Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

La fameuse coupe du slalom des professions juridiques sera bientôt remise en jeu !

La Juriscup de ski 2010 se déroulera les 13 et 14 mars 2010 à SuperDévoluy (HAUTES-ALPES).

Tous les juristes peuvent participer !

Pour vous inscrire, le formulaire est à télécharger ci après.

Pour voir la Coupe de l'édition 2009, cliquez ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence.

Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés. I

nternet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans quelles conditions un client peut-il opposer à un artisan ou à une entreprise du Bâtiment une « retenue de garantie » ? Il s'agit là d'une question extrêmement pratique et les éléments de réponse développés ci-après pourront servir à l'ensemble des adhérents de la CAPEB 04 au quotidien.

Tous les adhérents ont en effet été confrontés à des clients qui retiennent d'office 5% du montant des factures au titre de la « retenue de garantie » qui est devenue une notion juridique totalement galvaudée.

La retenue de garantie est définie par l'article 1e al. 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 de la manière suivante :

« Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ».

Il existe en effet une véritable croyance populaire, presque une légende urbaine, selon laquelle la retenue de garantie de 5 % peut être pratiquée sans condition et imposée à l'entrepreneur.

Or, la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 dispose exactement le contraire. Il résulte en effet de l'article 1e al. 2 que, pour pouvoir pratiquer une retenue de garantie, le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

A défaut de consignation, aucune garantie n'est opposable à l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage doit régler l'intégralité des travaux s'ils ont été exécutés et ce même si subsistent des réserves à la réception.

Lorsqu'à la signature du marché le client demande la mise en place d'une retenue de garantie, l'entrepreneur peut donc exiger une consignation des montants correspondants ou fournir une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret (Article 1e de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971). La plupart des banques proposent ce service et le facturent à des tarifs plutôt élevés.

Dans le cas où la retenue de garantie a été dument consignée, l'article 2 de la loi susvisée prévoit que :

« A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts ».

La retenue de garantie n'est donc pas effectuée pour un temps indéfini et l'entrepreneur peut, en l'absence d'opposition du maître de l'ouvrage, obtenir paiement à l'issue du délai d'un an prévu par la loi.

Conscient que l'opposition peut être abusive, le législateur a même prévu une sanction par l'allocation de dommages et intérêts à l'entrepreneur qui en aurait subi un préjudice.

Il est à noter par ailleurs que les contrats ne peuvent déroger aux articles 1e et 2 de la loi de 1971 ce qui signifie que les parties ne peuvent imaginer et mettre en place des mécanismes différents prévoyant notamment la retenue d'un pourcentage supérieur à 5 % (Article 3).

En revanche, dans le silence du contrat, aucune retenue ne peut être pratiquée à la seule initiative du maître de l'ouvrage.

L'article 4 prévoit quant à lui que « la présente loi est applicable aux conventions de sous-traitance » ce qui signifie qu'un sous-traitant ne peut être soumis, par l'entrepreneur principal, à retenue de garantie en l'absence de consignation.

En conclusion, nous pouvons donner pour conseil pratique aux adhérents qui se heurteraient à un maître d'ouvrage invoquant indument le bénéfice de la retenue de garantie de rappeler courtoisement à celui-ci les termes de la loi et, en cas de persistance du refus de règlement, de procéder par voie de mise en demeure en recommandé avec accusé de réception.

LES OBLIGATIONS DE CONSERVATION DES DOCUMENTS CONTRACTUELS, COMPTABLES, SOCIAUX ET FISCAUX PAR LES ARTISANS ET COMMERCANTS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB)

des Alpes de Haute Provence

Aline COSSON,

Etudiante en MASTER Juriste d'entreprise, Faculté de Droit François Rabelais, Université de TOUR,

Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

1. DOCUMENTS CONTRACTUELS

Contrats Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Contrat conclu entre commerçants et entre commerçants et non commerçants 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Contrat d'acquisition et de cession de bien immobilier et foncier 30 ans Article 2272 du Code civil

Correspondance commerciale (bon de commande, bon de livraison...) 10 ans à compter de la clôture de l'exercice comptable Article L.123-22 du Code de commerce

Document bancaire (relevé bancaire, talon de chèque ...) 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Document établi pour le transport de marchandise 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

L'archivage électronique :

Depuis la loi du 13 mars 2000 il est devenu possible de réaliser des archives électroniques.

L'Association Française de Normalisation (AFNOR) a instauré la norme NF Z 42-0123 qui s'applique aussi bien aux documents papiers dématérialisés qu'aux documents déjà sous forme numérique.

Cette norme technique sur l'archivage vise à créer un standard en la matière qui donne un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en œuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci.

Les données peuvent ensuite être stockées sur un support de type non réinscriptible (comme les supports WORM). Elles deviennent donc inaltérables et non modifiables.

L'archive ainsi constituée est donc fidèle à l'original.

Il est donc primordial, face à un fournisseur de moyens d'archivage électronique, de s'assurer que le produit proposé respecte cette norme incontournable.

2. DOCUMENTS COMPTABLES

Documents comptables Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Livre-journal, grand-livre, livre inventaire 10 ans à compter de la date de la dernière opération qui y est enregistrée Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Comptes annuels (bilan, CR, annexes) 10 ans à conserver en original à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Honoraire client 10 ans à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 du Code de commerce

Bulletin de paie (pièce justificative comptable) 10 ans à compter de l'exercice de comptabilisation Article L. 123-22 du Code de commerce

Facture client 10 ans à compter de la date de clôture de l'exercice sur lequel elle a été comptabilisée.

Si le client n'est pas commerçant : recommandation de conservation de la facture pendant 30 ans Article L.123-22 du Code de commerce

Facture fournisseur 10 ans à compter de l'exercice comptable. Se sont de véritables pièces comptables justificatives.

Par prudence, conservez toujours les originaux de vos factures fournisseurs. Car de toute manière, celles qui vous ont donné droit à déduction de TVA doivent être conservées pendant 6 ans en original pour être transmises, le cas échéant, à l'Administration fiscale.

Si votre fournisseur n'est pas commerçant, le délai de conservation est porté à 30 ans. Article L.123-22 du Code de commerce

Facture relative à l'acquisition de biens figurant dans le bilan 3ans après l'achèvement de la période d'amortissement ou après l'exercice d'imputation en cas d'exercice déficitaire et d'amortissement réputé différé

Au-delà de ce délai, vous pouvez conserver les factures en copie, sous réserve d'un éventuel litige avec un fournisseur non commerçant.

3. DOCUMENTS FISCAUX

Documents fiscaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Justificatifs de T.V.A 10 ans à compter de leur établissement Article L.123-22 du Code de commerce

Déclaration d'impôt (IS ou IR) 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs des réductions et déductions demandées 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Déclaration et calcul de T.V.A 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Avis d'imposition 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs du règlement des impôts 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Le délai est de 6 ans pour les documents de toute nature nécessaires au contrôle des déclarations souscrites ou sur lesquels l'administration peut exercer son droit de communication à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres comptables, ou de la date à laquelle les documents ont été établis.

En effet il résulte de l'article L.186 du Code de justice administrative que :

Article L.186 du Code de justice administrative

Lorsqu'il n'est pas expressément prévu de délai de prescription plus court ou plus long, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à l'expiration de la sixième année suivant celle du fait générateur de l'impôt.

Cette obligation est applicable quelque soit le support utilisé pour la conservation des documents y compris s'il est magnétique.

L'action en recouvrement se prescrit par quatre ans dans les termes de l'article L. 274 du Code de justice administrative :

Article L. 274 du Code de justice administrative

Les comptables du Trésor qui n'ont fait aucune poursuite contre un contribuable retardataire pendant quatre années consécutives, à partir du jour de la mise en recouvrement du rôle perdent leur recours et sont déchus de tous droits et de toute action contre ce redevable.

Le délai de quatre ans mentionné au premier alinéa, par lequel se prescrit l'action en vue du recouvrement, est interrompu par tous actes comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous autres actes interruptifs de la prescription.

3. DOCUMENTS SOCIAUX

Documents sociaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Statuts, annexes et pièces modificatives 5 ans à compter de la radiation de la société du registre du commerce

et des sociétés Article 2224 du Code civil

Convocations, feuilles de présence et pouvoirs 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Ordres et registres de mouvements de titres 5 ans Article 2224 du Code civil

Rapports du gérant ou du conseil d'administration 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Rapports des commissaires aux comptes 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Registre des procès-verbaux d'assemblées et/ou de conseil d'administration 5 ans à compter du dernier procès-verbal enregistré Article 2224 du Code civil

4. LES SANCTIONS

Il n'existe pas de sanction spécifique à la non conservation des documents d'entreprise, cependant en fonction des circonstances plusieurs peines peuvent être applicables :

4.1 En matière fiscale

L'article 1734 du Code général des impôts dispose que l'absence de tenue, la destruction avant les délais prescrits ou le refus de communiquer les documents soumis au droit de communication est punie d'une amende de 1 500 €.

