Le blog de Maitre Olivier GARREAU

Le Décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives, vient notamment modifier de manière substantielle les dispositions du Code de Justice Administrative relatives au référé instruction et au déroulement de l'expertise judiciaire.

Cette réforme, empreinte de pragmatisme, vient pour une part non négligeable, aligner la procédure de référé instruction sur les dispositions du code de procédure civile et formalise ainsi des pratiques que le caractère succinct des précédentes dispositions applicables avaient engendrées.

Le pouvoir réglementaire entend également, dans l'intérêt des justiciables et dans un souci de bonne administration de la justice, introduire plusieurs mesures tendant à accélérer le déroulement des procédures d'expertise judiciaire et à éviter les situations de blocage parfois induites par le manque de diligence des parties mises en causes.

1) Sur la possibilité de demander, dans le cadre de l'instance initiale, la mise hors de cause de certaines parties et l'extension de la mission de l'expert en cours d'opérations d'expertise (nouveaux articles R. 532-3 et R. 532-4 du CJA):

Sous l'empire des anciennes dispositions, (absence d'équivalent dans le CJA de l'article 149 du code de procédure civile) l'expert devait s'en tenir jusqu'à la fin de l'expertise aux missions et aux parties définies dans l'ordonnance initiale le désignant.

Les parties qui, en cours d'expertise, constataient qu'elles n'étaient pas concernées par les opérations se devaient, en tout état de cause, de continuer à y participer.

Le principe du contradictoire imposait, de plus, que celles-ci se voient convoquer aux réunions et communiquer les écrits échangés.

De même, en théorie, les demandes d'extension de mission nécessitaient l'introduction d'une nouvelle requête en référé expertise, laquelle donnait lieu à une instance distincte.

En pratique, les parties avaient pris l'habitude de mettre en oeuvre, devant le juge administratif, les solutions offertes par le code de procédure civile, et celles-ci présentaient donc couramment des requêtes « en extension de mission » ou des requêtes en « demande d'ordonnance commune », lesquelles, compte tenu de la souplesse offerte par la procédure administrative, étaient requalifiées par le juge des référés en requêtes introductives d'instance, et se voyaient donc attribuer un nouveau numéro d'instance, tout en donnant lieu à une nouvelle ordonnance.

En vertu des articles susvisés introduits par le Décret du 22 février 2010, Le juge des référés peut désormais :

- dans le délai de deux mois suite à la première réunion d'expertise à la demande de l'une des parties ou,

- à tout moment à la demande de l'expert,

Étendre l'expertise à des personnes autres que les parties initialement désignées dans l'ordonnance ou mettre hors de cause une ou plusieurs parties désignées dans ladite ordonnance.

Il peut dans les mêmes conditions, étendre la mission de l'expertise à l'examen de questions techniques qui se révèleraient indispensables à la bonne exécution de la mission ou réduire l'étendue de la mission si certaines des recherches apparaissent inutiles.

Par respect du principe du contradictoire, le juge ne peut faire droit à ces demandes qu'après avoir mis, les parties et les personnes auxquelles elle est susceptible d'être étendue, en mesure de présenter leurs observations.

Si le Décret fait preuve de pragmatisme en alignant la procédure administrative sur la procédure judiciaire, certaines originalités sont à relever et celles-ci seront sans doute rapidement mises en oeuvre par les praticiens, au risque parfois de certains détournements.

Ainsi, il sera possible, dans le délai de deux mois à compter de la première réunion d'expertise, pour l'une des parties mise en cause de saisir le juge des référés pour solliciter sa mise hors de cause, ce qui ne manquera sans doute pas d'interpeller le praticien.

En effet, les risques tenant à un détournement par les parties de l'objectif louable d'efficacité mis en avant par le Décret, sont à appréhender.

En tout état de cause, et compte tenu de la durée actuelle des procédures, il risque d'être difficile pour le juge des référés d'apprécier la demande de mise hors de cause de l'une des parties dans un délai de deux mois à compter de la première réunion d'expertise.

Il est en effet courant qu'un tel délai, voire un délai supérieur, sépare deux réunions d'expertise.

