Le blog de Maitre Olivier GARREAU

Lors de l'audience publique s'étant tenue le 4 septembre 2009, Madame le rapporteur public de la 4ème Chambre du Tribunal Administratif de Montpellier a eu à se prononcer sur la mise en œuvre des dispositions des articles 50.11 et suivants du CCAG travaux, relatifs à la procédure de règlement des litiges nés entre le maître d'œuvre et l'entrepreneur dans le cadre de l'exécution des marchés publics de travaux.

A titre principal, cette affaire, dans laquelle j'intervenais pour la SCP SCHEUER-VERNHET en qualité de conseil du maître d'ouvrage délégué, pose une question intéressante quant aux modalités d'application de l'article 50.21 du CCAG travaux, lequel prévoit une forclusion dont les effets peuvent s'avérer désastreux pour les entrepreneurs attributaires de marchés publics de travaux.

En effet, les litiges relatifs aux réclamations portées par les entreprises pour se voir indemniser du préjudice subi en raison de retards de chantier ou de non paiement de travaux supplémentaires sont en constante progression.

Ces procédures nécessitent toutefois, pour aboutir, une mise en œuvre rigoureuse des dispositions du CCAG travaux, lesquelles sont trop souvent méconnues des locateurs d'ouvrage comme de l'administration.

L'affaire dont a à connaître le Tribunal Administratif de Montpellier présente le double intérêt de poser, d'une part, une question de droit originale, laquelle, à ma connaissance, n'a pas encore donnée lieu à jugement et, d'autre part, d'intervenir dans une matière où le Conseil d'Etat est venu préciser, tout récemment, sa jurisprudence.

I/ Les faits et la procédure

Selon requête au fond déposée au greffe du Tribunal Administratif de Montpellier le 17 mai 2005, le groupement d'entreprise D. exposait qu'il avait été attributaire du lot « gros œuvre » du marché de travaux relatif à une vaste opération de construction tendant à la réalisation et à la réhabilitation du centre hospitalier de X.

Les requérantes indiquaient que le chantier ne se déroulait pas dans les conditions financières et de délais qui avaient été convenus à l'origine dans le cadre du marché.

Au sein de la requête, le groupement d'entreprises faisait valoir des retards de chantier sur tous les bâtiments, qui variaient entre 3 à 7 mois, imputables à la défaillance des missions de donneur d'ordre et, notamment, une insuffisance de la synthèse.

Au travers dudit mémoire de réclamation, le groupement d'entreprises demandait donc une indemnité d'un montant de 2.882.653 € Hors Taxes découlant des retards de chantier, arrêtée au 30 juin 2004.

Ce contentieux était donc initié à la suite de la mise en œuvre par les entreprises requérantes de la procédure prévue par l'article 50.11 du CCAG travaux lequel dispose que :

« Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, L'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. »

Cette procédure, qui a vocation à intervenir avant la réception de l'ouvrage, présente une particulière complexité et est soumise à un délai de forclusion, dont nous allons voir que le juge administratif a récemment entendu préciser les modalités d'application.

Ainsi, l'article 50.12. du CCAG travaux précise :

« Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation.

L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. »

Enfin, l'article 50.21 dudit CCAG dispose que :

« Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande. Il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant. aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. Un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. »

Dans le cadre de cette procédure, sur le fondement de l'article 50.11 du CCAG, le groupement d'entreprises D. a donc présenté un mémoire de réclamation au maître d'œuvre, pour transmission au maître d'ouvrage, aux fins de solliciter l'indemnisation du préjudice supporté du fait du bouleversement de la planification contractuelle.

Toutefois, et de manière originale, le groupement d'entreprise a adressé ledit mémoire de réclamation, en première intention, à l'architecte opérationnel, membre du groupement de maîtrise d'œuvre, lequel en a accusé réception le 18 mai 2004, puis postérieurement au mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre, lequel en a accusé réception le 1er juin 2004.

Par mémoire complémentaire reçu par la « personne responsable du marché » le 2 novembre 2004, le groupement d'entreprise devait refuser le rejet implicite de ses réclamations par la personne responsable du marché et réitérer ses demandes.

Un recours de plein contentieux sera finalement déposé par les entreprises au greffe du Tribunal Administratif de Montpellier le 17 mai 2005.

