Le blog de Maitre Olivier-Louis SÉGUY

Selon les termes de l'article L. 1232-6 du Code du travail, l'employeur qui décide de licencier un salarié doit lui «notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception ».

Ainsi, au premier abord,, le licenciement annoncé verbalement ne devrait produire aucun effet en l'absence de notification par LRAR.

Mais le droit social ne saurait adopté une conception formaliste si éloignée des comportements humains souvent emprunts d'impulsivité.

Pour évacuer la plupart des ruptures brutales et irréfléchies, s'exprimant verbalement dans un mouvement d'humeur, la procédure de l'entretien préalable a été instituée.

Elle vise à instaurer un contexte de réflexion par la temporisation résultant des formalités à effectuer.

Quant à la jurisprudence elle semble s'exonérer du respect de la règle légale posée par l'article précité lorsqu'elle considère que « malgré son irrégularité, le licenciement verbal a pour effet de rompre le contrat de travail » (Soc. 12 mars 1992,n°1148D).

D'aucuns se sont posés la question de savoir si la rupture verbale du contrat de travail enlevait automatiquement toute cause réelle et sérieuse au licenciement.

Certains plaideurs espéraient par ce biais se débarrasser du licenciement verbal et imposer une lecture particulière à l'arrêt de la Cour de cassation en date du 6 mai 2009 (Soc., 6 mai 2009, n°08-40.395, F-P+B) selon laquelle le fait de rompre verbalement le contrat de travail n'aurait aucun effet juridique sur la régularité et la justification du licenciement grâce à sa notification par LRAR, quand bien même ladite lettre de licenciement n'aurait pas été réceptionnée par le salarié.

Dans cette affaire, il convient en premier lieu de prendre connaissance des moyens du pourvoi :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 2 avril 2007), que M. X... a été engagé par la société Ormeaudis à compter du 15 février 1989 par contrat à durée indéterminée en qualité d'employé de libre service deuxième degré ; qu'il exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable réceptions ; qu'après entretien préalable du 24 octobre 2003, l'employeur lui a notifié son licenciement par lettre recommandée du 28 octobre suivant, laquelle ayant été retournée à l'expéditeur, lui a été remise par huissier le 30 octobre ; que soutenant qu'il avait fait l'objet d'un licenciement verbal antérieurement à la réception de cette lettre, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ;

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir dit que son licenciement ne pouvait être qualifié de licenciement verbal et reposait sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que le licenciement prononcé verbalement est irrégulier et nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que l'envoi d'une lettre de licenciement ne peut exclure un licenciement verbal intervenu avant que le salarié n'ait connaissance de cette lettre ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-1 (L. 1232-6), L. 122-14-2 (L. 1232-6), L. 122-14-3 (L. 1232-1) et L. 122-14-4 (L. 1235-11) du code du travail ;

2°/ que le licenciement prononcé verbalement est irrégulier et nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'au demeurant, en excluant un licenciement verbal sans s'expliquer sur les circonstances dans lesquelles M. X... avait été conduit à regagner son domicile après s'être présenté à son travail le 30 octobre 2003, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-14-1 (L. 1232-6), L. 122-14-2 (L. 1232-6), L. 122-14-3 (L. 1232-1) et L. 122-14-4 (L. 1235-11) du code du travail ;

Ensuite, l'attendu de principe, comme toujours, mérite l'attention afin d'éviter toute erreur de compréhension. En l'espéce, il est formulé dans le termes suivants :

Mais attendu que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est à dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture ; que le licenciement verbal invoqué étant postérieur à l'expédition, le 28 octobre 2003, de la lettre de licenciement, l'arrêt se trouve légalement justifié ;

Ce motif conduit au rejet du pourvoi sous la considération que, dans le cas soumis, le licenciement verbal était postérieur à l'envoi de la notification de licenciement par lrar .

Ainsi, il en ressort que la Cour de cassation, rappelant que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, n'a pas considéré ici le licenciement verbal parce qu'il était intervenu après l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture.

Autrement dit, dans les cas où le licenciement verbal intervient avant l'envoi de la notification de licenciement, la rupture verbale du contrat par l'employeur correspond au licenciement à considérer comme tel , à l'exclusion des tentatives ultérieures de rattrapage.

Cette décision s'inscrit donc dans la continuité de la jurisprudence de la Chambre sociale puisqu'elle avait précédemment jugé que «  le fait pour un employeur de convoquer, après un licenciement verbal, le salarié à un entretien préalble et de lui notifier son licenciement ne régularise pas la rupture du contrat de travail qui reste sans cause réelle et sérieuse" (Soc., 17 fév. 2004, n°01-45659).

Auteur: Michel Huyette

Source: Paroles de juge

  En droit français, présumer quelque chose c'est considérer cette chose comme acquise tant que n'est pas rapportée la preuve contraire de nature à faire tomber la présomption. Par exemple, en droit civil, les parents sont présumés responsables pour les dégâts commis par leurs enfants mineurs. La victime des actes des enfants n'a rien à faire pour que soit engagée la responsabilité de leurs parents que de les désigner.

  La présomption d'innocence est donc une notion juridique qui signifie qu'une personne doit être considérée comme n'ayant rien fait de répréhensible tant que la preuve du comportement injustifié n'est pas rapportée. Ce principe est rappelé à divers endroits de notre législation.

  Dans le code civil, l'article 9 indique que "Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.". La conséquence mentionnée dans le même article est que "Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption d'innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte."

  Dans le domaine plus spécifique du droit pénal, l'article préliminaire du code de procédure pénale contient cette indication : "Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie. Les atteintes à sa présomption d'innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi."

