motivation (1)
Dans son édition du mois de septembre-octobre 2009, le périodique l'« Actualité Juridique de la Fonction Publique » publie l'arrêt rendu par la Cour Administrative d'Appel de Marseille le 17 mars 2009 ( CAA Marseille, un cas particulier de substitution de motif, AJFP n° 5/2009, p. 267).
Cette affaire à rebondissement a présenté l'intérêt d'amener le Juge administratif à se prononcer sur un motif original de refus de titularisation : le refus de titularisation motivé par l'incompatibilité des condamnations pénales de l'agent avec les fonctions exercées.
Dans cette affaire j'intervenais dans les intérêts de la Communauté d'agglomération du Bassin de Thau que j'avais conseillé, préalablement, dans le cadre de la reprise de la procédure de refus de titularisation, après la suspension d'une première décision par le juge des référés.
I/ Rappel des faits et de la procédure
En première intention, La CABT avait prononcé le refus de titularisation de M. B. fondé sur l'insuffisance professionnelle.
Il s'avère toutefois que les motifs réels qui avaient conduit l'administration à refuser la titularisation tenaient aux condamnations pénales récentes que l'agent s'était vu infliger.
Par ordonnance en date du 31 mars 2006, le Juge des référés du Tribunal administratif de Montpellier prononçait la suspension de l'arrêté du Président de la CABT en date du 28 novembre 2005 et enjoignait celle-ci à réexaminer la situation de Monsieur B. au motif principal que la CAP n'avait pas été régulièrement consultée.
En conséquence, en exécution de l'ordonnance susvisée, la CABT procédait au réexamen de la situation de Monsieur B..
Alors que j'avais représenté les intérêts de la CABT au niveau de l'audience de référé, je proposais à l'administration de reprendre l'ensemble de la procédure de refus de titularisation, en retenant le motif de l'incompatibilité des condamnations pénale de l'agent avec les fonctions que celui-ci allait être amené à exercé, sur le fondement de l'article 5 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligation des fonctionnaires.
En raison du caractère grave et récent des condamnations pénales figurant au bulletin n° 2 du casier judiciaire de Monsieur B. et de leur incompatibilité manifeste avec les fonctions pour lesquelles l'agent avait vocation à être titularisé, un tel fondement, pour original qu'il soit, apparaissait fondé en l'espèce.
La CAP statuera le 29 septembre 2006 et émettra un avis favorable au refus de titularisation du requérant à l'unanimité.
Par arrêté portant refus de titularisation en date du 25 octobre 2006, transmis en Préfecture le 27 octobre 2006 et dûment notifié à Monsieur B. en date du 30 octobre 2006, le Président de la CABT prononcera le refus de titularisation en fin de stage de celui-ci sur le fondement des dispositions de l'article 5-3° de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.
Par requête introductive d'instance en référé en date du 18 décembre 2006, Monsieur B. devait toutefois solliciter la suspension de l'arrêté susvisé.
A la même date, Monsieur B. introduisait une requête en excès de pouvoir, fondée sur les mêmes moyens, aux fins de demander l'annulation de l'arrêté litigieux, puis également une requête indemnitaire dans le but de solliciter la réparation du préjudice subi en raison de l'illégalité de la première décision portant refus de titularisation.
Par jugement en date du 7 mars 2007 rendu sous les n° 0600533-0601715-0606255-0606812, l'ensemble des instances introduites par Monsieur B. toujours pendantes devant le Tribunal Administratif de Montpellier étaient jointes et donnaient lieu à une décision commune de rejet des prétentions et demandes du requérant, tout en annulant pour vice de procédure le premier arrêté de refus de titularisation.
C'est le jugement dont il était fait appel devant la Cour Administrative de Marseille et qui a donné lieu à l'arrêt publié à l'AJFP.
L'arrêt rendu par la Cour présente l'intérêt certain d'admettre l'incompatibilité des condamnations pénales figurant au casier judiciaire de l'agent avec les fonctions comme motif de refus de titularisation.