Dans le cadre de la procédure contentieuse, l'ensemble des parties défenderesses, dont le maître d'ouvrage délégué que je représentait lors de l'audience, a conclu au rejet de la requête dont s'agit pour forclusion.

C'est donc ce contentieux qui venait à l'audience publique du 4 septembre dernier.

Lors de ladite audience, Madame le Rapporteur public, retenant les moyens présentés en défense, a conclu, à titre principal, au rejet de la requête comme irrecevable en application de la forclusion prévue par l'article 50.21 du CCAG.

L'affaire dont est saisi le Tribunal Administratif de Montpellier se situe dans un contexte où le Conseil d'Etat est venu au mois d'avril 2009 apporter des précisions sur la mise en œuvre des procédures de règlement des litiges prévues par le CCAG travaux et notamment quant aux modalités d'interprétation des dispositions de l'article 50.21 du CCAG-travaux (II).

Au mois de septembre 2009, Madame le Rapporteur Public de la 4ème Chambre du Tribunal Administratif de Montpellier, dans le prolongement des arrêts du Conseil d'Etat susvisés, a également été amenée à se prononcer sur les conditions d'interprétation des mêmes dispositions du CCAG pour trancher une situation originale (III).

II/ Sur les conditions d'opposition de la forclusion prévue par l'article 50.21 du CCAG dans le cadre des contentieux relatifs à la contestation du DGD

Le Conseil d'Etat par deux arrêts du 8 avril 2009, commentés à la revue Contrats et Marchés publics (Contrats et Marchés publics n° 6, Juin 2009, comm. 189 Commentaire par Willy ZIMMER), est intervenu pour préciser l'articulation entre les modalités de mise en oeuvre des dispositions du CCAG travaux relatives d'une part au règlement des litiges entre le maître d'œuvre et l'entrepreneur (articles 50.11 et suivants du CCAG-travaux), et d'autre part entre l'entrepreneur et le maître d'ouvrage (articles 13-44 et 50-22 dudit CCAG).

Contrairement à l'affaire audiencée par le Tribunal Administratif de Montpellier, les deux arrêts du Conseil d'Etat ont été rendus dans le cadre de litiges relatifs à la contestation du DGD par les entreprises attributaires.

Bien qu'il ne soient pas rendu à l'occasion d'un litige opposant le maître d'œuvre à l'entrepreneur, ces deux arrêts, pour ce qui nous concerne, présentent l'intérêt de préciser dans quelle mesure la forclusion prévue par l'article 50.21 du CCAG peut être opposée.

Ainsi, par un premier arrêt « Sté Cie Française Eiffel Construction Métallique » (CE, 8 avr. 2009, n° 295342, Sté Cie Française Eiffel Construction Métallique : JurisData n° 2009-075246), le Conseil d'Etat a pu juger que :

« Considérant qu'il résulte des stipulations précitées [CCAG Travaux, art. 13-3 et 13-4] que le projet de décompte final dont le constructeur saisit le maître d'oeuvre après la réception des travaux a vocation à retracer l'ensemble des sommes auxquelles peut prétendre l'entrepreneur du fait de l'exécution du marché afin de permettre au maître d'oeuvre, s'il le souhaite, de rectifier ce projet dans le cadre de la procédure d'établissement du décompte général ; que cependant, la cour administrative d'appel de Paris a estimé qu'une partie des sommes figurant dans le projet de décompte final présenté par la société Eiffel étant relative à des travaux supplémentaires ou à l'incidence financière de divers événements ayant retardé ou compliqué l'exécution du chantier devait être regardée comme l'expression d'une réclamation relevant de la procédure de règlement des litiges entre l'entreprise et le maître d'oeuvre prévue à l'article 50-11 du CCAG, dont l'absence de mise en oeuvre rendait irrecevable la demande au juge ; qu'en répondant ainsi à un moyen qui, contrairement à ce que soutient en défense le ministre, était explicitement présenté devant elle, la cour a commis une erreur de droit dès lors que ces éléments ne pouvaient être dissociés du projet de décompte final, lequel constituait un tout adressé au maître d'oeuvre ; qu'ainsi, la société requérante est fondée à demander l'annulation, pour ce motif, de l'arrêt du 18 mai 2006 de la cour administrative d'appel de Paris ; (...) »