  Le mécanisme de la présomption d'innocence a une conséquence juridique (et factuelle) très importante : quand une personne est soupçonnée d'avoir commis une infraction, ce n'est pas à elle d'apporter la preuve qu'elle n'a rien fait, c'est à l'accusation d'apporter des éléments démontrant son implication. Car dans bien des situations, il est impossible de démontrer quelque chose de négatif  (si votre voisin soutient qu'il vous a prêté 10000 euros que vous deviez lui rembourser au plus tard la semaine dernière, comment allez vous démontrer que cela n'est pas vrai ?).

 Faire bénéficier une plaignante de viol d'une "présomption de véracité" aboutirait à inverser totalement le mécanisme qui vient d'être décrit. Il serait considéré a priori que toute femme qui dénonce un homme pour avoir commis une agression sexuelle dit vrai, et que c'est à l'homme désigné par la plaignante de prouver qu'il n'a pas agressé. Mais comme souvent, surtout si la plainte est décalée dans le temps par rapport au moment de l'acte sexuel, il n'existe plus aucune trace physique de la relation sexuelle. Comment un homme, s'il a passé un moment avec une femme, et même s'il reconnaît l'existence d'une relation sexuelle avec elle, pourra-t-il démontrer qu'il ne lui a pas imposée ? Cela est de fait impossible, et c'est pourquoi un système de présomption de véracité, en ce qu'il emporte de conséquences juridiques, serait aberrant.

  Au-delà, comme je l'ai mentionné dans le précédent article, il ne faut pas perdre de vue que si, apparemment, il semble que la majorité des femmes qui dénoncent des agressions sexuelles rapportent des faits qui ont bien existé, ce n'est pas toujours le cas. Même à supposer qu'elles soient très peu nombreuses, il arrive que des femmes portent plainte pour viol et, dans un second temps, admettent le caractère mensonger de la dénonciation. Or le juge, même s'il a conscience que les cas de fausses déclaration sont seulement de 1 % (chiffre retenu uniquement pour la démonstration d'aujourd'hui), il se demande dans chaque dossier s'il n'a pas affaire à ce cas sur cent, avec toujours en tête la terrible crainte de l'erreur judiciaire.

  Et puis il ne faut pas oublier non plus que derrière un unique intitulé, le "viol", apparaissent au cas par cas des situations sensiblement différentes et qui ne peuvent pas être appréhendées avec une unique grille de lecture. Et que même quand le principe d'une relation sexuelle imposée est admis, il faut savoir ce qu'il en a été réellement.

  De la même façon, les mineurs les plus jeunes, et sauf à les imaginer tels qu'ils n'ont jamais été et ne seront jamais, peuvent se tromper, être influencés ou simplement mentir.

  Tout ceci impose donc une très grande prudence à l'occasion de chaque dossier.

  Pour illuster ceci voici quelques exemples concrets.

  Cas n° 1 = Une jeune femme, peu de temps après sa majorité, dénonce le mari de son assistante maternelle en faisant état de viols subis alors qu'elle était adolescente. Dans l'entourage, de nombreuses personnes s'étonnent parce que la jeune fille semblait avoir une relation très proche et très amicale avec lui notamment avant sa majorité. Le dossier et les débats à l'audience ont montré que dans un premier temps des relations sexuelles sans violence ont été imposées à la jeune fille, qui ont caractérisé pénalement un viol, mais que dans un second temps la même jeune fille, plus âgée, a recherché et donc accepté d'autres relations sexuelles avec le même homme. L'accusé a été déclaré coupable de viol sur une certaine période, puis acquitté sur une autre période précédent la majorité de la plaignante.

  Cas n° 2 = Un couple, par choix, a des pratiques sexuelles hors norme. Les deux l'acceptent et l'assument. Mais la femme porte plainte un jour en disant que lors d'une relation sexuelle, au départ consentie, elle n'a pas accepté l'un des actes sexuels et qu'il s'agit d'un viol. A l'issue des débats l'homme est reconnu coupable pour ne pas avoir demandé à la jeune femme si elle était d'accord pour cet acte là, mais il est condamné à une peine très faible, sans emprisonnement.

  Cas n° 3 = Une prostituée porte plainte pour viol en affirmant que si, par définition, elle a accepté une relation sexuelle avec un homme et accepté tout autant d'aller chez lui, au bout d'un moment il l'a retenue contre son gré et lui a imposé certains actes sexuels qu'elle n'a pas accepté à la diférence des premiers. Les débats n'ayant pas permis de savoir si la contrainte avait un temps remplacé la relation acceptée des deux côtés, l'homme est acquitté. Cela ne signifiant pas, bien sûr, que les prostituées ne peuvent pas être victimes de viol et n'ont pas droit à la protection de l'institution judiciaire.

  Cas n° 4 = Plusieurs adolescents se lient d'amitié avec un marginal qu'ils trouvent accueillant et intéressant. Or cet homme, comme il l'admettra dès ses auditions par la police, recherche des relations sexuelles avec des garçons proches de la majorité. Parmi les garçons qui le fréquentent, plusieurs portent plainte pour viol. La lecture du dossier montre que si pour certains de ces adolescents la relation sexuelle imposée ne fait aucun doute, pour l'un d'entre eux, pourtant plaignant, c'est moins simple. Et les débats confirment que cet adolescent, tout en continuant à dire du bout des lèvres qu'il a été violé, admet en même temps qu'il voulait découvrir ce qu'était une relation sexuelle avec un homme, autrement dit qu'il était d'accord, qu'il n'y eu aucune contrainte. Il n'est pas exclu que l'affirmation de l'existence d'un viol s'explique, pour partie, par la volonté de cacher à ses proches qu'il a été tenté par une relation homosexuelles qu'à distance il a perçu comme honteuse.

