En droit commun, la preuve incombe au débiteur de l'obligation.

L'article 9 du Code de procédure civile prévoit ainsi qu'il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention.

En matière d'heures supplémentaires, la charge de la preuve est répartie entre les parties.

C'est l'Article L.3171-4 du Code du travail (ancien Article L212-1-1) qui s'applique en l'espèce et qui dispose qu' "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié".

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de cet Article qu'il revient au salarié de fournir au juge les éléments de nature à "amorcer le débat", c'est à dire susceptible de démontrer les heures supplémentaires qu'il a effectuées.

Il peut s'agit d'attestations relatives à l'horaire de travail qui était celui du salarié, ou encore de relevés d'heures, fiches de pointage et disques chronotachygraphes pour les chauffeurs routiers.

La preuve des heures supplémentaires étant parfois difficile, les salariés pourront aussi produirent des preuves qu'ils auront constituées telles que des tableaux récapitulatifs des heures de travail.

La jurisprudence apparaît toutefois réservée quant à ce mode de preuve.

Il reviendra ensuite à l'employeur de contredire le chiffrage proposé par le salarié, en prouvant que ce dernier s'est bien conformé à l'horaire de travail contractuellement prévu et qu'il n'a pas réalisé d'heures supplémentaires.

Cet équilibre de la charge de la preuve a également été consacré par un arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 février 2004, lequel précise que l'employeur doit fournir au Juge des éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié, en rappelant que ce dernier doit, pour sa part, fournir au juge les éléments pouvant étayer sa demande.

Récemment, la Cour de cassation a apporté une précision importante concernant l'hypothèse où les éléments fournis par le salarié ne sont contredits par aucun élément probant de la part de l'employeur.

Il s'agit d'un arrêt rendu le 16 septembre 2009 par lequel la Cour de cassation a estimé que la preuve des heures supplémentaires était établie lorsque la demande en paiement du salarié était étayée de divers éléments et que l'employeur ne fournissait aucun élément sérieux pour les contredire.

Il revient ainsi au juge de tirer les conséquences de la carence probatoire de l'employeur, surtout lorsque le salarié a été en mesure d'établir une réclamation précise et chiffrée, étayée par des éléments susceptibles de constituer, à tout le moins, un commencement de preuve sérieux.