Cependant, cette amende est écartée lorsque ces agissements constituent une opposition individuelle au contrôle fiscal entraînant une évaluation d'office et punie par des sanctions spécifiques.

L'article 1746 du Code général des impôts précise que quiconque met les agents habilités à constater les infractions à la législation des impôts dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions est puni d'une amende de 25 000 € (de 75 à 7 500 € pour les infractions antérieures au 1er janvier 2006), prononcée par le tribunal correctionnel.

En cas de récidive, le tribunal peut prononcer une peine de six mois de prison.

4.2 En matière pénale

Les articles L. 441-1 et suivants du Code pénal dispose que le faux et l'usage de faux sont punis :

- Pour les personnes physiques : de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : interdiction des droits civiques, civils et de famille),

- Pour les personnes morales : d'une amende maximum de 225 000 euros, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : dissolution de la société),

Attention, tous les délais indiqués sont des délais minimaux.

Par conséquent, lorsqu'ils sont atteints, demandez-vous si le document que vous vous apprêtez à jeter ne pourrait pas ultérieurement vous être utile notamment comme preuve ou comme justificatif.

La Voilà !

La fameuse coupe du slalom est dans notre cabinet pour une année.

Voici donc les images annoncées de la coupe elle-même et d'un article paru dans TPBM.

Pour un diaporama de la compétition, voir notre précédent article, ICI.

Voir également notre diaporama de la juris cup de ski 2008, ICI.

Voir l'article du "dauphiné", ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

LES RISQUES PROFESSIONNELS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans les métiers du bâtiment, les salariés sont exposés à des risques certains et la responsabilité des employeurs est énorme, voir même démesurée depuis les récentes évolutions de la jurisprudence et de la législation en la matière. En présence d’un accident du travail, quelle que soit sa gravité, la responsabilité de l’employeur pourra être recherchée sur le terrain de la « faute inexcusable ». Auparavant, la faute inexcusable était constituée lorsque l’employeur avait manqué de manière particulièrement grave et caractérisée à son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés. Désormais, l’obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés est une obligation de résultat de sorte que la simple survenance d’un accident induit directement l’existence d’une faute inexcusable imputable à l’employeur qui ne pourra se décharger qu’en établissant que l’accident est dû à une cause étrangère.

Le dispositif légal est draconien. Il résulte de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale que : « Lorsque l'accident est dû à la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit ont droit à une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles suivants ». Et la jurisprudence précise que :

« En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail, et que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage » (Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du vendredi 24 juin 2005 N° de pourvoi: 03-30038).

La sanction de la faute inexcusable peut-être pénale car les faits peuvent être poursuivis du chef de blessures involontaires ou homicide involontaires. Sur le plan financier, l’employeur supportera la charge de la rente majorée versée au salarié accidenté et devra indemniser ce dernier dans les termes prévus par l’article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que :

« Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle. Si la victime est atteinte d'un taux d'incapacité permanente de 100 %, il lui est alloué, en outre, une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

De même, en cas d'accident suivi de mort, les ayants droit de la victime mentionnés aux articles L. 434-7 et suivants ainsi que les ascendants et descendants qui n'ont pas droit à une rente en vertu desdits articles, peuvent demander à l'employeur réparation du préjudice moral devant la juridiction précitée.

La réparation de ces préjudices est versée directement aux bénéficiaires par la caisse qui en récupère le montant auprès de l'employeur ».

L’employeur a donc grand intérêt à s’intéresser aux risques professionnels au sein de l’entreprise. La première des précautions à prendre est de veiller à s’assurer correctement car, à défaut d’assurance, un accident grave peut conduire l’entreprise et ses dirigeants à la faillite.

Ensuite, il convient de se conformer à l’obligation d’établir un DOCUMENT UNIQUE D’EVALUATION DES RISQUES PROFESSIONNELS sachant que la jurisprudence visée ci-dessus est tellement sévère que l’établissement de ce document n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité en cas d’accident et constitue même, pour certaines juridictions des affaires de sécurité sociales, une preuve de ce que l’employeur avait conscience des risques. En matière de système juridique contraignant et totalement orienté vers l’intérêt exclusif des salariés, on a rarement fait mieux.

Les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail prévoient les obligations essentielles de l’employeur en matière de santé et de sécurité :

Article L. 4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L. 4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L. 4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L. 4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L. 4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Et les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail précisent les modalités d’établissement et de tenue du document unique :

Article L4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Il n’existe pas de formulaire type car le document unique doit être adapté à chaque entreprise. A ce titre, il convient de se méfier des démarcheurs de toutes sortes qui proposent de documents uniques stéréotypés à des prix exorbitants. Les méthodes de vente de ces démarcheurs sont d’ailleurs souvent à la limite de la légalité. L’employeur sera donc plus avisé en s’adressant à la médecine du travail et à l’inspection du travail pour entamer une démarche d’établissement d’un document unique conforme à la loi.

La Juris cup de ski 2009 s'est déroulée les 14 et 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY, dans le département des HAUTES ALPES.

Comme chaque année, les quatre associés, Ludovic TOMASI et Jérôme GARCIA (Barreau de GAP) et Olivier DE PERMENTIER et Pierre-Philippe COLJE (Barreau de DIGNE LES BAINS) étaient prêts à défendre les couleurs de leur Barreaux respectifs.

La Coupe était allée l'année dernière à un avocat du Barreau de GRENOBLE.

Cette année, la prestigieuse coupe du slalom a échu à notre associé Ludovic TOMASI !

Nous sommes donc heureux de détenir pour un an la fameuse coupe !

Ci après un diaporama avec la photo du champion et bientôt c'est promis vous trouverez sur ce blog la photo de la coupe elle-même ainsi que des extraits de la presse.

------------------------------------------------------------

LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

Vous vous souvenez que la coupe 2008 est revenue à un avocat du Barreau de GRENOBLE ...

(Voir notre article Juris Cup de Ski 2008 : ICI)

L'heure de la revanche a sonné : chacun est appelé à défendre son département ou son barreau !

La Juris Cup de Ski 2009 va se dérouler le 14 et le 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY (HAUTES ALPES).

Voir le bulletin d'inscription transmis à télécharger ci dessous : JURISKICUP 2009

A vos skis !

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Maitre Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES

LA TVA A TAUX REDUIT

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

La CAPEB est régulièrement questionnée par ses adhérents pour connaître le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable à telle ou telle opération de construction ou de rénovation. Le taux de 19.6 % constitue le principe. Il est applicable à toutes les opérations qui ne sont pas expressément visées par un texte spécial prévoyant un taux réduit de 5, 5 % notamment. La banche du bâtiment est essentiellement concernée par l’article 279-0 bis du Code général des impôts (CGI) dont les dispositions, comme toutes les dispositions fiscales, d’interprétation stricte.

Il résulte de l’article 279-0 bis du CGI que :

1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs ou de l'installation sanitaire dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget.

2. Cette disposition n'est pas applicable aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus :

a) Qui concourent à la production d'un immeuble au sens des deuxième à sixième alinéas du c du 1 du 7° de l'article 257 ;

b) A l'issue desquels la surface de plancher hors oeuvre nette des locaux existants, majorée, le cas échéant, des surfaces des bâtiments d'exploitations agricoles mentionnées au d de l'article R. 112-2 du code de l'urbanisme, est augmentée de plus de 10 %.

2 bis. La disposition mentionnée au 1 n'est pas applicable aux travaux de nettoyage ainsi qu'aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts.

3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans et ne répondent pas aux conditions mentionnées au 2. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité.

Le preneur doit conserver copie de cette attestation, ainsi que les factures ou notes émises par les entreprises ayant réalisé des travaux jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant la réalisation de ces travaux.

Le preneur est solidairement tenu au paiement du complément de taxe si les mentions portées sur l'attestation s'avèrent inexactes de son fait ».

En résumé, le taux de 5,5% de TVA s’applique aux travaux qui :

- portent sur des locaux d’habitation achevés depuis plus de deux ans,

- n’ont pas pour effet de concourir à la production d’un immeuble neuf,

- ne rendent pas à l’état neuf le gros œuvre (la majorité des fondations ou des autres éléments qui déterminent la résistance et la rigidité de l’ouvrage ou de la consistance des façades hors ravalement) ;

- ne rendent pas à l’état neuf plus de deux tiers de chacun des éléments de second œuvre (les planchers, les huisseries extérieures, les cloisons intérieures, les installations sanitaires et de plomberie, les installations électriques et le système de chauffage en métropole),

- n’augmentent pas la surface de plancher des locaux existants de plus de 10 % ni ne conduisent à une surélévation du bâtiment ou à une addition de construction.