Ce faisant la Cour statue sur une question de droit originale.
Le deuxième intérêt de l'arrêt est de fixer les garanties procédurales dont doit bénéficier l'agent lorsqu'un tel motif est retenu par l'administration pour refuser la titularisation.
II/ Sur l'article 5-3° de la loi de 1983 comme fondement à un refus de titularisation
Si le commentateur de l'AJFP retient comme portée principale le caractère original de la substitution de motif opérée par la Cour, il semble que l'arrêt dont s'agit présente également un intérêt certain en ce qu'il tranche une question de fond n'ayant donné au'à très peu de précédents.
En effet, dans cette affaire, la Communauté d'agglomération du Bassin de Thau plaidait qu'elle n'avait pas entendu licencier Monsieur B. au regard de sa manière de servir, mais que celle-ci s'était vue dans l'obligation, au regard du titre I du statut général de la fonction publique, de refuser la titularisation de Monsieur B. en fin de stage, du fait de l'impossibilité légale pour celui-ci d'accéder à la qualité de fonctionnaire, les graves condamnations pénales prononcées à son encontre étant totalement incompatibles avec les fonctions sur lesquelles il avait vocation à être titularisé.
1) Sur la légalité du fondement retenu
L'appelant plaidait à titre principal que le refus de titularisation ne pouvait être prononcé le motif de l'incompatibilité des sanctions pénales figurant à son casier judiciaire, que seul le motif de l'insuffisance professionnelle pouvait fonder la décision litigieuse et qu'en tout état de cause l'agent aurait dû bénéficier des garantie d'une procédure disciplinaire.
En défense, je soutenais que l'article 2 du décret N°92-1194 du 4 novembre 1992 fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires stagiaires énonce :
« Les fonctionnaires territoriaux stagiaires sont soumis aux dispositions des lois des 13 juillet 1983 (n° 83-634, portant droits et obligations des fonctionnaires) et 26 janvier 1984 susvisées et des décrets pris pour leur application, dans la mesure où elles sont compatibles avec leur situation particulière et dans les conditions prévues par le présent décret. »
Or, l'article 5 de la loi n°83-634 en date du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose que :
« Sous réserve des disposition de l'article 5 bis, nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire
1° S'il ne possède la nationalité française;
2° S'il ne jouit de ses droits civiques;
3° Le cas échéant, si les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice de ses fonctions;
4° S'il ne se trouve en position régulière au regard du code du service national;
5°S'il ne remplit les conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de la fonction. »
Il n'existe aucune disposition dans le décret de 1992 tout comme dans les textes d'application de la loi susvisée écartant l'application des dispositions de l'article 5 de la loi de 1983 aux fonctionnaires stagiaires.
Citant le seul précédent dont j'avais connaissance, j'indiquais au juge d'appel que le refus de titularisation d'un agent pouvait être prononcé sur le fondement des dispositions de l'article 5 de la loi de 1983.
En effet, il avait pu être jugé en 1994 :
« Considérant que l'arrêté en date du 6 octobre 1986 par lequel le maire de Biarritz a mis fin aux fonctions que M. La grenade exerçait en qualité d'employé auxiliaire du parc automobile de la ville se fonde sur l'article 5 de la loi du 13 juillet 1983, qui dispose que : "Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire (...) 3°) le cas échéant si les mentions portées au bulletin numéro 2 du casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice des fonctions";
Considérant que si la COMMUNE DE BIARRITZ pouvait faire application de cette disposition, que l'article 126 de la loi du 26 janvier 1984 rend applicable aux agents des collectivités locales qui sollicitent leur titularisation, pour refuser de titulariser M. La grenade, elle ne pouvait légalement se fonder sur elle pour prononcer son licenciement ».