Les opérations d'expertise risquent donc d'être fort peu avancées lorsque le juge aura à statuer sur les demandes de mise hors de cause formulées par les parties.

Nul doute que le juge des référés sera donc en la matière le juge de l'évidence, et qu'il sera fort difficile d'obtenir une mise hors de cause, si l'implication du demandeur est un tant soit peu envisageable.

2) Sur la possibilité de concilier les parties (R. 621-1 du CJA modifié et nouvel article R. 621-1-1 du CJA)

L'article 34 du Décret du 22 février 2010 complète l'article R. 621-1 du Code de justice administrative d'une seconde phrase: « la mission confiée à l'expert peut viser à concilier les parties ».

L'article R. 621-1 du CJA se rattache aux moyens d'investigation dont dispose le juge du fond dans le cadre de l'instruction.

Celui-ci a vocation à être mis en oeuvre soit à l'initiative des parties, soit d'office par le juge. Compte tenu de l'existence du référé instruction, l'article susvisé est essentiellement invoqué par les parties à titre subsidiaire dans le cadre des écritures au fond, mais, plus couramment encore, par le juge du fond pour fonder le prononcé d'un jugement avant dire droit tendant à ce que des investigations complémentaires soit opérées.

Le Décret du 22 février 2010, en ce qu'il modifie les dispositions de l'article R. 621-1 du CJA, entend donc donner à l'expert judiciaire la mission de concilier les parties.

Il apparaît d'ors et déjà que ces dispositions seront essentiellement mises en oeuvre à l'initiative au juge du fond dans le cadre des jugements avant dire droit qu'il sera amené à prononcer.

En effet, dans l'hypothèse où le juge du fond, par jugement avant dire droit, aura déjà déterminé le partage des responsabilités, et où seul le chiffrage des préjudices restera à discuter, il pourra désormais être demandé à l'expert de tenter de concilier les parties.

L'objectif semble donc d'accélérer le traitement des litiges tout en déchargeant les juridictions d'un certains nombre de dossier pour lesquels une solution amiable est envisageable.

Le décret prévoit en outre que le "nouveau" magistrat chargé du suivi des opération d'expertise puisse assister aux opérations d'expertise (nouvel article R. 621-1-1 du CJA). (Le Décret prévoit en effet aux dispositions susvisées, la possibilité pour le Président de la juridiction, auparavant seul chargé du contrôle, de déléguer ses prérogatives à un magistrat chargé des questions d'expertise et du suivi des opérations d'expertises.)

3) Sur la récusation de l'expert ou du sapiteur (nouvel article R. 621-6-1 du CJA)

Si le principe de la récusation de l'expert ou du sapiteur existait sous les anciennes dispositions réglementaires, le décret en précise les modalités.

La demande de récusation doit indiquer les motifs et être accompagnée des pièces propres à la justifier. Cette demande est communiquée par le greffier à l'expert. Ce dernier doit, dès communication de cette demande, s'abstenir de toute opération jusqu'à ce que le juge statue.

Dans les huit jours de cette demande, l'expert fait connaître sa position :

- son acquiescement : dans ce cas, l'expert est aussitôt remplacé

- son opposition à la récusation : le juge par une décision non motivée se prononce sur la demande, après audience publique.

La principale originalité des mesures introduites par le Décret à ce sujet, reste toutefois l'obligation pour le mandataire saisissant la juridiction d'une demande de récusation de justifier d'un pouvoir spécial de son client pour ce faire.

Ces dispositions sont donc dérogatoires au principe du mandat ad litem de l'Avocat, à l'instar de certaines autres, déjà prévues par le code ou la jurisprudence, en matière de désistement d'instance notamment.

4) Sur la communication des documents par les parties dans le cadre des opérations d'expertise (nouvel article R. 621-7 du Code de justice Administrative)

Contrairement au code de procédure civile, Les anciennes dispositions du Code de Justice Administrative ne prévoyaient aucune mesure contraignante concernant la communication des documents demandés par l'expert.