Tous les travaux qui ne répondent pas à ces critères, sont soumis au taux de 19.6 %, sauf réserve d’éventuelles réformes à venir.

___________________________________________

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

L’AFFICHAGE OBLIGATOIRE DANS LES ENTREPRISES

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Les obligations des entreprises en termes d’affichages obligatoires sont souvent méconnues car, il faut le reconnaître, la législation et la règlementation sont dans cette matière comme dans beaucoup d’autres très fournies et difficiles d’accès. Beaucoup d’escrocs en profitent pour démarcher les entreprises afin de vendre très cher au moyen de techniques contractuelles très discutables des affiches souvent non-conformes à la réglementation. Le conseil de prudence que nous pouvons adresser à l’ensemble des adhérents de la CAPEB est de ne pas répondre aux sollicitations de ces entreprises douteuses qui arrivent le plus souvent par fax.

Le même type de problème se rencontre en matière de référencement dans des annuaires publicitaires sans aucune portée commerciale. Il convient donc d’adopter une attitude de méfiance à l’égard de toute tentative de démarchage sauvage et de ne rien signer dans la précipitation et sans avoir au préalable pris conseil auprès d’un professionnel compétent. Les professionnels, sensés être avertis et compétents, ne bénéficient pas de la même protection légale que les consommateurs notamment en termes d’engagements contractuels et de droit de rétractation.

En matière d’affichage obligatoire dans les entreprises, le chef d’entreprise peut tout à fait se rapprocher de l’inspection du travail pour demander que soient précisées ses obligations en la matière et se faire communiquer des modèles de documents conformes à la législation en vigueur. Cela a au moins le mérite de présenter à l’inspection du travail le visage d’une entreprise responsable et respectueuse de la loi et des règlements. En cas de contrôle, une telle démarche pourra démontrer la bonne foi de l’entreprise.

Les sanctions en la matière sont conséquentes. Par exemple, tout employeur doit, selon les dispositions de l’article L. 3171-1 du Code du travail, afficher les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos. Le fait de ne pas transmettre à l’inspection du travail un duplicata de l’affichage mentionné à l’article L. 3171-1, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de quatrième classe. L’article R. 3173-1 du Code du travail précise même que cette amende est appliquée autant de fois qu’il y a de personne employée dans des conditions susceptibles d’être sanctionnées au titre des dispositions de cet article. Par conséquent, si l’entreprise emploie 15 salariés, le défaut d’affichage et de communication du duplicata de l’affiche à l’inspection du travail peut entraîner une amende de 750, 00 € x 5, soit un total de 3. 750, 00 €. Les entreprises ont donc tout intérêt à s’intéresser à leurs obligations en matière d’affichage obligatoire.

Les obligations sont variables en fonction du nombre de salariés employés par l’entreprise. De manière générale, quel que soit le nombre de salariés, les affichages obligatoires portent sur : - Les horaires de travail ; - Coordonnées de l’inspection du travail ; - Coordonnées de la médecine du travail ; - Les numéros de secours et consignes de sécurité spécifiques notamment en matière d’incendie; - Les accords collectifs et conventions collectives applicables dans l’entreprise ; - La protection contre les discriminations (égalité professionnelle et égalité des rémunérations) ; - L’ordre des départs en vacances ; - La lutte contre le harcèlement sexuel et/ou moral ; L’interdiction de fumer ; - Le règlement intérieur ; - Les élections professionnelles ; Les consignes de sécurité. Dans les entreprises de plus de 50 salariés s’ajoutent des obligations d’affichage concernant le comité d’hygiène et de sécurité des conditions de travail. En matière de protection contre le harcèlement sexuel ou moral, il s’agit d’afficher les dispositions des articles L. 1153-1 du Code du travail : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » et L. 1152-1 du Code du travail « Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits ».En matière de protection contre les discriminations, il s’agit d’afficher les dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de ce qu’il a satisfait à ses obligations en matière d’affichage obligatoire. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens : registre des affichages, attestations, constats d’huissier…Le registre permet de consigner les dates des affichages et des retraits. L’idéal, est de faire signer ce registre par chaque salarié. Naturellement, l’affichage doit être fait dans les locaux de l’entreprise à l’emplacement le plus visible pour les salariés.

Synthèse réalisée à la demande de la

Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

par Maître Pierre-Philippe COLJE,

LES REGLES DE L’ART EN MATIERE DE CONSTRUCTION

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

De manière générale, les règles de l’art recouvrent l’ensemble des techniques et procédés de construction qui, employées à bon escient, tendent à assurer la pérennité de l’ouvrage et à lui conférer un aspect harmonieux. Ces règles reposent sur l’expérience et sont communément admises et respectées par chaque corps de métier. Elles constituent « l’ensemble des bonnes pratiques et des connaissances établies dans un domaine technique et à un moment donné ». Elles évoluent très vite à la faveur des nouveaux matériaux et techniques de construction de sorte qu’il est parfois difficile de s’y retrouver. En principe, les fournisseurs délivrent des fiches techniques de mise en œuvre de leurs matériaux relativement complètes. Il convient de s’y conformer pour éviter toute critique en cas de litige car les experts judiciaires, en fonction des réclamations élevées par les maîtres d’ouvrages, vont s’intéresser de très près au respect des règles de l’art qui est une obligation pour l’artisan.

La jurisprudence énonce que les règles de l’art se limitent « au savoir-faire habituel que le maître de l’ouvrage peut attendre des professionnels considérés, dans leur champ d’activité » (CA Toulouse, 5 avr. 1993, JCP G 1993, IV n° 1620). Elles s’imposent à l’artisan par l’effet même du rapport contractuel établi avec le maître de l’ouvrage car, au-delà des obligations définies par le contrat d’entreprise, l’article 1135 du Code civil dispose que « Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». L’artisan est donc tenu de respecter les usages et donc les règles de l’art car, à défaut, il livrerait un ouvrage non-conforme et, par conséquent, serait susceptible de sanctions contractuelles très lourdes de conséquences. Le respect des règles de l’art est donc impératif. Mal inspiré serait celui qui déciderait de s’en affranchir. La jurisprudence précise que les règles de l’art doivent être respectées par tout entrepreneur, même agissant bénévolement chez un ami (CA Agen, 3 avril 1996).

Le non respect des règles de l’art, même en l’absence de désordre compromettant la solidité de l’ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, est sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’artisan. La responsabilité contractuelle de l’artisan peut entraîner sa condamnation au profit du maître de l’ouvrage à payer les travaux de reprise ainsi que des dommages et intérêts éventuels en réparation d’un préjudice de jouissance. A ces condamnations s’ajouterons notamment la prise en charge des frais d’expertise et des frais judiciaires y compris ceux exposés par la partie adverse. Cela ne concerne cependant que les défauts de conformité cachés lors de la réception car les défauts de conformité apparents lors de la réception relèvent du même régime que les désordres et malfaçons de sorte que le maître de l’ouvrage ne pourra plus s’en plaindre s’il n’a pas formulé de réserve les concernant (Civ. 3e, 9 oct. 1991, Bull. civ III, n° 231 ; Civ. 3e, 20 janv. 1982, Bull. civ. III, n° 20).

Il résulte de l’article 1792 du Code civil que « Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ». Cela signifie que pèse sur le constructeur une véritable présomption de responsabilité permettant au maître de l’ouvrage d’agir contre lui sans avoir à rechercher une faute de sa part. Par conséquent, le constructeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de ce qu’il a parfaitement respecté les règles de l’art et donc commis aucune faute (Civ. 3e, 30 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 253).

Les règles de l’art ont un périmètre bien plus vaste que les NF DTU établies par la COMMISSION GENERALE DE NORMALISATION DU BATIMENT/DTU. Elles ont également un périmètre plus large que les normes légales ou réglementaires en matière de construction. Les normes légales ou réglementaires, qui peuvent contenir des règles de l’art, s’imposent par leur nature même et doivent être scrupuleusement respectées. Les NF DTU, contrairement à une idée reçue et très largement répandue, n’ont pas en tant que telles de valeur réglementaire. Elles ont pour objet de « proposer des clauses techniques types pour les marchés de travaux relatifs à des ouvrages ou parties d’ouvrages couramment réalisés avec les techniques communément maîtrisées par la communauté des acteurs qualifiés de la construction ». Elles ne s’imposent cependant aux parties que si elles ont entendu s’y soumettre expressément (Civ. 3e, 27 févr. 2001, n° 99-18.114, RDI 2001, p. 175, obs. Ph. Malinvaud).