En ce sens :
-CE, 2 novembre 1994, Commune de Biarritz, req. n° 117113
Dans cette espèce, le Conseil d'Etat avait refusé au Maire de la Commune de fonder le licenciement d'un agent contractuel sur l'article 5 de la loi de 1983, tout en indiquant qu'un tel motif pouvait être retenu pour une décision portant refus de titularisation.
C'est donc sur ce seul précédent que je fondais ma défense.
Je rappelais que, Monsieur B. était stagiaire de la fonction publique territoriale en fin de stage.
Il était donc soumis en vertu de l'article 2 du décret de 1992 aux dispositions du titre I du statut général de la fonction publique.
Dans un tel cas d'espèce, l'administration qui devait statuer sur la titularisation, était dans l'obligation d'envisager sa capacité à acquérir la qualité de fonctionnaire.
2) Sur l'incompatibilité manifeste des condamnations pénales de l'appelant avec les fonctions à pourvoir.
La titularisation de l'agent a pour objet principal de lui conférer la qualité de fonctionnaire.
Je soutenais donc que l'appelant était inéligible à la qualité de fonctionnaire en raison de ses condamnations récentes pour escroquerie, et alors que lesdites condamnations étaient manifestement incompatibles avec les fonctions auxquelles il prétendait.
Le 3° de l'article 5 de la loi de 1983 pose comme condition à l'acquisition de la qualité de fonctionnaire, dans le cas où l'agent aurait des mentions portées au bulletin n°2 du casier judiciaire, la compatibilité desdites mentions avec l'exercice de ses fonctions.
Il appartient à l'administration, sous le contrôle du juge administratif, d'apprécier la compatibilité des condamnations présentes au bulletin n° 2 du casier judiciaire de l'agent avec les fonctions sur lesquelles il postule.
En ce sens :
- CAA de Nantes, 5 juin 1996, M. Jacquinot, req. n° 94NT00448.
La jurisprudence administrative, à l'occasion du contrôle de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation, envisage particulièrement le caractère récent des condamnations, ainsi que le comportement ultérieur de l'intéressé.
En ce sens :
- CAA LYON, 6 mai 2003, commune de PENNES-LE-SEC, req. N° 02LY00710
En l'espèce, au Bulletin n°2 du Casier judiciaire de M. B. figurait une condamnation du Tribunal Correctionnel de Paris, en date du 2 avril 2001, prononçant une peine de 1 an d'emprisonnement avec sursis et 10.000,00 F d'amende pour tentative d'escroquerie, ainsi qu'une condamnation du Tribunal Correctionnel de Montpellier, en date du 18 octobre 2005 prononçant une peine de 1 an et 6 mois d'emprisonnement avec sursis assortie d'une mise à l'épreuve pendant 2 ans pour des faits d'escroquerie et d'opération de banque effectuée à titre habituel par personne autre qu'un établissement de crédit.
Les condamnations pénales prononcées à l'encontre de Monsieur B. présentaient un caractère récent et d'une particulière gravité.
La dernière condamnation en date avait été prononcée alors que l'arrêté n° 2005-728 du Président de la CABT, en date du 28 novembre 2005 prononçant un premier refus de titularisation n'était pas encore intervenu.
En outre, les condamnations pénales prononcées à l'encontre de l'agent présentaient un caractère certain de gravité, puisque celui-ci a été condamné à deux reprises à une peine d'emprisonnement avec sursis.
De plus, la dernière condamnation en date était assortie d'une mise à l'épreuve de deux ans.
Par ailleurs, de telles condamnations sont totalement incompatibles avec l'exercice des fonctions de Monsieur B..
A ce titre, l'appelant faisait valoir que fonctionnaire de catégorie C, celui-ci n'exerçait que des fonctions d'exécution et plaidait en faveur de la compatibilité des sanctions pénales avec les fonctions.
Cependant, les fonctions exercées par l'agent, bien qu'elles correspondaient à des tâches d'exécution, amenaient Monsieur B. à être associé au déroulement d'évènements médiatisés durant lesquelles l'agent était nécessairement présent.