Le décret prévoit désormais que les parties doivent remettre sans délai à l'expert tous documents que celui-ci estime nécessaires à l'accomplissement de la mission.

En cas de carence des parties, l'expert en informe le président qui après avoir provoqué les observations écrites de la partie récalcitrante, peut :

- ordonner la production des documents, s'il y a lieu sous astreinte

- autoriser l'expert à passer outre ou à déposer son rapport en l'état.

Il s'agit là d'une adoption pure et simple des dispositions de l'article 275 du Code de procédure civile.

5) Sur l'organisation de séances par le président de juridiction visant à veiller au bon déroulement des opérations d'expertise :

Dans l'esprit de ce nouveau texte, afin de permettre une certaine célérité des opérations d'expertise, le décret prévoit à l'article R. 621-1-8 du CJA que :

« Pendant le déroulement des opérations d'expertise, le président de la juridiction peut organiser une ou plusieurs séances en vue de veiller au bon déroulement de ces opérations. A cette séance, peuvent notamment être examinées, à l'exclusion de tout point touchant au fond de l'expertise, les questions liées aux délais d'exécution, aux communications de pièces, au versement d'allocations provisionnelles ou, en matière de référés, à l'étendue de l'expertise. »

Les parties et l'expert sont convoqués à ces séances. Le relevé des conclusions auxquelles ont conduit les débats est versé au dossier.

La décision d'organiser une telle séance ou du refus de l'organiser n'est pas susceptible de recours.

Cette nouvelle procédure participe à l'économie générale du Décret qui tend à donner au magistrat chargé du contrôle des opérations d'expertise un rôle actif dans le déroulement des opérations, et ce notamment dans le but d'endiguer les délais d'expertise et de pallier certaines situations de blocage.

Le décret ne précise cependant pas si les parties peuvent demander au magistrat de réunir ces séances ou si cela reste à sa discrétion. Il est probable qu'il sera possible pour les parties, et pour l'expert, d'attirer l'attention du magistrat sur l'opportunité d'organiser une telle séance.

6) Sur la notification du rapport d'expertise (nouvel article R. 621-9 du Code de Justice Administrative)

Le nouvel article R. 621-9 du Code de Justice administrative met désormais à la charge de l'expert le soin de notifier les copies du rapport d'expertise aux différentes parties, contrairement aux anciennes dispositions qui prévoyaient que le rapport était notifié à toutes les parties par le greffe.

Cette notification peut se faire par voie électronique, ce qui pourrait participer à la réduction des frais de l'expert pour les parties.

La volonté de parvenir à des économies budgétaires transparaît dans ces nouvelles dispositions qui participent surtout à la volonté de décharger le greffe des juridictions de certaines taches fastidieuses et coûteuses en personnel et en frais de poste.

De manière encore plus originale, le Décret prévoit qu'une fois le rapport d'expertise déposé au greffe, celui-ci invite les parties à faire valoir leurs observations dans le délai d'un mois.

Le texte du nouvel article R. 621-9 du CJA prévoit toutefois qu'une prorogation de délai peut être accordée par le greffe de la juridiction.

Il s'agit là une nouvelle fois de marquer la volonté d'accélérer les procédures et de réduire le délai de jugement des affaires.

Ces nouvelles dispositions participent également de la volonté de conforter le principe du contradictoire.

Le Décret complète, en effet, également les dispositions de l'article R. 621-10 du CJA, lequel permet à la juridiction de faire entendre l'expert par la formation de jugement.

Désormais, dans l'hypothèse où la juridiction souhaiterait entendre l'expert lors de l'audience, la possibilité sera ouverte de lui demander se prononcer sur les observations adressées à la juridiction par les parties, postérieurement au dépôt du rapport en application de l'article R. 621-9 du Code de justice Administrative.

Le Décret améliore donc l'encadrement de l'exécution de sa mission par l'Expert et place le juge administratif en véritable organe de contrôle du bon déroulement des opérations.

La portée de ces modifications risque d'être cependant limitée compte tenu de l'usage plus que mesuré que font les juridictions administratives des dispositions de l'article R. 621-10.