Dans le cadre des marchés publics, la référence aux NF DUT sera faite dans le cadre du CCAG et du CCTP. Le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation rend en tout état de cause obligatoire l’application des normes françaises homologuées dans les marchés passés avec l’état, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, sauf les cas particuliers énumérés par le décret. Les marchés privés, surtout ceux impliquant des maîtres d’ouvrages personnes physiques, font moins systématiquement référence aux NF DTU. Or, l’engagement de l’artisan de respecter les NF DTU, outre l’argument de vente qu’il constitue, peut également être un avantage vis-à-vis de son assureur. Les conditions accordées par les assureurs dépendent en effet d’une évaluation du risque et un assureur considérera nécessairement qu’un artisan qui respecte les NF DTU représente un risque moindre qu’un artisan qui est susceptible de s’en affranchir. Il convient de noter à ce titre que l’annexe I de l’article A 243-1 du Code des assurances prévoit, en matière d’assurance des travaux de bâtiment, que le contrat doit comporter notamment une clause type indiquant que « l’assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art, telles qu’elles sont définies par la réglementation en vigueur, les normes françaises homologuées ou les normes publiées par les organismes de normalisation des autres Etats membres de l’Union européenne ou des Etats parties à l’accord sur l’espace économique européen, offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalent à celui des normes françaises ». La déchéance du droit à garantie n’interviendra qu’en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art et autres normes obligatoires. Il s’agit d’une situation relativement exceptionnelle mais qui peut avoir des conséquences désastreuses pour l’artisan sur le plan financier.

Les règles de l’art au sens le plus large, apparaissent donc très contraignantes pour les constructeurs en termes de responsabilités. Il convient donc de les maîtriser et surtout de les appliquer. Toute démarche expérimentale en la matière peut s’avérer catastrophique. De nombreux domaines qui cherchent à actualiser des techniques anciennes ou à découvrir de nouveaux savoir-faire s’exposent nécessairement à des risques. En cas de litige, les experts judiciaires désignés par le Juge des référés à la requête du maître de l’ouvrage, auront naturellement tendance à s’appuyer sur les DTU qu’ils considèrent comme l’expression des règles de l’art et ce même en l’absence de stipulation contractuelle. Or, l’expérience montre que les Tribunaux amenés à statuer sur les réclamations du maître de l’ouvrage après expertise, ont tendance à homologuer de manière quasi-systématiques les conclusions de l’expert qui est considéré comme le mieux placé pour apprécier et trancher ces débats techniques. Des lors, l’artisan doit anticiper sur un éventuel litige en respectant les DTU (Norme française homologuée ou norme expérimentale) et, à défaut, des règles de l’art dont il pourra aisément rapporter la preuve de l’existence et du contenu exact. L’artisan doit également connaître autant que faire se peut les avis techniques (ou Documents techniques d’application).

Les DUT sont généralement composés de trois parties : 1- Le cahier des clauses techniques (CCT) qui correspond à l’ensemble des dispositions d’ordre technique nécessaires à la réalisation par l’artisan d’un ouvrage conforme à ce que l’on peut légitimement s’attendre sur le plan de ses fonctionnalités, de sa sécurité et de son comportement dans le temps dans des conditions normales d’utilisation ; 2- Le guide de choix des matériaux, produits ou composants à utiliser pour la réalisation de l’ouvrage (CGM) qui correspond à l’indentification des natures, caractéristiques ou performances des fournitures permettant la réalisation de l’ouvrage défini au CCT et conforme à ce que l’on peut légitimement en attendre ; Les matériaux, produits et composants sont généralement définis par référence aux agréments techniques européens (ATE) ; 3- Le cahier des clauses spéciales (CCS) qui correspond à des clauses administratives générales telles que la liste des travaux qui font partie du marché, les dispositions de coordination avec les autres corps d’état…. Les DTU ne sont pas délivrés gratuitement. Ils peuvent être achetés notamment auprès de l’AFNOR.

L’AVIS TECHNIQUE est délivré par la « Commission chargée de formuler les Avis Techniques » (créée en application de l’arrêté du 2 décembre 1969). Il a pour objectif de fournir une opinion autorisée sur les produits, procédés et équipements nouveaux. Il indique notamment dans quelles mesures le procédé ou produit satisfait à la réglementation en vigueur, est apte à l’emploi en œuvre et dispose d’une durabilité de service. En cela, ils constituent la source de certaines « règles de l’art ». Les avis techniques sont de simples documents d’information qui ne sont pas obligatoires et n’ont aucun caractère réglementaire. Cependant, leur connaissance et leur respect, comme dans le cas des NF DTU, peut être très secourable en cas de litige avec le maître de l’ouvrage.

La jurisprudence de la Cour de cassation est extrêmement sévère à l’égard des constructeurs quant au non respect des normes et règles de l’art notamment au travers de l’obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, « l'obligation de résultat emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la faute et le dommage » (Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : Juris-Data n° 1997-004156 ; JCP E 1998, p. 376, note B. Petit ; JCP G 1998, II, 10103, note Varet ; D. 1998, jurispr. p. 271, note Brun. – Pour une formule voisine, Cass. 1re civ., 16 févr. 1988 : Bull. civ. I, n° 42 ; RTD civ. 1988, p. 767, note Jourdain. Tout manquement aux règles de l’art est susceptible de constituer une violation de l’obligation de résultat. Tel est le cas de l'implantation d'un mur de façon défectueuse (Cass. 3e civ., 17 mars 1999 : AJDI 1999, p. 544). Les juges du fond doivent rechercher si l'entrepreneur a vérifié l'état du sol, sur lequel le maître de l'ouvrage s'était chargé des travaux de terrassement et de nivellement (Cass. 3e civ., 7 juill. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 137. – Cass. 3e civ., 17 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, p. 198. – V. supra n° 8). L'entrepreneur doit s'enquérir des autorisations administratives préalables nécessaires (Cass. 3e civ., 17 mars 1975 : JCP G 1975, IV, p. 155 ; Bull. civ. 1975, III, n° 109). Même solution à propos d'une fosse d'aisance non conforme aux règlements (Cass. 3e civ., 20 juin 1978 : Gaz. Pal. 1978, 2, somm. p. 348) ; à propos de la hauteur d'une clôture (Cass. 3e civ., 2 oct. 1979 : JCP G 1979, IV, p. 359).L'entrepreneur est encore responsable de la pose de portes non adaptées aux personnes handicapées (Cass. 3e civ., 26 mai 2003 : cité supra n° 14).

LE REGIME JURIDIQUE DE LA SOUS-TRAITANCE

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans (CAPEB) du Bâtiment des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

LE REGIME JURIDIQUE DE LA SOUS-TRAITANCE

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans (CAPEB) du Bâtiment des Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

La sous-traitance est définie officiellement par le Conseil économique et social comme l’opération par laquelle une entreprise confié à un autre le soin d’exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de service dont elle conserve la responsabilité économique finale (JO avis et rapport, 26 avr. 1973, p. 305). Les artisans et petites entreprises du bâtiment agissent régulièrement dans le cadre de sous-traitances plus ou moins bien définies sur le plan contractuel. C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à ses adhérents de prévenir certaines difficultés juridiques parfois très dommageables, la Confédération des petites entreprises et artisans du bâtiment des Alpes de Haute Provence a souhaité l’établissement et la diffusion de la présente synthèse. Le régime juridique de la sous-traitance est d’autant plus complexe qu’il diffère considérablement selon que le contrat principal, celui conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal, est un marché public ou un « simple » contrat de droit privé. Le sous-traitant doit donc toujours veiller à se renseigner autant que faire se peut sur la nature et le contenu du contrat principal pour connaître l’opération dans laquelle il s’engage et identifier le régime juridique auquel il sera soumis. De manière empirique, on peut dire que le contrat relève du droit public lorsque l’ouvrage est affecté à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, quelle que soit la nature du contrat, le sous-traitant est toujours préoccupé par la formalisation du contrat de sous-traitance (I), le paiement de ses prestations (I) et l’étendue de sa responsabilité (III). Pour une étude complète de la matière, le lecteur pourra se reporter au DALLOZ ACTION DROIT DE LA CONSTRUCTION, éd. 2007-2008.