Eu égard au caractère protocolaire et événementiel des manifestations à l'organisation desquelles le titulaire du poste concerné avait vocation à être associé, les condamnations pénales de Monsieur B. présentaient une réelle incompatibilité.
Il ressortait, par ailleurs, des pièces que Monsieur B. avait produites, que celui-ci s'était vu adresser à titre personnel et à de multiples reprises, de la part des entreprises qu'il sollicitait pour le compte de la CABT, des devis, ainsi que des relevés d'identité bancaire .
De même le planning des activités de Monsieur B. durant sa période de stage permettaient de constater que celui-ci dans le cadre de ses fonctions était associé au processus de commande publique puisque en charge de la gestion des fournitures de papier et d'enveloppes nécessaires à l'exécution de sa mission, et de la gestion du pool de véhicules de la CABT, ainsi que des commandes pour les réceptions de la Communauté d'Agglomération.
Je plaidais donc que les condamnations figurant au casier de l'agent justifiaient que la CABT se fonde sur les dispositions de l'article 5-3° de la loi de 1983 pour prononcer le refus de titularisation.
La Cour, confirmant l'arrêt de première instance, conclut, après avoir rappelé les dispositions de l'article 2 du Décret n° 87-1110 du 30 décembre 1987 portant statut particulier du cadre d'emploi des agents administratifs territoriaux, que :
« Considérant qu'il ressort des mentions portées au bulletin n° 2 du casier judiciaire de M. B délivré le 30 mars 2006 au président de la communauté d'agglomération du Bassin de Thau que l'intéressé, qui avait été condamné pour les faits contraires à la probité, de tentative d'escroquerie le 2 avril 2001, a été condamné pour escroquerie et opérations de banque effectuées à titre habituel par une personne autre qu'un établissement de crédit par jugement du tribunal correctionnel de Montpellier en date du 18 octobre 2005 ; qu'eu égard à la diversité des fonctions dévolues aux agents administratifs qui exercent, de plus, leurs fonctions dans les locaux administratifs de l'employeurs où sont détenus divers formulaires et documents officiels, il ne ressort pas des pièces du dossier que le président de la Communauté d'Agglomération du bassin de Thau a commis un erreur d'appréciation en décidant qu'en l'espèce les mentions portées au bulletin n° 2 du casier judiciaire de M. B. sont incompatibles avec l'exercice de ses fonctions et de refuser, pour ce motif, de le titulariser à l'issue de son stage. »
Ce faisant la Cour retient la position évoquée par le Conseil d'Etat dans l'arrêt « Commune de Biarritz » susvisé.
L'arrêt commenté constitue toutefois, à ma connaissance, la seule décision rendue par une CAA ou le Conseil d'Etat, validant une procédure de refus de titularisation prise sur le fondement de l'article 5 de la loi de 1983.
Mais la CAA de Marseille va plus loin puisque celle-ci après avoir reconnu la légalité du motif se prononce sur les garanties procédurales à mettre en œuvre, lesquelles s'avère tout à fait originales.
III/ Sur la portée procédurale de l'arrêt
1) Sur la communication du dossier
Le licenciement en fin de stage n'implique pas la communication du dossier lorsqu'il est fondé sur l'appréciation de l'aptitude professionnelle de l'agent et ne présente pas de caractère disciplinaire (CE, 2 oct. 1970, Corbellini : Rec. CE 1970, p. 551. ; CE, 9 nov. 1984, Brousse : Rec. CE 1984, p. 359. ; CE, sect. 3 déc. 2003, Mansuy)
A cet égard, il a pu être jugé que :
« Il ressort des pièces du dossier que le licenciement de M. Brousse n'a pas eu un caractère disciplinaire, mais était la conséquence nécessaire du refus de titularisation à l'expiration de la période de stage ; qu'une telle décision n'entre dans aucune des catégories de mesures impliquant l'obligation pour l'administration de communiquer son dossier à l'intéressé. »
En ce sens :
-CE, 9 novembre 1984, M. Brousse, rec. CE, p. 359.