  Cas n° 5 = Une adolescente porte plainte pour agression sexuelle contre le travailleur social qui la suit. Elle affirme qu'il l'a conduite dans son appartement personnel dont elle décrit minutieusemet la chambre et le lit. Le fait d'amener une jeune fille suivie chez soi est tellement inconcevable de la part d'un travailleur social que l'intéressé est sérieusement soupçonné. Quelques semaines plus tard, l'adolescente vient expliquer qu'elle a totalement menti, et qu'en portant plainte elle a voulu se venger contre l'homme dont elle était amoureuse et qui refusait fermement ses avances. Notons en passant que l'éducateur a compris à quel point son erreur (il voulait récupérer chez lui un appareil photo et n'a pas voulu laisser la jeune fille seule dans la voiture) était idiote.

  Que conclure ? Tout simplement que dans un processus judiciaire la démarche doit toujours être la même, sans distinction selon la nature des faits dénoncés.

  Quand une plainte est déposée pour viol, elle doit toujours être prise très au sérieux. Mais l'attention qui y est apportée ne peut pas, ne doit pas anéantir le principe de la présomption d'innocence. Et il ne doit pas être mis en avant une quelconque présomption de véracité ou de crédibilité. Jamais une allégation de crime ne peut suffire pour considérer le crime comme établi.

  La nature humaine est tellement complexe qu'il faut être très prudent avant d'affirmer, à la seule lecture des medias, qu'il s'est passé ceci ou cela. La retenue s'impose donc tant que l'accusation n'a pas explicité les éléments en sa possession, et que la défense n'a pas présenté ses arguments. On sait les dégâts qui peuvent être occasionnés par des prises de position malencontreuses.

  Les principes fondamentaux qui viennent d'être rappelés n'ont rien à voir avec une écoute insuffisante des femmes, pas plus qu'ils ne démontrent une quelconque méfiance générale vis à vis de leurs allégations. Leur seul objectif, prioritaire, est autant que possible d'éviter les erreurs judiciaires. Et ils n'empêcheront jamais la justice, quand des faits graves sont suffisamment démontrés, de se montrer aussi sévère que nécessaire.

Sous ce titre, l'auteur a publié l'article paru dans Actuel-avocat ainsi qu'un livre édité par Stock, dans la collection Parti pris.

30/08/2010 - Vie des barreaux - Actuel-avocat La rage sécuritaire

Christian Charrière-Bournazel, ancien bâtonnier du barreau de Paris, répond à la tribune de Michèle Alliot-Marie, ministre de la justice et des libertés, publiée le 23 août dans les colonnes du Figaro.

Les Français se sont réjouis de l'arrêt prononcé le 30 juillet dernier par le Conseil constitutionnel déclarant plusieurs articles de lois inscrits dans le code pénal contraires à notre Constitution en ce qu'ils portent atteinte aux libertés fondamentales et aux droits de la défense.

Un projet "pire" que les lois actuellement en vigueur

La Chancellerie qui n'avait rien fait pour rendre nos gardes-à-vue conformes au droit européen issu des arrêts de la Cour de Strasbourg, allant jusqu'à prétendre qu'ils ne s'appliquaient pas à la France, a osé dire publiquement que cet arrêt confirmait la pertinence de son projet de réforme de la procédure pénale. C'est faux. Le projet est pire que les lois actuellement en vigueur telles que vient de les condamner le Conseil constitutionnel ! J'attends d'ailleurs une réponse argumentée sur ce point.

Madame le ministre d'État, garde des sceaux, "ministre de la justice et des libertés" (sic !), a écrit dans les colonnes du Figaro, daté du 23 août 2010 : "Il n'est pas de démocratie sans respect des règles inscrites dans les lois votées par les élus du peuple".

Certes ! Sauf si la loi est injuste parce que contraire aux normes juridiques inscrites dans la Constitution, dans les Déclarations des droits de la personne humaine, dans les conventions et les jurisprudences internationales auxquelles s'est soumis notre pays ... Un député socialiste, il y a trente ans, avait proclamé, du haut de la tribune de l'Assemblée, à l'intention de l'opposition, de droite à l'époque : "Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaires".

"Un long apologue de la politique sécuritaire"

Cette phrase avait été conspuée comme particulièrement choquante : elle revenait à nier qu'existe un ordre du droit supérieur aux fluctuations politiques et à l'alternance des majorités ; qu'un État ne demeure démocratique que s'il s'y conforme puisque cet ordre est fondé sur le respect de la personne humaine comme source et finalité de toute loi. Antigone opposait à la loi de Créon celle des dieux à laquelle il aurait dû se soumettre. La Révolution de 1789 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ont bouleversé l'ordre des pouvoirs : le roi a cessé d'être le mandataire de Dieu pour devenir le mandataire du peuple. Enfin est née la civilisation des droits de la personne humaine grâce à la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, reprise par la Déclaration européenne du 4 novembre 1950 et complétées, l'une et l'autre, par quantité de pactes internationaux, jusqu'à la Convention de Rome de 1998 instituant une Cour pénale internationale devant qui sont appelés à comparaître tous les auteurs de crimes de guerre, de génocides ou de crimes contre l'humanité, y compris les chefs d'État en exercice.

L'article de Madame le garde des sceaux est, en réalité, un long apologue de la politique sécuritaire du gouvernement auquel elle appartient sous l'autorité du président de la République et peut, sans être dénaturé, se résumer ainsi : ceux qui critiquent le gouvernement sont les complices des voleurs, des trafiquants et des agresseurs de policiers. Cette charge grossière se double d'un amalgame indigne d'une ancienne chargée de conférence à l'université de droit et titulaire de plusieurs doctorats. Elle assimile, en effet, la désobéissance civile, revendiquée par les avocats contre une directive européenne les obligeant à dénoncer leurs clients à l'incitation au meurtre de policiers proférée par un artiste.