I. LA FORMALISATION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

Le contrat sous-traitance est en principe signé après le contrat principal. Même si l’écrit est rendu obligatoire uniquement dans certaines opérations de construction de maisons individuelles (Article L. 231-13 du Code de la construction et de l’habitation), il faut absolument retenir que, le sous-traitant, sera toujours plus à même de faire valoir ses droits s’il peut prouver l’existence d’un contrat conclu par écrit avec l’entrepreneur principal. Conformément au droit commun, le contrat de sous-traitance doit être daté, approuvé et signé par l’ensemble des parties qui recevrons et conserverons chacune un exemplaire original. En tout état de cause, l’article 1341 du Code civil impose la forme écrite au-delà de 1. 500 € si l’une des parties n’a pas la qualité de commerçant ce qui concerne précisément les artisans. L’écrit permettra dans les marchés privés comme dans les marchés publics de fixer les rapports juridiques entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant mais aussi, par certains égards, les rapports entre ce dernier et le maître de l’ouvrage qui n’est pourtant pas partie au contrat de sous-traitance.

En principe, un contrat de sous-traitance doit identifier les parties de manière claire et complète. Chaque partie doit être désignée dans le corps du contrat par les dénominations « LE SOUS-TRAITANT » et « L’ENTREPRENEUR PRINCIPAL ». Il n’est pas possible de détailler dans le cadre de la présente synthèse toutes les formules contractuelles envisageables puisque chaque contrat doit être adapté à chaque chantier. Néanmoins, les parties veilleront à se référer aux modèles de contrats pré-établis par les organisations professionnelles du Bâtiment et disponibles notamment sur les sites Internet www.btp.equipement.gouv.fr ou www.capeb.fr. Un véritable contrat de sous-traitance « digne de ce nom » doit aborder les points suivants de manière exhaustive : contractants, objet du contrat (désignation des travaux demandés avec quantitatifs, prix, modalités de règlement (instruments et dates de paiements), caution bancaire et garantie à première demande, date d’effet du contrat, délais et dates de livraison et d’intervention, contrôles et assurance qualité, transfert de propriété, propriété des outillages et matières consommées, transfert des risques, garanties contractuelles et légales contre les vices cachés, responsabilités, assurances, confidentialité, force majeure, résiliation, cas particuliers et, enfin, garantie contre l’éviction en cas de nullité ou de résiliation du contrat principal.

La sous-traitance en matière de marchés publics est soumise à un régime particulier car, notamment, la sous-traitance totale est prohibée dans ce domaine. L’article 112 al. 1e du Code des marchés publics dispose en effet que « Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement ». Une sous-traitance totale dans le cadre d’un marché public serait atteinte de nullité. Par ailleurs, le titulaire du marché a l’obligation de déclarer la sous-traitance envisagée au maître d’ouvrage (Article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance) et indiquer à ce dernier la nature et le montant des prestations qu’il envisage de sous-traiter (Article 5).

Dans le cadre des marchés privés, la formation du contrat de sous-traitance sera achevée par l’agrément du sous-traitant par le maître de l’ouvrage. En matière de marchés privés, l’agrément peut être refusé par le maître de l’ouvrage ce qui place les parties au contrat de sous-traitance dans une situation juridique relativement délicate. La jurisprudence estime en pareilles circonstances que le contrat de sous-traitance est caduc. La loi en envisagé cette situation de la manière suivante « lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant » (article 3 al. 2 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975). En d’autres termes, le sous-traitant pourra obtenir paiement de ses prestations auprès de l’entrepreneur principal sans que celui-ci ne puisse lui opposer une exception tirée du contrat de sous-traitance. Mais le sous-traitant non agréé ne pourra engager l’action directe contre le maître de l’ouvrage prévue par les articles 11 et suivants de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

En matière de marchés publics, on parle d’acceptation de la sous-traitance par le maître de l’ouvrage. Cette formalité porte à la fois sur le principe de la sous-traitance et sur les conditions de paiement. L’entrepreneur principal est donc tenu de solliciter cette acceptation et le sous-traitant doit s’assurer du bon accomplissement de cette formalité. La sanction légale, dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage est, la résiliation du contrat principal lorsque la sous-traitance n’a pas été déclarée au maître de l’ouvrage. Cela est d’ailleurs prévu par le CCAG. Une sous-traitance déclarée mais non acceptée privera le sous-traitant de la protection légale en matière de paiement direct.

Il est donc tout à fait déconseillé de travailler en sous-traitance sans un contrat écrit complètement détaillé et accepté en matière de marchés publics ou agréé en matière de marchés privés.

II. LE PAIEMENT DES PRESTATIONS DU SOUS-TRAITANT

Le paiement du prix convenu constitue une obligation personnelle de l’entrepreneur principal qui est le cocontractant direct du sous-traitant. L’entrepreneur principal est donc le débiteur premier du sous-traitant qui doit d’abord réclamer paiement auprès de celui-ci. Le prix à payer est naturellement celui qui a été convenu entre les parties. Ce prix est en général incontestable puisqu’il a été débattu lors de la formation du contrat et de la procédure d’agrément. Le prix forfaitaire doit en principe couvrir les travaux initialement prévus. Même si les commandes de travaux supplémentaires n’ont pas dans le cadre de la sous-traitance à être prouvées par écrit, il est vivement conseillé aux sous-traitants de demander à l’entrepreneur principal de leur adresser toute commande de travaux supplémentaires par écrit et de répondre par un devis détaillé soumis à acceptation de l’entrepreneur principal et du maître de l’ouvrage. Il est important de noter que l’entrepreneur principal ne saurait être tenu de payer des travaux supplémentaires commandés directement par le maître de l’ouvrage au sous-traitant (Civ. 3e, 31 mars 1993, n° 91-12.513, Bull. civ. III, n° 49). Par ailleurs, les retenues de garanties pour malfaçons réglementées par la loi du 16 juillet 1971 et plafonnées à 5% sont, d’après l’article 4 de cette loi, applicables aux conventions de sous-traitances.

Lorsque le sous-traitant ne parvient pas à obtenir paiement par l’entrepreneur principal, il peut dans le cadre des marchés privés mettre en œuvre l’action directe prévue par le titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Le mécanisme de l’action directe a pour objet de protéger les sous-traitants agréés. Il convient dans ce cas d’adresser à l’entrepreneur principal une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception avec copie également par LRAR au maître de l’ouvrage. A compter de la mise en demeure, l’entrepreneur a un mois pour procéder au paiement et, à défaut, le sous-traitant pourra s’adresser à la juridiction compétente pour voir condamner le maître de l’ouvrage au paiement. L’assiette de l’action directe est représentée par : - les prestations prévues au contrat de sous-traitance ce qui exclue les travaux supplémentaires non approuvés par le maître de l’ouvrage (Civ. 3e, 13 -13.811, Bull.civ III n° 149) ; - les prestations dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire ; - le solde dû par le maître de l’ouvrage.

En matière de marchés publics passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics, le sous-traitant accepté est censé être protégé par le mécanisme du paiement direct prévu par le titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. Le régime du paiement direct est sensiblement différent de celui de l’action directe pour tenir compte du particularisme des marchés publics. Le paiement direct ne pourra être mis en œuvre si la sous-traitance n’a pas été formalisée dans le contrat principal ou dans un avenant dont la signature doit respecter une procédure précise prévue par l’article 114, 3° du Code des marchés publics. En principe, le sous-traitant doit transmettre ses décomptes à l’entrepreneur principal pour que celui-ci délivre son « visa ». En cas de refus de visa, le paiement est bloqué dans l’attente de la solution du litige mais l’entrepreneur principal engage sa responsabilité civile contractuelle à l’égard du sous-traitant en cas de refus de visa abusif. Le paiement des travaux supplémentaires pourra être admis s’ils ont fait l’objet d’un ordre de service établi préalablement. En revanche, en l’absence d’ordre de service préalable, le paiement des travaux supplémentaires ne pourra intervenir que s’il s’agit de travaux ayant un « caractère indispensable » ce qui peut prêter à discussions (CE. 13 février 1987, Sté Ponticelli Frères, AJDA 1988, p. 15).

III. L’ETENDUE DE LA RESPONSABILITE DU SOUS-TRAITANT

Le sous-traitant dont connaître l’ensemble de ses obligations à l’égard de l’entrepreneur principal. Tout d’abord, il convient de rappeler que le sous-traitant doit conseiller l’entrepreneur principal dans sa spécialité. Le fait de contracter avec un professionnel du bâtiment n’exonère pas du devoir de conseil qui est un principe général qui ne souffre qu’une seule exception dans le cas où les deux professionnels agissent dans le même domaine de compétence (Civ. 1e, 3 juin 1998, n° 98-439, Bull. Civ. I, n° 198). Néanmoins, il convient d’adopter une ligne de conduite qui consiste, lorsqu’une difficulté se présente sur le chantier, d’alerter immédiatement et par écrit l’entrepreneur principal quel que soit la compétence de ce dernier.