Une telle garantie procédurale est en revanche accordée lorsque le licenciement est prononcé sur un motif disciplinaire, en cours de stage.
En effet, en cours de stage, l'intéressé est soumis à un régime disciplinaire dont les modalités sont déterminées par le décret du 7 octobre 1994.
La règle de la communication du dossier s'applique (CE, 24 oct. 1943, Dpt Seine : Rec. CE 1943, p. 375.; CE, 10 mars 1954, Bradier : RPDA 1954, p. 166). Les sanctions peuvent aller jusqu'à l'exclusion définitive de service (CE, 9 mars 1973, Cne La Trinité : Rec. CE 1973, p. 205. – D. 7 oct. 1994, art. 10).
Dans l'affaire M. B., la Cour Administrative d'Appel de Marseille devait donc trancher une question inédite, celle de savoir si l'obligation de mettre l'agent à même de prendre connaissance de son dossier s'imposait à l'administration préalablement à la décision portant refus de licenciement fondée sur l'article 5 de la loi de 1983.
En effet, si dans l'arrêt « Commune de Biarritz » susvisé, le Conseil d'Etat avait admis la possibilité de fonder le refus de titularisation sur l'article 5 de la loi de 1983, la Haute Juridiction n'avait pas été dans la possibilité de définir les garanties procédurales accordée à l'agent dans une telle hypothèse.
Compte tenu de l'incertitude juridique tenant à l'absence de précédant jurisprudentiel en la matière, j'avais conseillé à la CABT de mettre en oeuvre toutes les garanties procédurales applicables à la procédure disciplinaire.
Ainsi, j'avais, dans le cadre de ma mission de conseil, veillé, par prudence, à ce que le courrier informant l'agent de la saisine de la CAP le mette à même de prendre connaissance de son dossier.
De fait, Monsieur B. se rendra le 15 juin 2006 au service des ressources humaines de la CABT afin de consulter son dossier.
La CABT communiquera au Conseil de l'agent par voie de fax en date du 15 juin, les pièces du dossier que Monsieur B. estimera être nécessaire à sa défense.
La CABT ne s'opposera pas à la demande du requérant tendant à ce que l'examen de son dossier soit renvoyé à la prochaine réunion de la CAP en date du 29 septembre 2006 pour préparer sa défense.
Il ressort de l'arrêt dont s'agit, que la Cour Administrative d'Appel estime, sans doute à raison, que la décision de refus de titularisation prise sur le fondement de l'article 5 de la loi de 1983 est une décision donnant droit à une procédure contradictoire pour l'agent:
« Considérant, d'autre part, que s'agissant d'un refus de titularisation en fin de stage fondé non sur les aptitudes de M. B. à exercer ses fonctions telles que révélées au cours du stage probatoire à l'issue duquel la décision de ne pas le titulariser a été prise mais sur une appréciation portée par son employeur sur la compatibilité des faits commis par l'intéressé hors du service avec les fonctions qu'il avait vocation à assumer, la décision de ne pas le titulariser ne pouvait être prise légalement sans que l'intéressé ait bénéficié, préalablement à cette décision d'une procédure contradictoire suffisante pour faire valoir sa défense ».
La position retenue par la Cour apparaît comme conforme à la logique juridique.
La solution jurisprudentielle retenue par le Conseil d'Etat pour ce qui concerne les refus de titularisation fondés sur l'insuffisance professionnelle, si elle peut être justifiée par le caractère probatoire de la période de stage, va à l'encontre des évolutions récentes du droit de la fonction publique telles qu'impulsée par la jurisprudence de la CEDH.
C'est donc en tenant compte de l'affirmation des droits de la défense, telle qu'elle imprègne le droit de la fonction publique, que la Cour a décidé de soumettre la procédure de refus de titularisation pour incompatibilité des sanctions pénales figurant au casier de l'agent à l'obligation de communication du dossier.