"Est-il admissible (...) d'assimiler toute une communauté à quelques un de ses membres ?"

Je suis navré de constater une telle perte de sang-froid de la part d'une grande dame qui occupe et a occupé d'éminentes fonctions. Je serais horrifié qu'elle ait pensé un seul instant les phrases qu'elle a signées.

Notre société a un évident besoin de sécurité, surtout dans ses composantes les plus démunies et les plus faibles. Le respect de l'autre, en effet, doit être enseigné dès le plus jeune âge, dans le cercle familial et à l'école. Mais on ne saurait exiger de l'autre le respect si l'on ne commence par le respecter lui-même.

Peut-on considérer qu'ont été respectés des citoyens européens bénéficiant du Traité CE de 1957 et de tous ses pactes et protocoles successifs leur assurant la libre circulation dans les vingt-quatre États de l'Union, au moment où ils ont été renvoyés brutalement dans leur pays d'origine ?

Peut-on assimiler au respect dû à toute personne humaine le spectacle de femmes et d'enfants, que la misère avait contraints à s'expatrier, réduits à supplier la collectivité qu'on mette à leur disposition un terrain viable comme la loi l'exige ?

Est-il admissible, au regard de la civilisation des droits de la personne humaine, d'assimiler toute une communauté à quelques uns de ses membres, auteurs de délits, comme s'il existait une responsabilité collective ?

Le rappel de notre passé n'est pas injurieux, il est nécessaire : dans les années 30, près de 250.000 ressortissants de pays d'Europe de l'Est ont fui les pogroms, les persécutions et les discriminations pour trouver refuge en France. La plupart n'avait pas un sou, parlait à peine ou ne parlait pas notre langue. Ni les gouvernements d'avant 1936, ni celui du Front Populaire n'ont envisagé une seconde de les renvoyer dans leur pays d'origine. Ils venaient de Pologne, de Roumanie, de Hongrie. Nombre de leurs descendants font aujourd'hui honneur à la France. Je ne puis supporter l'idée que la France, aujourd'hui et demain, fasse honte à celles ou ceux de ces gens du voyage, venus d'Europe de l'Est, dont le fils ou le petit-fils sera peut-être un jour président de notre République.

Cette question est posée par un justiciable à la suite de l'expérience suivante:

-il recevait courant janvier 2008 une lettre formulaire "48SI" par laquelle lui était notifié le retrait de deux points à la suite de l'infraction du 15 février 2007, rappelé les précédentes pertes de points pour des infractions en date des 26 mars 2004 et 20 septembre 2005, était constaté le perte de validité de son permis de conduire et lui était enjoint de le restituer sous dix jours;

- n'ayant reçu aucun des éléments d'information prévus par la Loi, il saisissait le tribunal administratif le 8 mars 2008;

- l'administration concernée déposait un mémoire concluant au rejet de la requête sans justificatif à l'appui le 12 avril 2010;

- le tribunal saisi rendait son jugement le 17 juin 2010 annulant la décision contestée et donnait satisfaction au requerant, sans lui allouer la moindre indemnité au titre de l'art. L761-1 du Code de justice administrative.

A l'heure des économies applicables à tous les domaines, le justiciable qui se pose ainsi une telle question ne comprend pas qu'une juridiction, au regard de son budget de fonctionnement, puisse mettre deux ans pour constater que le dossier d'une administration est vide et encore trois mois de plus pour en tirer les conséquences. Dans ces conditions, son interrogation prend tout son sens et atteste du fossé qui sépare la JUSTICE d'un nombre toujours plus grands de justiciables.

Le service des Relations publiques de la Cour met à disposition un document relatif aux cinquante ans d'activité de la juridiction.

Il monte notamment que:

- plus de la moitié des arrêts rendus concernent 4 des 47 pays membres du Conseil de l'Europe, à savoir la Turquie (18,8%), l'Italie (16,5%), la Russie (7,7%) et la France (6,34%);

- sur le nombre total d'arrêts rendus depuis son installation, la Cour a constaté une violation de la Convention par un Etat membre dans 83% des cas et condamné l'Etat défendeur.

Le principe de subsidiarité, suivant lequel l'application de la Convention est confiée en premier lieu à chacun des Etats contractants (arrêt Handyside, 7.12.1976), est utilement rappelé.

Il exige de la part des juridictions des Etats contractants la prise en compte des règles issues de la Convention pour permettre leur application concrète (voir actualité de la garde à vue en France) et de la part des justiciables la revendication de leurs droits conventionnels au niveau interne.

Ce document se termine par l'indication que "l'avenir du système de la convention dépend d'une protection effective des droits fondamentaux au niveau national".

Ce propos conclusif ne doit pas rester une simple exhortation formelle, à tout le moins.

La "concrétude" relève de la responsablité de chacun.

Allez à la source.

Bonnes lecture, cogitation, comparaison, édification, consternation...

http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/668CADDF-F1B6-486D-BDBD-D66E9D9BCB9C/0/FactsAndFiguresFR.pdf

lettre publiée ici avec l'autorisation de son auteur :

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AD DARTEVELLE DARTEVELLE TEL FAX

Monsieur Christian CHARRIERE-BOURNAZEL

Bâtonnier de l'Ordre des Avocats

au Barreau de PARIS

11, Place Dauphine

75053 Paris CEDEX 01

Paris, le 18 novembre 2009

Monsieur le Bâtonnier et Cher Confrère,

J'ai pris connaissance avec stupéfaction, à la lecture de la presse, des déclarations qui auraient été faites par un représentant du syndicat « Synergie » des officiers de police, en réponse à vos protestations sur les conditions dans lesquelles se déroulent les gardes à vue en France.