En matière de marchés privés, la jurisprudence retient de façon constante que le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat (Civ. 1e, 21 octobre 1997, n° 97-16.717, Bull. civ. I, n° 279). Cela signifie que le sous-traitant ne pourra s'exonérer de sa responsabilité au cas où les travaux demandés n'auront pas été réalisés qu’en établissant que cette situation est le fait de la force majeure ou d'une cause extérieure. La responsabilité du sous-traitant sera souvent invoquée par l'entrepreneur principal pour s'opposer à une demande de paiement et ce sur le fondement de l'exception d'inexécution. Comme souvent en matière de construction, il convient en ce cas de solliciter l'instauration d'une mesure d'expertise judiciaire, sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, afin d'évaluer la qualité du travail fourni par le sous-traitant et de faire le compte entre les parties. Les frais de cette mesure sont avancés par le demandeur à l'expertise et peuvent s'avérer très importants. Lors de la formation du contrat de sous-traitance, les parties peuvent prévoir un partage de l’avance de ces frais en cas de contestation. Dans tous les litiges entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, ce dernier pourra appeler en garantie l'ensemble des sous-traitants pour invoquer leur encontre leurs responsabilités contractuelles. De manière générale, le sous-traitant sera tenu à l'égard de l'entrepreneur principal de garantir la conformité de son ouvrage, son parfait achèvement, sa solidité, sa propriété à destination et son bon fonctionnement. L'action en garantie pour les vices qui affectent la solidité de l'ouvrage ou qui le rendent impropre à sa destination se prescrit par 10 ans à compter de la réception des travaux (Article 1792-4-2 du Code civil).

En matière de marchés publics, les relations entre le sous-traitant et l'entrepreneur principal sont de nature contractuelle et relèvent du droit privé de sorte que les remarques développées ci-dessus sont transposables. En l'absence de lien contractuel entre le maître de l'ouvrage personne morale de droit public et le sous-traitant, ce dernier ne peut être attrait devant la juridiction administrative pour voir trancher les questions de responsabilités. En revanche, le maître de l'ouvrage qui sera poursuivi en responsabilité pour des dommages causés au cours de travaux publics à des tiers pourra appeler en garantie le sous-traitant responsable de ces dommages devant le juge administratif.

* *

La sous-traitance, sur le plan juridique, et donc une opération complexe qui doit nécessairement être conclue avec méthode et prudence dans la rédaction des documents contractuels, dans l'obtention de l'agrément ou de l'acceptation est dans l'analyse des responsabilités encourues. Sur ce dernier point, le sous-traitant devra toujours veiller à ce que les travaux commandés entrent bien dans le cadre de ses polices d'assurance et notamment de son assurance de responsabilité décennale obligatoire. Nous rappellerons que la non-souscription d'une assurance obligatoire de responsabilité décennale est sanctionnée pénalement (six mois d'emprisonnement et/ou 75.000 € d’amende).

Achevé le 08.12.2008

STRATEGIE JUDICIAIRE - DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Contribution de Maître Pierre-Philippe COLJE et Maitre Olivier DE PERMENTIER

STRATEGIE JUDICIAIRE

DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Et Olivier DE PERMENTIER,

Maîtrise en Droit privé (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé & public de l’immobilier (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études supérieures spécialisées en Droit de l’urbanisme, de la construction & de l’aménagement (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : odp.avocat@free.fr

Lorsqu’une entreprise est liquidée, un certain nombre de personnes qui ont pu participer de près ou de loin à la gestion de celle-ci peuvent faire l’objet d’actions vindicatives justifiées par l’ordre public économique. La faillite personnelle prévue par le Code de commerce permet d’adjoindre des « dégâts collatéraux » au drame économique que constitue déjà la faillite de l’entreprise. L’Avocat chargé de la défense d’une personne poursuivie sur le fondement de la faillite personnelle doit, certes, maîtriser le droit commercial mais également avoir des réflexes de « pénaliste » dans la mesure où, malgré le cadre de la procédure commerciale, le débat s’organise à partir d’une véritable mise en accusation à laquelle il convient de répondre par une défense énergique. L’originalité de la matière se trouve là et c’est ce qui fait son intérêt premier. Le demandeur à l’action en faillite personnelle proposera donc au Tribunal de commerce un véritable réquisitoire contre le défendeur qui devra élaborer une défense inspirée de la matière pénale sachant que toutes les considérations tirées de la personnalité du « prévenu » et de son intention frauduleuse seront particulièrement importantes. Il résulte en effet de la jurisprudence que « la faillite personnelle ne doit sanctionner que des dirigeants malhonnêtes, fautifs ou gravement incompétents qui, par leurs agissements, ont conduit l'entreprise à sa perte. Le législateur ayant toujours imprimé à la faillite personnelle un caractère infâmant, celle-ci ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi » (Cass. com., 17 nov. 1992 : D. 1993, inf. rap. p. 277. – 27 avr. 1993 : Bull. civ. IV, n° 149, p. 103 ; D. 1993, inf. rap. p. 130 ; JCP G 1993, IV, 1563 ; Quot. jur. 8 juill. 1993, p. 2 ; Bull. Joly 1993, p. 689, § 193, note M. Ramackers. – CA Paris, 16 nov. 1989 : D. 1991, somm. p. 115, obs. F. Derrida ; Rev. pr. coll. 1990, p. 428, obs. Y. Chaput. – CA Paris, 20 mars 1990 : JCP E 1990, I, 19973. – CA Paris, 29 mai 1990 : D. 1990, inf. rap. p. 162. – CA Paris, 24 oct. et 9 nov. 1990 : Rev. sociétés 1991, p. 140, obs. Y. Guyon. – CA Paris, 29 oct. 1991 : D. 1992, inf. rap. p. 54 ; RJDA 1992/1, n° 100. – CA Paris, 4 juin 1992 : Bull. Joly 1992, p. 959, § 311 ; RJDA 1992/10, n° 959) - JurisClasseur Procédures collectives, Fasc. 2910 : REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES .

Il est donc possible d’affirmer devant le Tribunal de commerce que, tout comme une sanction pénale, la sanction commerciale que constitue la faillite personnelle doit être adaptée aux circonstances des faits et à la personnalité du « prévenu. »

Par ailleurs, il n’est pas question de laisser prospérer une mise en accusation non fondée de manière précise sur « l’élément légal » que constituent les articles L. 652-1 et L. 653-4 du Code de commerce.

- Article L. 652-1 du Code de commerce : « Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Dans les cas visés au présent article, il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 651-2 ».

- Article L. 653-4 du Code de commerce : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1 ».

S’agissant de « l’élément matériel », il convient de rappeler que la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’action en faillite personnelle, c'est-à-dire sur le mandataire liquidateur. L’assignation délivrée à la requête de ce dernier et les pièces visées doivent donc être examinées avec une particulière attention car, bien souvent, le mandataire liquidateur va verser aux débats des pièces dont il est lui-même l’auteur (rapports, courriers, plaintes…). Même si en cette matière la preuve est libre, le mandataire liquidateur, comme tout plaideur, ne peut se constituer des preuves à lui-même. Il convient donc d’engager le Tribunal de commerce à n’accorder aucun crédit aux pièces émanant du demandeur mais non corroborées par des éléments extérieurs et supplémentaires. La juridiction commerciale aura certainement du mal à admettre ce type de raisonnement mais il conviendra de lui rappeler le principe de l’égalité des armes afin de tenter de tempérer la position dominante dont le demandeur bénéficie en raison de sa fonction.

L’analyse des preuves avancées par le mandataire liquidateur sera particulièrement importante dans le cadre d’une procédure contre une personne présentée comme dirigeant de fait de l’entreprise liquidée. Il n’existe en la matière aucune présomption de nature à renverser la charge de la preuve, le défendeur bénéficiant en quelque sorte de la présomption d’innocence. La jurisprudence constante exige, pour qualifier un gérant de fait, la preuve d’actes positifs de gestion (Paris, 8 mars 1990, JCP E 1990. I. 20012 ; Aix-en-provence, 23 novembre 1995 : Dr. Sociétés 1996, n° 211, obs. Chaput ; Com. 8 octobre 1996 : Dr. Sociétés 1996 n° 211, obs. IR. 134). Ne peuvent être considérés comme des actes positifs de gestion des actes insusceptibles d’engager la société au sens du code civil (actes de disposition) ou des actes insusceptibles de manifester l’indépendance et l’autonomie de leur auteur dans leur accomplissement. De plus, quelques actes isolés ne peuvent constituer un dirigeant de fait.

