le candidat entendait mettre en œuvre pour s'assurer de la qualité environnementale dans l'exécution des prestations qu'il serait amené à exécuter, dans le cadre dudit marché.

Enfin, l'entreprise requérante soutenait que le critère de la qualité environnementale, tel que formulé au règlement de la consultation, ne pouvait se rattacher au critère de jugement des offres mais relevait de l'appréciation de la capacité de l'entreprise à exécuter le marché.

Sur ce point, je soutenais que l'entreprise requérante adoptait une interprétation faussée du sous critère, lequel avait pour objet principal, pour le pouvoir adjudicateur, de s'assurer de la qualité du service en imposant aux candidats de prévoir, dans l'exécution du marché à attribuer, des mesures de contrôle interne (audit interne, contrôle inopiné, mise en place d'une norme qualité...) visant à assurer la qualité environnementale des prestations servies.

En conséquence, le sous critère litigieux se rattachait bien à l'appréciation de la qualité du service, dans le cadre du jugement des offres.

Se prononçant sur l'ensemble de ces moyens, le Juge des référés du Tribunal Administratif de Nîmes, dans son Ordonnance du 10 juillet 2009, est venu donc trancher le débat et précise ainsi les modalités de mise en œuvre des critères environnementaux de jugement des offres dans le cadre des procédures d'appel d'offres, en application de l'article 53 du Code des marchés publics.

Au visa de l'article 53 du Code des marchés publics, le Juge des référés estime que :

« Considérant que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que figure dans l'article 5 du règlement de la consultation, relatif à la sélection des candidatures et au jugement des offres, un sous critère de sélection relatif au « contrôle interne de la mise en œuvre des procédures relatives à la qualité environnementale et au développement durable » qui ne relève pas de la capacité technique du candidat à exécuter le marché dont s'agit, mais se rattache au critère de la qualité du service et présente, à l'évidence, un lien avec l'objet de ce marché ;

Que ce sous critère ne saurait être regardé comme imprécis ou non susceptible de donner lieu à une notation chiffrée, dès lors que l'article 5-6 du Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP) mentionne que les candidats doivent définir les mesures de contrôle interne qu'ils entendent « mettre en place pour assurer (...) le suivi en temps réel des prestations, les modalités de gestion et de suivi des réclamations, la mise en œuvre des mesures relatives à la qualité environnementale dans le cadre de la politique de développement durable de l'entreprise... » ;

Que ni cette référence à un cadre d'orientation générale relative au développement durable ni la circonstance que le respect de l'environnement est pris en compte par ailleurs, au titre du critère de la valeur technique de l'offre, à travers le choix des véhicules et leur niveau de pollution, ne sont de nature à invalider le sous critère de sélection critiqué par la société requérante. »