Nous sommes de très nombreux avocats à avoir, depuis bien des années, mené tous les recours possibles visant à ce que la législation et les pratiques françaises évoluent dans le sens du respect des principes édictés par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

Ces combats judiciaires ont déjà permis quelques évolutions marquées notamment par la réforme des articles 63 et suivants du Code de Procédure Pénale, suite aux récriminations de la Cour de Strasbourg.

Votre courageuse intervention s'inscrit dans la lignée de nos multiples initiatives individuelles prises à chaque fois que nous étions en charge de la défense de la dignité de nos clients, que ceux-ci aient eu les moyens de nous rémunérer ou non.

Pour ma part, je n'ai vu dans vos propos que la critique d'un système et de règles de procédure et en aucun cas des attaques à l'encontre de la communauté des policiers ou un quelconque dénigrement de leur exercice professionnel.

Dans ce contexte, il est purement et simplement intolérable qu'un syndicat de police puisse tenir des propos aussi insultants et diffamatoires à l'égard de l'ensemble des avocats en fustigeant le prétendu intérêt « commercial » que nous aurions à dénoncer les atteintes à la dignité, alors même que la dignité des personnes ne saurait se réduire à l'intérêt d'un client particulier.

Prétendre que quand il s'agit de la dignité des justiciables, le déploiement de nos compétences, se ferait à l'aune du montant de nos honoraires, est particulièrement insultant, notamment à l'égard des plus jeunes d'entre nous qui, inlassablement et dans des conditions de rémunération souvent dérisoires, s'appliquent à respecter le serment qu'ils ont prêté d'exercer leurs fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité.

Nous ne pouvons accepter que ce serment soit à ce point attaqué et pour finir nié.

C'est pourquoi, et alors que pour ma part j'estime que ces propos, s'ils ont effectivement été tenus, mériteraient d'être poursuivis, je pense traduire l'attente de bon nombre de nos confrères en vous disant que nous espérons de votre part une réaction à la hauteur de l'atteinte qui vient d'être portée à l'honneur de tous les avocats.

Je vous prie de croire, Monsieur le Bâtonnier et Cher Confrère, à l'assurance de mes sentiments les plus confraternels.

Bernard DARTEVELLE

Candidat aux élections des membres du Conseil de

l'Ordre des Avocats au Barreau de Paris

DARTEVELLE SIG SEULE

Pour fournir matière à reflexion, et sous la précision que Madame l'Avocat général Comaret, lors de l'examen de la demande de révision de l'affaire Dills par la Cour de cassation, avait indiqué qu'au XXIème siècle la culpabilité pénale devait être fondée sur des éléments objectifs et vérifiables même en présence d'aveux, deux articles de presse vous sont soumis ci-après:

-1- Publié le 30/03/2009 à 09:14 Le Point.fr (AFP)

Meurtre : un homme confondu par un test ADN innocenté cinq ans plus tard

Les analyses ADN sont-elles sûres à 100 % ?

C'est la question qui se pose après qu'un homme mis en examen en 2004 pour le meurtre de son épouse sur la base d'une analyse de son ADN mitochondrial a été définitivement mis hors de cause, une information révélée vendredi soir par le procureur de la République de Mulhouse.

Le 26 décembre 2002, le corps découpé en morceaux d'une femme de 39 ans a été découvert dans des sacs sur une friche de la ville.

L'analyse génétique d'un cheveu retrouvé dans sa main a conduit en 2003 à la mise en examen de son mari qui avait passé plusieurs mois en détention préventive, avant d'être placé sous contrôle judiciaire en 2005.

Deux types de tests ADN

Les traces d'ADN mitochondrial correspondaient à son empreinte génétique, mais l'expertise n'indiquait pas la possibilité qu'une autre personne puisse avoir la même.

La consultation, en 2007, du Fichier national automatisé des empreintes génétiques (Fnaeg) a finalement permis d'attribuer l'ADN retrouvé à un homme connu pour des faits de proxénétisme et décédé. Le mari de la victime et l'autre homme, sans lien de parenté, avaient le même profil d'ADN mitochondrial.

La fiabilité d'un test dépend en fait du type d'ADN utilisé. L'ADN mitochondrial, qui provient de la superficie de la cellule, peut être partagé par deux personnes sans lien de parenté, alors que le test d'ADN provenant du noyau d'une cellule semble très fiable.

-2-La Dépêche 29.03.2009 (M. Nadmi)

Emprisonné à cause d'un simple test ADN

La molécule connaît deux ratés.

L'ADN a joué de vilains tours aux enquêteurs de la police scientifique allemande. Oubliant qu'il fallait manipuler la molécule avec une extrême précaution, ils ont traqué pendant 16 ans une tueuse en série qui n'existait pas.

L'ADN de « la tueuse fantôme » avait été retrouvée sur 32 scènes de crimes outre-Rhin et mais aussi en Autriche. Sans oublier la France où, en 2004, le fameux ADN avait été repéré sur une arme factice utilisée lors d'un vol avec violence.

Comment une molécule peut-elle autant voyager et rester sourde aux tests d'identifications ? C'est simple : les bâtonnets pour prélever l'ADN étaient contaminés. Ils portaient le matériel génétique d'une employée de la société qui fabrique ces outils de prélèvements. Une employée reconnue totalement innocente.

Des mois d'emprisonnement pour rien

Côté français, autre grave méprise liée à l'ADN. À Mulhouse, un homme mis en examen en 2004 pour le meurtre de sa femme après une analyse de son ADN a été définitivement mis hors de cause. Le 26 décembre 2002, le corps découpé en morceaux d'une femme de 39 ans avait été découvert dans des sacs sur une friche de la ville.