En pratique, la comparution de l'expert sur l'audience est requise de manière très exceptionnelle par la formation de jugement.

7) Sur les honoraires, frais et débours de l'expert (nouvel article R. 621-11 du CJA):

Le Décret aligne une fois de plus les dispositions du CJA sur celle du Code de procédure civile.

Ainsi, désormais, le Président de la juridiction pourra, au moment de l'établissement de l'ordonnance de taxe, apprécier, en plus des critères traditionnels, le bien fondé des honoraires réclamés par l'expert en fonction du respect par celui-ci des délais d'exécution de l'expertise.

Il est en outre prévu une procédure contradictoire dans l'hypothèse où le Président de la juridiction entendrait revoir les honoraires sollicités à la baisse. Ainsi, le Président devra au préalable aviser l'expert des éléments qu'il se propose de réduire, et des motifs qu'il retient à cet effet, et inviter celui-ci à formuler ses observations.

8) Sur l'allocation provisionnelle (nouvel article R. 621-12 du CJA)

Concernant l'allocation provisionnelle à valoir sur le montant des honoraires et débours des experts et sapiteurs, les anciennes dispositions prévoyaient déjà le principe de l'allocation provisionnelle.

Cette allocation provisionnelle, est contrairement en droit privé, une simple possibilité accordée au juge et non une modalité expressément accomplie avant toute opération d'expertise. D'une manière générale, la possibilité d'accorder une allocation provisionnelle à l'expert est loin d'être systématiquement mise en oeuvre par la juridiction administrative. Celle-ci est en règle générale accordée à l'expert lorsque des investigations lourdes sont nécessaires à la poursuite des opérations d'expertise.

Le décret prévoit désormais les modalités et notamment les sanctions en cas de non paiement de cette allocation :

En effet, l'absence de versement, par la partie qui en a la charge, dans le mois qui suit la notification de la décision de l'allocation prévisionnelle, peut donner lieu à la demande de l'expert à une mise en demeure signée du président de juridiction.

Si le délai fixé par cette dernière n'est pas respecté, et si le rapport de l'expertise n'a pas été déposé à cette date, l'expert est appelé par le président à déposer, avec sa note de frais et honoraires, un rapport se limitant au constat des diligences effectuées et de cette carence, dont la juridiction tire les conséquences, notamment pour la mise à la charge d'une partie des dépens, en application de l'article R. 761-1 du CJA (alors que dans le code de procédure civile, si la consignation n'est pas faite dans le délai, la désignation de l'expert est caduque).

Le magistrat peut avant d'inviter l'Expert à produire un rapport de carence, soumettre cet incident à la séance prévu par l'article R. 621-8-1 pour veiller au bon déroulement de la séance.

9) Sur l'ordonnance liquidant les dépens (nouveaux articles R. 621-13 et R. 761-5 du CJA)

Sous l'empire des anciennes dispositions, il était prévu qu'une ordonnance du président de la juridiction venait fixer les honoraires et débours de l'expert et prévoyait la partie à qui il revenait la charge d'assumer lesdits dépens. Cette ordonnance n'était pas susceptible de recours. Aucune disposition ne prévoyait le caractère exécutoire de cette ordonnance. En effet, selon la jurisprudence Lassalette (CE, 17 juin 1983, rec. CE p. 260) l'ordonnance liquidant les dépens n'était pas considérée comme une décision juridictionnelle mais présentait le caractère d'une simple décision administrative.

Désormais, le décret prévoit que cette ordonnance est exécutoire dès son prononcé, et peut être recouvrée contre les personnes privées ou publiques par les voies de droit commun. Elle est susceptible de faire l'objet d'un recours dans un délai d'un mois.

Le nouvel article R. 761-5 du Code de justice administrative, prend en outre acte du changement de qualification de l'ordonnance de liquidation des dépens, et indique que désormais, la juridiction compétente pour connaître du recours contre ladite ordonnance sera un autre Tribunal Administratif que celui auquel appartient le Président qui a rendu l'Ordonnance litigieuse.