L’article L. 652-1 du Code de commerce permet la faillite personnelle du dirigeant de droit ou de fait contre lequel peut être caractérisée au moins l’une des fautes suivantes, à condition toutefois qu’elles aient contribué à l’état de cessation des paiements : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Le mandataire liquidateur doit donc offrir de prouver que ces fautes, à les supposer commises, ont contribué à l’état de cessation des paiements. Le Tribunal de commerce devra donc être incité par la défense à faire attacher une importance particulière l’analyse de ce lien de causalité en l’absence duquel aucune sanction commerciale ne peut être prononcée et ce quelles que soient les fautes de gestion commises par le dirigeant de droit ou le dirigeant de fait. Par référence au droit civil, on peut dire que ce lien de causalité doit s’analyser comme une « causalité adéquate » et non selon la « théorie de l’équivalence » des conditions car les textes prévoyant la sanction commerciale sont nécessairement d’interprétation stricte. C’est en tout cas ce qu’il faut soutenir, dans l’intérêt du défendeur, même si l’article L. 652-1 du Code de commerce par l’utilisation des termes « contribué à la cessation des paiements » semble se référer à la théorie de l’équivalence des conditions.

La première des fautes pouvant conduire à la faillite personnelle, est le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres (Article L. 652-1, 1° du Code de commerce). Cette faute correspond à peu de choses près à l’abus de biens sociaux ce qui renvoie le Conseil du défendeur à la connaissance des principes de défense pénale en la matière. Les notions d’intérêt personnel et d’intérêt social seront confrontées à partie de faits précis comme, par exemple, les prélèvements de sommes d'argent sur les biens et comptes sociaux. L’indélicatesse du dirigeant de droit ou de fait devra être prouvée de sorte que l’acte querellé est présumé avoir été accompli dans l’intérêt social jusqu’à preuve du contraire. Le mandataire liquidateur ne pourra se contenter de prétendre que l’acte a bénéficié au dirigeant. Il en va de même lorsqu’il est reproché au dirigeant d’avoir, « sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » (Article L. 652-1, 2° du Code de commerce). Dans ce dernier cas, le mandataire liquidateur doit en outre rapporter la preuve de ce que la personne morale est fictive ce que le Conseil du défendeur pourra contredire en insistant sur la réunion des éléments constitutifs de la société (apports, partage des bénéfices et des pertes, affectio societatis) au regard de l’article 1832 du Code civil. Par ailleurs, la faute consistant dans le fait d’avoir « fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement » (Article L. 652-1, 3° du Code de commerce) est assez proche de la faute incriminée au 1° de cet article si ce n’est que, dans ce cas, c’est la confusion des patrimoines de deux personnes morales que le mandataire devra établir. Pour prouver que cette confusion, si elle est avérée, n’est pas frauduleuse la défense pourra tenter d’argumenter autant que faire se peut sur l’existence d’un « groupe ».

La faute consistant dans le fait d’avoir « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » (Article L. 652-1, 4° du Code de commerce), montre la profonde méconnaissance par le législateur de la psychologie qui constitue l’un des ressorts de l’esprit d’entreprise. Bien souvent, le dirigeant est conscient de la situation compromise de son entreprise mais, par un réflexe de survie, il peine à s’avouer vaincu et pense toujours pouvoir redresser la barre. De plus, un entrepreneur se sentira toujours déshonoré par un dépôt de bilan. C’est pourquoi le fait de s’avouer vaincu est particulièrement difficile. Les Juge consulaires peuvent tout à fait comprendre cette situation. Il est donc important, lorsque sont reprochés de tels faits au défendeur, de ne pas hésiter à conclure et plaider sur cet aspect psychologique des choses pour éluder les accusations d’indélicatesse formulées par le mandataire liquidateur.

Enfin, le fait d’avoir « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » (Article L. 652-1, 5° du Code de commerce) est très révélateur d’une intention frauduleuse. Si de tels faits sont prouvés à l’encontre du défendeur, il y a peu de chances qu’il échappe à la sanction. Son conseil doit donc veiller à ce qu’il soit prouvé que l’actif prétendument détourné ou dissimulé appartenait bien à la société. Une comparaison des différents inventaires et un suivi de l’évolution du patrimoine de la personne morale sera nécessaire. Notons que le détournement doit avoir augmenté le passif de la personne morale. Le Conseil du défendeur ne pourra pas faire l’économie d’une discussion sur l’existence du lien de causalité (adéquat) entre le détournement et l’augmentation du passif.

Comme on peut le voir, la matière n’est pas simple mais la défense dispose de nombreux arguments pour combattre les accusations portée par le mandataire liquidateur souvent soutenu par le Ministère public au nom de l’ordre public économique qui postule légitimement un assainissement des professions commerciales. Pour autant, sous couvert des objectifs et impératifs de cet ordre public économique, il serait intolérable de sanctionner durement des dirigeants qui, dans un contexte économique difficile et malgré de réelles compétences, ont commis des fautes de gestion déjà lourdement sanctionnées par le fait même de la liquidation judiciaire de l’entreprise. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les actions aux fins de faillite personnelle ne doivent pas être instrumentées pour parvenir, « à la hussarde », à une recherche d’actifs dans l’intérêt exclusif des créanciers. Notons qu’en tout état de cause les actions diligentées par les mandataires liquidateurs sont mûrement réfléchies et construites avec soins ce qui rend la tâche du Conseil du défendeur d’autant plus ardue. D’où l’importance de maîtriser parfaitement une solide stratégie de défense.

Achevé le 03 décembre 2008.

STRATEGIE JUDICIAIRE

POURSUITES EN MATIERE DE DIFFAMATION

Contribution de Maître Pierre-Philippe COLJÉ

STRATEGIE JUDICIAIRE

POURSUITES EN MATIERE DE DIFFAMATION

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Le présent article n’est pas une étude exhaustive de la matière mais la synthèse de remarques tirées d’une certaine expérience professionnelle en la matière. La conduite d’une procédure judiciaire, quelle que soit la matière abordée, suppose de la part du plaideur et surtout de son Conseil une certaine capacité d’anticipation. La position de demandeur n’est pas moins commode que celle de défendeur, notamment en matière de poursuite engagée pour le compte d’une personne s’estimant victime de diffamation.

La stratégie judiciaire mise en place par l’Avocat de la victime d’injures ou de diffamations publiques suppose notamment, après avoir acquis la conviction que l’infraction est constituée et non prescrite, d’opter pour différents modes d’action. Ces modes d’action sont relativement aisés à identifier :

- le dépôt de plainte auprès d’un service de Police ou de Gendarmerie,

- la plainte directement auprès Procureur de la République,

- la plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des Juges d’instruction,

- la citation directe devant le Tribunal correctionnel,

Les deux premiers donnent assez peu satisfaction dans la mesure où la plainte, une fois enregistrée, risque d’être noyée dans le volume considérable des affaires dont sont déjà en charge les services de Police, de Gendarmerie et du Parquet sans qu’il soit prêté attention aux délais de prescription particulièrement courts en la matière. Cette opinion résulte d’un constat empirique et ne constitue pas une critique.

L’Avocat consulté par la partie civile doit donc opter pour la citation directe ou la plainte avec constitution de partie civile. Ces deux procédures n’ont en principe pas le même objectif premier puisqu’il s’agit, dans le cadre de la mise en œuvre d’une citation directe, de disposer de suffisamment de preuves sur le fond pour soutenir décemment devant le Tribunal l’existence de l’infraction dans ses aspects légaux, matériels et moraux.

Le dossier doit être en état d’être jugé et la difficulté vient souvent du fait que l’Avocat, qui ne dispose en France d’aucun pouvoir d’enquête, doit se contenter des éléments fournis par son client. L’objectif est de prouver l’existence des propos tenus par l’adversaire et leur caractère diffamatoire ou injurieux mais, pour anticiper sur des moyens de défense à venir tels que l’exceptio veritatis ou la bonne foi, il s’agit de pousser le travail de réflexion au-delà. Sans pouvoir d’enquête permettant de recueillir les déclarations du prévenu, de témoins, d’éventuels complices et la saisie de documents, cette recherche est limitée. Le dossier soutenant une citation directe se limite donc souvent à la preuve matérielle des propos incriminés (article de presse, tract, enregistrement audio-visuel transcrit par un Huissier de Justice…), des éléments permettant d’apprécier le caractère mensonger des imputations et à divers éléments relatifs au contexte et aux relations entre les parties.

La plainte avec constitution de partie civile présente-t-elle des avantages à cet égard ? En principe, la saisine du Juge d’instruction permettra à la partie civile dont la plainte aura été jugée recevable d’obtenir l’audition de l’auteur des propos incriminés ce qui est déjà un avantage car cette audition pourra s’avérer très instructive si les faits sont reconnus, revendiqués et même explicités ou développés. De plus, la partie civile pourra solliciter des actes d’instruction sur le fond pour éclaircir les conditions dans lesquelles l’infraction a été commise.