L'analyse génétique d'un cheveu retrouvé dans la main de la victime avait conduit en 2003 à la mise en examen de son mari. Ce dernier a fait plusieurs mois de détention préventive avant d'être placé sous contrôle judiciaire en 2005. Des mois d'emprisonnement pour rien car les enquêteurs se sont trompés. Au lieu de travailler sur l'ADN du noyau de la cellule, ils ont préféré analyser l'ADN mitochondrial, c'est-à-dire le code génétique de la mitochondrie qui est une des nombreuses entités de la cellule - son rôle est de stocker et fournir l'énergie nécessaire au fonctionnement de la cellule.

Mais contrairement à l'ADN du noyau de la cellule, l'ADN de la mitochondrie est tout sauf unique. Et malheureusement pour les policiers, le mari et le vrai meurtrier avaient le même ADN mitochondrial. Ce dernier, un homme connu pour des faits de proxénétisme et décédé depuis, a pu être identifié en 2007 grâce au fichier national des empreintes génétiques.

Extrait de l'intervention relative à la Qualité de la Justice par Madame Dominique Commaret, avocat général près la Cour de cassation

"LE CONTRÔLE HIÉRARCHIQUE

Venons-en maintenant au contrôle hiérarchique, dernier volet du contrôle interne, dans ses diverses expressions que sont l'évaluation, l'affectation, l'inspection, et l'exercice des pouvoirs pré-disciplinaires.

A) L'évaluation

L'activité professionnelle de chaque magistrat fait l'objet d'une évaluation tous les deux ans, voire même d'une évaluation annuelle lorsqu'il est présenté à l'avancement. Cette évaluation, qui détaille les appréciations sous différentes rubriques et les affecte d'un coefficient allant de l'insuffisant à l'exceptionnel, s'opère selon une procédure contradictoire, avec des possibilités de recours gracieux ou contentieux (6). Les précautions prises témoignent de l'importance de la notation, qui conditionne l'avancement et l'accès à d'autres fonctions, mais aussi constitue ou devrait constituer un outil de prévention des défaillances individuelles.

Force est de reconnaître cependant que la situation n'est pas très satisfaisante :

- la grille d'évaluation a été refondue il y a quelques années pour permettre une description plus détaillée et plus objective des qualités du magistrat et des réserves émises, mais elle ne comporte pas de paragraphe évaluatif de la déontologie professionnelle.

- la commission d'avancement qui examine annuellement les dossiers de tous les magistrats présentés par les chefs de cour en vue d'un avancement ou d'une inscription sur une liste d'aptitude à certains fonctions, constate régulièrement l'abus des superlatifs, parfois exclusivement destinés à hâter le changement de ressort, l'existence de distorsions entre les appréciations littérales et les grilles analytiques, ou encore le caractère par trop sommaire de certaines évaluations. Elle insiste aussi sur la nécessité d'établir contradictoirement avant tout changement de juridiction ou de fonctions un état du service quitté, état qui devrait être adressé au chef de la cour dans laquelle le magistrat est nommé puis annexé à l'évaluation suivante.

Car, pour être objective et complète, l'évaluation suppose, en amont, l'existence d'un état des lieux, puis la détermination d'objectifs clairs et partagés, la définition d'indicateurs chiffrés mesurant non seulement la production et les délais mais aussi l'engagement personnel, la qualité des réponses apportées, et en aval, la vérification de l'adéquation des résultats obtenus aux objectifs convenus.

B) Les pouvoirs administratifs des chefs de juridiction : affectation et inspection

Le Code de l'organisation judiciaire confie aux chefs de juridiction le soin de répartir les magistrats placés sous leur autorité dans les différents services, en fonction des besoins de la juridiction (articles R. 311-14 et s, R. 311-24 et s du Code de l'organisation judiciaire). Ce pouvoir s'exerce notamment, vis à vis des juges du siège, par l'établissement de l'ordonnance de roulement, prise après avis de l'assemblée générale Instrument de rapprochement des compétences de chacun au service de la spécialisation juridique nécessaire dans un tribunal, cet acte d'administration judiciaire organise de manière souple l'adéquation optimale des moyens aux fonctions, mais il peut incontestablement menacer l'indépendance d'un juge, sans que celui-ci ne dispose du moindre recours contre une décision arbitraire de mise à l'écart, d'autant que le président peut siéger à tout moment dans n'importe quelle chambre au lieu et place d'un de ses magistrats, quand il le juge convenable. Vous avez, Mme le rapporteur général, fort bien souligné ce danger auquel je ne vois guère d'autre prévention que celle du choix particulièrement sélectif des candidats aux fonctions de direction d'une juridiction, sauf à inscrire dans nos textes le principe du "juge naturel" comme en Espagne, en Italie ou au Portugal.

A côté de ce rôle dans l'affectation, les chefs de cour et de juridiction disposent du pouvoir d'inspection sur les juridictions de leur ressort, afin de "s'assurer de la bonne administration des services judiciaires et de l'expédition normale des affaires". Ils doivent en outre chaque année rendre compte des constatations qu'ils ont faites dans un rapport transmis selon le cas à la cour d'appel soit au ministre de la justice.

En réalité, le nombre, assez réduit, de ces inspections hiérarchiques, n'est pas compensé par l'exercice du pouvoir d'inspection de l'ensemble des juridictions et services dont dispose l'Inspection générale des services judiciaires. Ce service, directement rattaché au ministre, consacre en effet l'essentiel de ses moyens à l'exécution des missions thématiques nombreuses ou des enquêtes administratives pré-disciplinaires que lui confie le Garde des Sceaux.

C) Les pouvoirs para-disciplinaires et de saisine de l'instance disciplinaire

En cas de manquement constaté à la déontologie, l'ordonnance statutaire confère au chef de cour le pouvoir d'adresser au magistrat défaillant placé sous son autorité un avertissement, avertissement retiré du dossier au bout d'un délai de trois ans et qui, dans la pratique, est généralement précédé d'une ou de plusieurs mises en garde.