Il s'avère en outre que cette décision portant refus de titularisation, si elle ne relève pas du droit disciplinaire, peut être assimilée à une décision prise en considération de la personne.
En conséquence, l'obligation de mettre à même l'agent de demander communication de son dossier, et celle de mettre en oeuvre une procédure contradictoire, semblent des plus légitimes.
2) Sur la motivation de l'Arrêté
Il est jugé de manière constante que :
« Aucune disposition de la loi du 11 juillet 1979, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne prescrit la motivation de la mesure par laquelle, à l'issue de son stage, un fonctionnaire stagiaire n'est pas titularisé ; qu'ainsi, ce moyen ne peut qu'être écarté »
En ce sens :
- CE, 11 février 1991, Cristofol, req. n° 90847, publié aux tables du rec. Lebon.
- CE, 29 juillet 1983, Melle Lorraine, rec. CE p. 762.
Cette jurisprudence est régulièrement appliquée par la CAA de Marseille.
Ainsi, en ce qui concerne le licenciement d'un agent d'entretien stagiaire à la suite du refus de sa titularisation, La CAA de Marseille a pu juger:
« Considérant que le licenciement d'un stagiaire en fin de stage n'abrogeant pas une décision créatrice de droits, n'entre dans aucune catégories de mesures qui doivent être motivées en application de la loi du 11 juillet 1979. »
En ce sens :
- CAA Marseille, 26 avril 2005, M. Pascal X, req. n° 00MA02843.
Il est en revanche établi que la décision de licenciement en cours de stage doit être motivée.
En ce sens :
- CE, 16 oct. 1987, Hôpital Saint-Jacques de Dieuze : Juris-Data n° 1987-045567 ; Rec. CE 1987, tables, p. 541.
- CE, 17 juin 1988, Agence nationale pour l'emploi c/ Perchoux : Juris-Data n° 1988-645828 ; Rec. CE 1988, tables, p. 844.
En ce qui concerne la décision portant refus de titularisation en fin de stage fondée sur l'article 5 de la loi de 1983, la Cour, suivant la logique susvisée, décide de soumettre l'administration à une obligation de motivation.
Une nouvelle fois, la Cour, allant dans le sens de la protection des droits de la défense et considérant que l'originalité de la procédure de refus de titularisation en cause exigeait une meilleure protection de l'agent, a pris la jurisprudence classique à contre-pied :
« si, la décision refusant de titulariser un stagiaire en raison de l'inaptitude à exercer ses fonctions révélée au cours du stage probatoire n'est pas au nombre de celles qui doivent être motivées en application de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979, la décision portant refus de titulariser l'agent pour un autre motif que l'appréciation portée sur son aptitude professionnelle doit être motivée, en application des dispositions précitées »
En tout état de cause, en l'espèce, la décision était suffisamment motivée.
La motivation en droit était présente, puisque l'article 5 de la loi n° 83-634 était visé par l'arrêté litigieux.
En outre, la décision litigieuse précisait que les mentions figurant au bulletin n° 2 du casier judiciaire de l'appelant ne permettaient pas de prononcer la titularisation.
CONCLUSION
L'arrêt rendu par la CAA de MARSEILLE sous le n° 07MA02422, en date du 17 mars 2009, présente l'intérêt premier de préciser les modalités procédurales selon lesquelles l'administration peut prononcer une décision de refus de titularisation en fin de stage sur le fondement de l'article 5 de la loi du 13 juillet 1983.
Ainsi, les condamnations figurant au bulletin n° 2 d'un agent, si elles sont incompatibles avec l'exercice des fonctions, peuvent constituer un motif valable de refus de titularisation en fin de stage.
Toutefois, une telle décision est soumise à une procédure contradictoire qui exige au l'administration mette l'agent à même de prendre connaissance de son dossier.
De même, ladite décision est soumise aux dispositions de la loi du 11 juillet 1979 et elle doit être motivée.