Dans un deuxième arrêt « Société AMEC SPIE », datant du même jour (CE, 8 avr. 2009, n° 295345, Sté AMEC SPIE Île-de-France Nord Ouest : JurisData n° 2009-075247), le Conseil d'Etat a pu juger que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que si la société Spie Trindel avait formé dès le 3 octobre 1996 une réclamation portant sur un montant de 1 885 400 euros, il est constant, et d'ailleurs non contesté, que cette réclamation a été adressée par cette société sous la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception à la direction départementale de l'équipement de Seine-et-Marne, personne responsable du marché et que la société s'est contentée d'en adresser une copie, par courrier simple, à l'un des membres, non mandataire, du groupement de maîtrise d'oeuvre ; que la cour a relevé que la circonstance que cette réclamation ait été adressée au responsable du marché et simplement en copie à l'une des sociétés membres du groupement de maîtrise d'oeuvre ne lui avait pas ôté son caractère de différend survenu en cours de travaux entre l'entreprise et le maître d'oeuvre, et a attribué ainsi à l'envoi d'une simple copie les conséquences procédurales qui s'attacheraient à la transmission régulière d'un mémoire en réclamation dans les formes prévues à l'article 50-21 du cahier des clauses administratives générales ; que, cependant, la simple transmission au maître d'oeuvre d'une copie de la réclamation adressée au maître d'ouvrage ne pouvait pas faire regarder celle-ci comme élevant un différend entre l'entreprise et la maîtrise d'oeuvre ; qu'ainsi, en confirmant l'irrecevabilité opposée par les premiers juges à la requête de la société Spie Trindel au motif que cette dernière ne pouvait leur demander de faire droit à une réclamation ayant déjà fait l'objet d'un règlement définitif faute pour l'entreprise d'avoir protesté dans les délais prescrits, à peine de forclusion, par l'article 50.21 précité, contre le rejet implicite de sa demande par la personne responsable du marché, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit ; que dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la société AMEC SPIE Île-de-France nord Ouest est fondée à demander l'annulation, pour ce motif, de l'arrêt attaqué ; que celui-ci doit, par suite, être annulé ; (...) »

Ces deux arrêts précisent donc les conditions d'application des dispositions de l'article 50.21 du CCAG.

Ainsi, dans le premier arrêt, le Conseil d'Etat estime qu'il ne peut être opposé à l'entrepreneur d'avoir attendu la réception des travaux et la communication du décompte final pour présenter ses demandes indemnitaires découlant du préjudice subi du fait de retards de chantier et de travaux supplémentaires impayés.

Le fait que l'entreprise n'ait pas initié, dès que les retards de chantier ont été connus, la procédure prévue par l'article 50.11 du CCAG, ne l'empêche pas de porter pour la première fois ses réclamations au niveau de la contestation du DGD.

Il ne peut donc être opposé à l'entrepreneur la forclusion prévue par l'article 50.21 du CCAG, dès lors que celui-ci s'est abstenu de mettre en œuvre la procédure de règlement des litiges avec le maître d'œuvre prévue par l'article 50.11 du CCAG pour mieux contester, en bout de course, le Décompte Général et définitif.

Le deuxième arrêt confirme la solution retenue par l'affaire « Sté Cie Française Eiffel Construction Métallique », tout en apportant une précision.

Le fait pour l'entrepreneur d'adresser au maître d'œuvre, par courrier simple, copie de la réclamation envoyée à la personne responsable du marché, en cours d'exécution dudit marché, ne peut être interprété comme ayant pour effet, pour l'entreprise, d'avoir initié la procédure prévue par l'article 50.11 du CCAG travaux.

Ainsi, la forclusion prévue par l'article 50.21 du CCAG ne peut être opposée à l'entrepreneur, alors même que celui-ci a informé le maître d'œuvre d'un litige l'opposant au maître d'ouvrage quant à des retards de chantier, ou relatif au paiement de travaux supplémentaires.

Le Conseil d'Etat, dans cette deuxième espèce, estime donc que pour valablement initier la procédure prévue aux articles 50.11 et suivant du CCAG travaux, un certain formalisme doit être respecté.

A ce titre, le courrier adressé par l'entrepreneur au maître d'œuvre, en cours de chantier, doit, pour pouvoir initier la procédure de l'article 50.11, s'analyser comme démontrant la volonté certaine de l'entreprise de se placer sur le terrain du contentieux l'opposant au maître d'œuvre.