Ainsi l'article R. 761-5 du CJA améliore sensiblement l'intérêt que peut représenter une procédure en contestation de l'ordonnance liquidant les dépens.

En effet, les anciennes dispositions prévoyaient qu'en raison du caractère non juridictionnel de l'ordonnance dont s'agit, le recours contre ladite ordonnance devait être présenté devant la juridiction à laquelle appartenait le Président qui l'avait rendu.

La mise en oeuvre de cette procédure conduisait donc une chambre du Tribunal Administratif à se prononcer sur le bien fondé d'une ordonnance rendu par son Président de juridiction, ce qui permet d'expliquer sans doute le caractère fort peu développé de ce type de contentieux avant la réforme.

10) Sur l'introduction d'une procédure d'expertise « allégée » (nouveaux articles R625-2 et R.625-3 du CJA):

Le décret introduit une nouvelle procédure qui se rapproche des mesures d'instruction exécutées par un technicien prévu à l'article 238 du code de procédure civile :

Lorsqu'une question technique ne requiert pas d'investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu'elle commet de lui fournir un avis sur les points qu'elle détermine. Le consultant, à qui le dossier de l'instance n'est pas remis, n'a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l'égard des parties.

Cet avis est communiqué aux parties par la juridiction.

La formation de l'instruction peut inviter toute personne, dont la compétence ou les connaissances seraient de nature à l'éclairer utilement sur la solution à donner à un litige, à produire des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine. Cet avis est consigné par les parties et communiqué aux parties.

Cependant, contrairement au code de procédure civile, la récusation pour les techniciens n'est pas prévue.

De même, le décret ne prévoit pas un délai fixé par le juge pour encadrer la mission du technicien, ni une procédure contraignante pour la communication des documents.

Cette procédure d'expertise « allégée » est réservée, semble-t-il, à l'initiative du juge du fond, pour obtenir des réponses techniques appropriées dans des cas peu complexes. Celle-ci permet de s'émanciper des lourdeurs d'une procédure d'expertise classique puisqu'elle n'a pas à répondre au principe du contradictoire, les parties n'étant informées des conclusions de l'expert qu'une fois que celui-ci a rendu son avis.

Si cette procédure présente l'avantage de la célérité, il convient toutefois de constater qu'elle se soucie peu des droits des défendeurs, seule l'information des parties une fois l'avis rendu par l'expert étant sensé constituer une garantie pour ceux-ci.

Il me semble préjudiciable pour les droits de la défense que le Décret n'ait pas entendu encadrer plus précisément les conditions dans lesquelles la formation de jugement pourra avoir recours à cette procédure.

La notion de « question technique ne requérant pas d'investigation complexe » semble particulièrement souple.

11) Sur les dispositions diverses en matière d'expertise

Le Décret introduit dans le CJA un deuxième alinéa à l'article R. 621-3 qui rappelle expressément les termes du serment prêté par l'expert.

L'article R. 621-4 du CJA est modifié aux fins de permettre à l'expert judiciaire, qui n'a pas rempli sa mission ou qui ne dépose pas son rapport dans les délais impartis, de présenter ses observations au président de la juridiction avant que ne soit prononcé, éventuellement, son remplacement. Le Décret introduit donc le principe de la contradiction et du respect des droits de la défense dans cette procédure qui l'ignorait jusqu'à présent.

Enfin, les articles R. 621-5 et R. 621-6 sont modifiés aux fins de corriger certaines imprécisions de vocabulaire.

L'article R. 621-5 relatif aux causes d'empêchement des personnes désignées en tant qu'expert, prévoyait l'obligation pour les personnes désignées de faire connaître « à la juridiction » le fait que celle-ci ne jouissait pas de toutes les conditions d'impartialité requises. Le Décret vient préciser que c'est bien à l'attention du Président de la juridiction qu'il appartient de faire connaître les causes éventuelles d'empêchement. Il en va de même pour l'article R. 621-6 relatif à la récusation des experts. En effet, désormais, l'expert ou le sapiteur qui s'estime récusable devra le faire connaître au « Président de la juridiction » et non plus au « juge qui l'a commis ».