Les chefs de cour peuvent désormais saisir directement le CSM de tout manquement d'un magistrat à ses devoirs. Jusqu'au 1/01/02, seul le ministre de la justice disposait de cette faculté, qui a été partagée pour écarter le reproche de captation du pouvoir disciplinaire par le politique.

Ce pouvoir de saisine directe vient d'être utilisé pour la première fois il y a quelques jours. Quant aux avertissements délivrés, les dernières statistiques parues expriment un usage très limité, de l'ordre d'une dizaine par an, nombre analogue aux saisines de l'instance disciplinaire. La grande majorité de ces avertissements concerne des insuffisances professionnelles, autrement dit des retards importants dans la prise de décisions. Il n'est pas certain que ces chiffres reflètent le comportement vertueux de l'ensemble du corps judiciaire. Certains manquements ne sont jamais dénoncés ou le sont avec retard.

De même, nombre de réclamations des usagers, transmises aux chefs de cour soit directement soit par le ministre destinataire, sont traitées sans soin, au cas par cas, sans vision d'ensemble, et finissent par donner corps à ces escouades de grands brûlés judiciaires qui hantent leur vie durant nos prétoires pour faire reconnaître leur droit. Il y a là pourtant une source non négligeable de renseignements sur les difficultés que peuvent connaître tel ou tel juge, tel ou tel service, source qui demeure peu exploitée.

Au demeurant, aucun organisme n'a aujourd'hui véritablement vocation à répondre à la nécessité d'une veille déontologique. Une formation particulière du CSM pourrait-elle être directement consultée par les magistrats et rendre des avis ? Il faudrait une réforme constitutionnelle. Et n'y a t'il pas un risque de friction, voire de contradiction, avec le pouvoir disciplinaire proprement dit ? Devrait-on alors externaliser cette veille et s'inspirer de l'exemple du Comité consultatif de déontologie judiciaire constitué, au Canada, de 9 juges élus pour un mandat de 3 ans et donnant des consultations téléphoniques ou électroniques sur les sujets qui leur sont soumis ?

Doit-on créer une commission nationale de la déontologie, à l'instar de ce qui existe, depuis une loi du 6/06/00, en matière de sécurité, i.e. une autorité administrative indépendante chargée de recevoir, avec ou sans filtrage, les réclamations des usagers, d'en étudier le bien-fondé, de dénoncer le cas échéant les manquements et infractions aux autorités compétentes et de produire, en cas d'inaction de leur part, des recommandations et avis rendus publics ?

CONCLUSION

Toutes ces interrogations volontairement laissées en suspens disent assez la perfectibilité de ces instruments de contrôle et de prévention, perfectibilité à laquelle contribuent indiscutablement les échanges comparatistes comme ceux d'aujourd'hui. Mais je voudrais d'un mot illustrer leur dimension constitutionnelle et répondre précisément à l'interrogation finale de Mme le rapporteur général.

Malgré les restrictions dont est assortie la saisine du Conseil Constitutionnel français, ce dernier exerce un contrôle automatique de constitutionnalité sur les lois organiques que sont notamment les textes relatifs au statut des magistrats.

Une loi de ce type a récemment institué la possibilité pour des personnes exerçant un métier, de faire acte de candidature aux fonctions de juge de proximité. Il s'agit d'un juge à temps partiel nommé après un stage d'une durée variable selon les besoins de formation des candidats (7) et compétent pour trancher seul, au civil, des litiges portant sur moins de 1500 euros ou pour sanctionner des contraventions mineures.

Le Conseil constitutionnel a rendu à propos de cette loi, le 20 février dernier, une décision comportant à la fois une censure et deux réserves d'interprétation :

- il a déclaré partiellement non conforme aux exigences constitutionnelles la disposition de la loi qui définissait trop largement les personnes susceptibles de présenter leur candidature à ces fonctions, sans exiger systématiquement d'elles des connaissances et une expérience professionnelle avérées dans le domaine juridique.

- s'agissant de la formation probatoire à l'issue de laquelle le CSM peut rejeter une candidature, le haut conseil a émis une réserve qualitative en énonçant que la compétence juridique et l'aptitude à juger du candidat devraient être "strictement appréciées" et que le nombre de postes offerts chaque année ne devrait pas constituer la référence exclusive du niveau requis ;

- enfin il a précisé les modalités de l'exercice concomitant d'activités professionnelles, pour satisfaire aux exigences d'indépendance, d'impartialité et de dignité, au visa notamment de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui porte, en droit interne, les exigences du procès équitable.

Ainsi s'exprime l'attention sourcilleuse que l'organe de contrôle de constitutionnalité porte aux questions de prévention.

1. CSM - Siège 20/07/94

2. Cour européenne, E/Suisse, requête n° 10279, RTDH 1995 p 225.

3. "En vertu du principe fondamental qui garantit l'indépendance des magistrats du siège, leurs décisions juridictionnelles ne peuvent être critiquées, dans les motifs et dans le dispositif qu'elles comportent, que par le seul exercice des voies de recours prévues par la loi ; la juridiction disciplinaire ne saurait en connaître" (CSM 8.02.81, Gaz. Pal. 21/02/81 p 115)

4. Ces concours sont ouverts aux candidats de plus 35 ou 50 ans, justifiant d'une activité qualifiante durant plus de 10 ou 15 ans.