Il s’agit notamment de rechercher d’éventuels complices qui, même s’ils ne sont pas auteurs identifiés des propos injurieux ou diffamatoires, ont pu participer à leur écriture. Il peut s’agir par exemple des membres d’une équipe de campagne électorale qui ont participé à la rédaction d’un tract politique diffamatoire à l’égard d’un adversaire. Cette recherche d’éventuels complices peut déboucher sur une demande d’auditions de certaines personnes en qualité de témoins assistés.

En revanche, les pouvoirs du Juge d’instruction sont limités car, selon une jurisprudence constante, « il n’appartient pas aux juridictions d’instruction de rechercher si les faits relevés comme diffamatoires sont vrais ou faux ; seule la juridiction de jugement peut se prononcer sur ce point lorsque le prévenu est admis à rapporter la preuve de la vérité des faits, conformément aux dispositions des articles 35 et 55 de la loi du 29 juillet 1881 » (Crim. 24 janv. 1952 : Bull. crim. n° 29 ; D. 1952. 285, rapp. Patin). Dés lors, les actes d’instruction portant sur la vérité des faits sont susceptibles d’annulation par la Chambre de l’instruction qui pourra être saisie à cette fin : par le mis en examen si l’acte querellé démontre que les imputations sont mensongères ; par la partie civile si l’acte querellé démontre que les imputations sont vraies.

Il n’en demeure pas moins que l’on peut dans ces conditions s’interroger sur l’utilité réelle d’une instruction ainsi limitée dans son périmètre. Cependant, la position de la partie civile sera beaucoup plus confortable devant la juridiction de jugement si celle-ci se trouve saisie par une ordonnance de renvoi devant le Tribunal correctionnel que par une simple citation directe.

Naturellement, la partie civile aura à veiller durant toute la procédure d’instruction à l’interruption de la prescription en déposant régulièrement des demandes d’actes ou en réitérant sa plainte.

Dans le cas d’une citation directe devant le Tribunal correctionnel comme dans celui d’une plainte avec constitution de partie civile, la défense s’attachera dans un premier temps à critiquer la validité et la régularité de la procédure mise en œuvre par la partie civile. Les affaires d’injures ou de diffamation sont en effet dominées par des questions de formes préalables au débat sur le fond. L’Avocat de la partie civile doit donc être particulièrement vigilant et s’assurer du respect des règles de procédure applicables qui sont, il faut le reconnaître, très complexes et particulièrement piégeuses. Il s’agit pour l’Avocat de respecter les formes prescrites par la loi pour préserver les intérêts de son client et, à titre personnel, éviter une mise en cause de sa responsabilité civile professionnelle. Une faute de procédure peut s’avérer extrêmement préjudiciable lorsque la plainte avec constitution de partie civile est annulée et que, de ce fait, la prescription de l’action publique se trouve acquise. Le but poursuivi par une requête en nullité de la plainte avec constitution de partie civile réside essentiellement dans la recherche de la reconnaissance de l’extinction de l’action publique. L’Avocat du mis en examen aura donc à cœur d’éplucher la plainte avec constitution de partie civile afin d’y déceler d’éventuels moyens de nullité. Corrélativement, le rédacteur de ladite plainte consacrera ses soins et ses peines à déposer une citation parfaitement régulière en la forme. Cela conduit à préciser les conditions de validité de la plainte avec constitution de partie civile en matière de diffamation publique.

Elles sont a priori plus simples que celles qui régissent la validité de la citation directe puisqu’elles sont fixées par l’article 50 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dont il résulte que : « Si le ministère public requiert une information, il sera tenu, dans son réquisitoire, d’articuler et de qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels la poursuite est intentée, avec indication des textes dont l’application est demandée, à peine de nullité du réquisitoire ». La jurisprudence précise que « Lorsque la poursuite est introduite par une plainte avec constitution de partie civile, c’est cet acte qui met l’action publique en mouvement ; dés lors, si cette plainte, dénonçant une infraction à la loi sur la presse, contient les mentions exigées par l’article 50 de ladite loi, l’action est régulièrement engagée, sans que sa validité puisse être entachée par un vice concernant le réquisitoire d’information postérieur » (Crim. 9 janvier 1974 : Bull. crim n° 12 ; Crim. 17 mars 1981 : Bull. crim. n° 97 ; Crim. 29 nov. 1988 : Bull. Crim. n° 402).

Dés lors, la régularité de la plainte avec constitution de partie civile s’analyse au regard des dispositions de l’article 50 de la loi du 29 juillet 1881 et non pas au regard de l’article 53 de cette même loi de sorte qu’il n’y a pas lieu de rechercher, notamment, si le plaignant a fait ou non élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie. De même, il n’y aura pas lieu de dénoncer la plainte avec constitution de partie civile au prévenu et au ministère public. Le prévenu sera convoqué par le Magistrat instructeur après le réquisitoire introductif. Notons qu’une plainte avec constitution de partie civile irrégulière peut être supplée par un réquisitoire introductif régulier en la forme (Crim. 13 nov. 1978 : Bull. crim. n° 313). La réciproque est d’ailleurs vraie puisque la plainte régulière supplée le réquisitoire irrégulier (Crim. 27 janv. 1976 : Bull. crim. n° 32).

La plainte avec constitution de partie civile devra donc comporter : l’identité complète du plaignant ainsi que celle de la personne visée par la plainte si elle est connue et l’indication des faits diffamatoires incriminés ainsi que les textes invoqués. Ce dernier point est particulièrement important puisque la plainte pourra être jugée irrecevable par le Magistrat instructeur si les faits ne sont pas correctement présentés, qualifiée et reliés à un texte répressif de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Il s’agit là d’un travail particulièrement ardu car une erreur de qualification peut entraîner un échec regrettable de la procédure dans la mesure la requalification n’est pas possible une fois que le délai de prescription est définitivement acquis au regard de l’infraction réellement commise. Le travail de qualification ne doit donc pas être négligé. Aucune pliante ne doit être déposée sans certitude de la qualification car, sur le fond comme sur la forme, il ne faut en cette matière rien laisser au hasard.

Par ailleurs, la plainte avec constitution de partie civile se réclamera de l’article 2 du Code de procédure pénale (L'action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction) et rappellera les termes de l’article 85 du Code de procédure pénale : « Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit peut en portant plainte se constituer partie civile devant le juge d'instruction compétent en application des dispositions des articles 52, 52-1 et 706-42. Toutefois, la plainte avec constitution de partie civile n'est recevable qu'à condition que la personne justifie soit que le procureur de la République lui a fait connaître, à la suite d'une plainte déposée devant lui ou un service de police judiciaire, qu'il n'engagera pas lui-même des poursuites, soit qu'un délai de trois mois s'est écoulé depuis qu'elle a déposé plainte devant ce magistrat, contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou depuis qu'elle a adressé, selon les mêmes modalités, copie à ce magistrat de sa plainte déposée devant un service de police judiciaire. Cette condition de recevabilité n'est pas requise s'il s'agit d'un crime ou s'il s'agit d'un délit prévu par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou par les articles L. 86, L. 87, L. 91 à L. 100, L. 102 à L. 104, L. 106 à L. 108 et L. 113 du code électoral. La prescription de l'action publique est suspendue, au profit de la victime, du dépôt de la plainte jusqu'à la réponse du procureur de la République ou, au plus tard, une fois écoulé le délai de trois mois. Il n’est donc pas nécessaire, avant de déposer une plainte avec constitution de partie civile en matière de diffamation, d’attendre un classement sans suite d’une plainte préalablement déposée auprès d’un service de Police, de Gendarmerie ou auprès du Parquet.

La plainte avec constitution de partie civile en matière de diffamation est donc une possibilité procédurale à ne pas négliger car elle peut présenter de nombreux avantages. Il faut donc y songer dans ce type d’affaire mais considérer que le temps de la procédure sera naturellement beaucoup plus long ce qui, dans certains contextes et certaines affaires, peut présenter un avantage pour la partie civile qui souhaite par ce biais tenir en respect un « diffamateur » un peu trop virulent. Il n’y a donc pas de stratégie préformée applicable et reproductible à l’infini. Toutes les affaires sont différentes de sorte que l’Avocat doit toujours se garder, sans prendre d’abord un certain recul par rapport à son dossier, de reproduire un schéma procédural antérieurement utilisé même s’il a pu donner satisfaction.

Achevé le 24 novembre 2008, Pierre-Philippe COLJÉ (colje.avocat@free.fr).