Une simple copie d'un mémoire adressé par l'entrepreneur au maître d'ouvrage ne peut donc être assimilé au mémoire de réclamation relatif au litige opposant le maître d'œuvre à l'entrepreneur, tel qu'il est visé aux articles 50.11 et suivant du CCAG.

Dans cette hypothèse, la forclusion prévue par l'article 50.21 du CCAG ne peut être opposée au requérant, et celui-ci est donc bien fondé à présenter ses demandes indemnitaires à la personne responsable du marché, dans le cadre du décompte final, après réception dudit marché.

Le Conseil d'Etat a donc entendu par ces deux décisions définir les limites de l'opposabilité de la forclusion prévue par l'article 50.21, tentant ainsi d'encadrer une procédure particulièrement défavorable aux entreprises.

III/ Sur la question de la personne compétente pour recevoir le mémoire de réclamation prévu par les dispositions de l'article 50.11 du CCAG travaux

Lors de l'affaire appelée à l'audience du Tribunal Administratif de Montpellier le 4 septembre dernier, Madame le Rapporteur Public de la 4ème Chambre a eu à se prononcer, dans le prolongement de la jurisprudence susvisée du Conseil d'Etat, sur l'interprétation des dispositions de l'article 50.21 du CCAG travaux.

La problématique était, à titre principal, de fixer le point de départ du délai de forclusion, alors que le mémoire de réclamation avait été adressé à deux membres différents du groupement de maîtrise d'œuvre et à des dates distinctes.

En effet, comme il l'a été rappelé, dans cette affaire, la maîtrise d'œuvre du projet de réhabilitation du centre hospitalier de X. était assurée par un groupement comportant notamment, un cabinet d'architecte mandataire du groupement et un cabinet d'architecte chargé plus spécifiquement du suivi de chantier, l'architecte opérationnel.

Dans le cadre de la procédure prévue par l'article 50.11 du CCAG, le groupement d'entreprise, au lieu d'adresser directement son mémoire de réclamation au mandataire du groupement de maîtrise d'oeuvre, devait notifier le mémoire de réclamation en premier lieu à l'architecte opérationnel puis quelque jours plus tard au mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre.

Il ressort donc des faits de l'espèce que ces deux mémoires de réclamation n'ont pas été reçus à la même date par les membres du groupement de maîtrise d'œuvre.

Ainsi, l'architecte opérationnel a reçu notification du mémoire de réclamation le 18 mai 2004, alors que le mandataire du groupement n'a reçu communication dudit mémoire que le 1er juin 2004.

Aucune décision expresse de rejet des réclamations n'étant intervenue de la part de la personne responsable du marché, se pose dès lors la question du point de départ du délai de forclusion prévu par l'article 50.21 du CCAG.

Se greffe à cette problématique la question de la personne compétente pour recevoir notification du mémoire de réclamation de l'article 50.11 dans l'hypothèse d'une maîtrise d'œuvre groupée.

En effet, il s'avère que pour conserver valablement son droit à recours devant la juridiction administrative, selon l'article 50.21 du CCAG travaux, le mémoire de réclamation initial, doit impérativement être suivi, en cas de refus des réclamations par la personne responsable du marchés, par un mémoire complémentaire.

L'intervention de ce deuxième mémoire est enfermée dans des délais impératifs, lesquels doivent être respectés sous peine de forclusion.

Ainsi, selon l'article 50.12, après réception du mémoire de réclamation par le maître d'œuvre, celui-ci doit le communiquer avec son avis à la personne responsable du marché, laquelle dispose d'un délai de deux mois pour se prononcer sur le bien fondé des réclamations de l'entreprise.

A défaut de décision expresse de la personne responsable du marché, dans le délai de deux mois, l'entrepreneur se voit opposer une décision implicite de rejet.

L'article 50.21 du CCAG impose à l'entrepreneur de contester cette décision implicite de rejet par la production à la personne responsable du marché d'un nouveau mémoire, refusant le rejet de la réclamation initiale, dans le délai impératif de trois mois à compter de l'expiration du délai de deux mois susvisé.

Ainsi, en l'absence de décision expresse de rejet, l'entrepreneur dispose d'un délai maximum de 5 mois à compter de la réception du mémoire initial par le maître d'œuvre pour adresser un mémoire complémentaire à la personne responsable du marché, et ce sous peine de forclusion.