5. Ces candidatures à l'intégration directe sont examinées par la commission d'avancement, composée de 20 magistrats, membres de droit à raison de leur qualité ou élus par leurs pairs. Celles qui sont retenues, le plus souvent après un stage probatoire et un entretien permettant au jury de classement de sortie de l'ENM de mesurer les aptitudes et l'adaptabilité du candidat, concernent pour l'essentiel des greffiers en chef, des avocats, des professeurs des facultés de droit, et quelques rares juristes du secteur privé disposant d'une expérience spécialisée constituant un véritable apport de compétences pour le corps judiciaire.

6. Interviennent successivement dans ce processus :

- une note préalable rédigée par le magistrat qui décrit ses activités et recense les formations qu'il a suivies ;

- un entretien avec le président de la juridiction pour le magistrat du siège ou le procureur de la République pour le parquetier, entretien au cours duquel l'activité du magistrat est examinée et dont la teneur est résumée dans un document annexé à la proposition d'évaluation faite par ce dernier et communiquée au premier président de la cour d'appel ou au procureur général ;

- recueil des avis de tous ceux qui ont eu à connaître de l'activité du juge ;

- rédaction par le premier président ou le procureur général, autorités d'évaluation, d'une note de synthèse exprimant, par des appréciations littérales et chiffrées, les qualités professionnelles du magistrat évalué, les réserves émises, les fonctions auxquelles il est apte et, le cas échéant, ses besoins de formation ;

- communication de cette note et de ses annexes au magistrat concerné qui peut, sous huitaine, formuler des observations écrites, auxquelles il doit être répondu, puis contester l'évaluation définitive ;

- cette contestation est soumise à la commission d'avancement qui émet, après examen, soit un avis de rejet s'il y a absence d'erreur manifeste d'appréciation de la part de l'évaluateur, soit un avis motivé favorable, qui est joint au dossier du magistrat ;

- cet avis peut encore faire l'objet d'un contentieux administratif devant le Conseil État

7. Une semaine de formation est obligatoirement requise, durée qui peut être augmentée, selon les besoins, de 16 jours répartis sur une période de 8 semaines, et précédée d'un stage probatoire de 24 jours à effectuer sur une période de 3 mois à l'issue duquel le CSM se prononce par un avis qui lie l'autorité de nomination."

Pour accéder à l'intégralité du texte: http://www.courdecassation.fr/formation_br_42003_2035/commaret_avocat_8294.html

Extrait de l'intervention relative à la qualité de la Justice de Madame Dominique Commaret, avocat général près la Cour de cassation

" LES GARDES-FOUS

Pour garantir l'indépendance et l'impartialité des juges, l'ordonnance relative au statut des magistrats, le Code d'organisation judiciaire et les textes de procédure ont mis en place un certain nombre de règles d'incompatibilités, de déport, de récusation et de mobilité.

A) La prévention statutaire

L'ordonnance statutaire affirme en premier lieu l'incompatibilité de l'exercice des fonctions de magistrat avec l'exercice d'une autre fonction publique, d'une activité salariée, de fonctions électives.

Les professions juridiques d'avocat, d'avoué, de notaire, d'huissier, de greffier, d'administrateur judiciaire ou de mandataire liquidateur lui sont interdites et, s'il est directement intégré dans la magistrature après avoir exercé l'une de ces professions, il ne peut être nommé dans son ancien ressort de compétence pendant une durée minimale de 5 ans. La loi organique du 25/06/01 relative au statut de la magistrature à, en outre, posé le principe de l'interdiction des activités d'arbitrage, sauf dérogations expresses prévues par la loi.

A noter encore que les conjoints, parents et alliés jusqu'au degré d'oncle et de neveu ne peuvent être simultanément membres d'un même tribunal ou d'une même cour en quelque qualité que ce soit, sauf dispense accordée par décret et interdiction subséquente de siéger dans une même cause. Aucune dispense ne peut être accordée lorsque la juridiction ne comprend qu'une chambre ou lorsque l'un des familiers précités est chef de juridiction..

B) La prévention procédurale

Cette prévention statutaire générale est complétée par une prévention procédurale, qui s'applique à l'occasion d'une instance particulière. Cette dernière se dédouble en une prévention spontanée, l'abstention laissée à l'appréciation du magistrat lui-même lorsqu'il "suppose, en sa personne, une cause de récusation ou estime en conscience devoir s'abstenir", et une prévention provoquée, la récusation ou la requête en suspicion légitime, à l'initiative des parties qui craignent l'absence d'objectivité d'un juge ou d'une juridiction. L'économie de ces dispositifs est de prévenir les risques de partialité, en interdisant de statuer lorsque le juge ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation, un lien d'alliance, de parenté, d'amitié ou d'inimitié, de subordination vis à vis de l'une des parties, ou lorsque le juge a acquis une connaissance préalable de l'affaire.

Toutes ces situations de conflits d'intérêt ne sont exprimées qu'en considération de la situation du juge et de son conjoint. Les textes, obsolètes, devraient viser aujourd'hui les situations de concubinage et les pactes civils de solidarité, conclus entre deux personnes physiques, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. Rédigés de plus en termes différents d'un code à l'autre, ils mériteraient d'être unifiés.

C) L'obligation de mobilité

Également inscrite dans l'ordonnance statutaire, l'obligation de mobilité permet d'éviter à la fois la routine et une trop grande personnalisation des fonctions, qui affadissent les compétences et la vigilance, mais aussi l'enfermement dans un réseau relationnel trop dense, peu propice à la distance nécessaire : à l'heure actuelle, nul magistrat ne peut être promu au premier grade de la hiérarchie judiciaire dans la juridiction où il est affecté depuis plus de 5 ans, de même qu'il ne peut accéder aux fonctions de chef de cette juridiction. Et il n'est pas possible, depuis le 1/01/02, demeurer chef de juridiction, chef de cour, juge d'instruction, juge des enfants ou juge de l'application des peines dans le même ressort respectivement pendant plus de 7 ou 10 ans."