Au cas d'espèce, la date de réception du mémoire de réclamation par le maître d'œuvre est donc fondamentale en ce qu'elle constitue le point de départ du délai de forclusion prévu par l'article 50.21 du CCAG.

Madame le Rapporteur Public avait donc en premier lieu à déterminer la date de réception du mémoire de réclamation par le « maître d'œuvre », en application de l'article 50.11 du CCAG.

Lors des conclusions prises sur l'audience, Madame le Rapporteur Public retenant les moyens produits en défense, a estimé que le point de départ du délai devait être fixé au 18 mai 2004, date de réception du mémoire en réclamation par l'architecte opérationnel.

Contrairement aux affirmations des entreprises requérantes, lesquelles soutenait que seul le mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre avait compétence pour recevoir valablement le mémoire de réclamation, Madame le Rapporteur Public a estimé que le fait que ledit mémoire ait été reçu par le mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre le 1er juin 2004 était indifférent, seule devant être retenue la date de la première notification.

Ce faisant, Madame le Rapporteur public donne une interprétation qui apparaît logique des dispositions de l'article 50.11 du CCAG.

Ledit article énonce, en effet :

« Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, L'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations »

Il convient donc de constater que ces dispositions, de nature réglementaire, ne prévoient pas de prescriptions spécifiques lorsque la maîtrise d'œuvre est assurée par un groupement.

Seule est visée la qualité de « maître d'œuvre » du récipiendaire.

Dès lors, en application des dispositions de l'article 50.11 susvisé, toute personne ayant la qualité de maître d'œuvre est compétent pour recevoir notification du mémoire de réclamation.

Tel était bien le cas de l'architecte opérationnel en l'espèce.

La compétence de l'architecte opérationnel pour recevoir valablement notification du mémoire de réclamation est donc implicitement reconnue par madame le Rapporteur Public.

Telle est la portée principale des conclusions prisent lors de l'audience du 4 septembre 2009.

La conséquence immédiate en est la tardiveté du mémoire complémentaire notifié par le groupement d'entreprise à la personne responsable du marché, le 2 novembre 2004.

En effet, en l'espèce, le mémoire de réclamation de l'article 50.11 du CCAG a été remis en main propre contre récépissé, à l'architecte opérationnel, membre du groupement de maîtrise d'œuvre, en date du 18 mai 2004.

Dès lors, la personne responsable du marché disposait d'un délai de deux mois, courant jusqu'au 18 juillet 2004, pour faire part d'une proposition expresse.

A défaut de proposition expresse de la maîtrise d'oeuvre, le groupement d'entreprises disposait d'un délai de trois mois, courant jusqu'au 19 octobre 2004 pour adresser un mémoire complémentaire.

Il s'avère cependant que le mémoire complémentaire n'a été adressé par le groupement d'entreprises qu'au mois de novembre 2004, soit postérieurement au délai fixé par l'article 50.21 du CCAG, ce qui, selon Madame le Rapporteur Public, entraîne la forclusion de demandes présentées au juge.

La conséquence de l'interprétation retenue par Madame le Rapporteur Public est donc radicale.

Si le point du départ de la forclusion avait été fixé au 1er juin 2004, date de la réception du mémoire de réclamation par le mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre, la requête aurait en effet été déclarée recevable, le mémoire complémentaire ayant été produit dans les délais.

Si les conclusions de madame le Rapporteur Public devaient être suivies par le jugement à intervenir, les conséquences financières pour les entreprises requérantes seraient particulièrement lourdes.

Selon la jurisprudence « société RUFA » (CE 28 décembre 2001, Société RUFA, BJCP n° 21 p. 148), la forclusion du mémoire en réclamation de l'article 50.11 règle définitivement le litige entre les parties, ce qui a pour effet de priver l'entrepreneur de la possibilité solliciter valablement l'indemnisation de son préjudice dans le cadre de la contestation du DGD, en mettant en œuvre la procédure prévue par les articles 13.44 et 50.22 du CCAG.

Dès lors, dans l'hypothèse d'une confirmation des conclusions prisent par Madame le Rapporteur Public, le groupement d'entreprise perdrait définitivement la possibilité de saisir valablement le juge administratif pour demander la condamnation du maître d'ouvrage à lui payer la somme de 2.882.653 € Hors Taxes, découlant des retards de chantier.

Bien entendu, je ne manquerai pas de mettre en ligne le jugement à intervenir.