Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

Voilà,

Pour ceux qui en ont fait la demande, les mentions obligatoires de l'assignation devant le JEX sont ci après.

Voilà, depuis le 1ier janvier l'assignation devant le Tribunal d'instance a changé.

Pour ceux que ça interesse, voilà le modèle proposé :

________________________________________________________________________________________________________

ASSIGNATION DEVANT LE TRIBUNAL D'INSTANCE

L'AN DEUX MILLE ONZE, ET LE :

A LA REQUÊTE DE :

XXXXXXX

Ayant pour Avocat Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence, membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés, demeurant Centre d'AXE SUD, Avenue Joseph Cugnot, 04100 MANOSQUE lequel se constitue sur la présente assignation et ses suites et chez qui domicile est élu.

J'AI :

DONNE ASSIGNATION A :

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

D'AVOIR A COMPARAITRE :

LE SEPT FEVRIER DEUX MILLE ONZE A QUATORZE HEURES

DEVANT :

Le Tribunal d'instance de MANOSQUE, siégeant salle habituelle de ses audiences au Palais de Justice de cette ville, Rue du Tribunal (Esplanade François MITTERAND) à 04100 MANOSQUE.

TRES IMPORTANT :

Devant le Tribunal d'instance est tenté le préliminaire de conciliation prévu par la Loi et, en cas de non-conciliation, il est statué sur les demandes ci-après exposées.

Devant le Tribunal d'Instance, les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un Avocat, leur conjoint, leur concubin ou leur partenaire lié par un pacte civil de solidarité, leurs parents ou alliés en ligne directe et en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus, les personnes attachées exclusivement à leur service personnel ou à leur entreprise.

Le représentant s'il n'est Avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial.

Faute par le défendeur de comparaître ou de se faire régulièrement représenter, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les personnes dont les ressources sont insuffisantes peuvent obtenir une aide. Pour cela, ils doivent s'adresser soit à un Avocat, soit directement auprès du Bureau d'Aide Juridictionnelle établi au Tribunal de Grande Instance de leur domicile.

Par application des dispositions de l'article 837 du Code de Procédure Civile, il est mentionné les dispositions de l'article 847-2 du même code : « Sans préjudice des dispositions de l'article 68, la demande incidente tendant à l'octroi d'un délai de paiement en application de l'article 1244-1 du code civil peut être formée par courrier remis ou adressé au greffe. Les pièces que la partie souhaite invoquer à l'appui de sa demande sont jointes à son courrier. La demande est communiquée aux autres parties, à l'audience, par le juge, sauf la faculté pour ce dernier de la leur faire notifier par le greffier, accompagnée des pièces jointes, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l'audience, conformément au second alinéa de l'article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s'il les estime régulières, recevables et bien fondées. »

MOTIFS ET OBJETS DU PROCES

XXXXXXXXXXXXXXXXX

PAR CES MOTIFS

Il est demandé au Tribunal d'instance de MANOSQUE, de :

XXXXXXXXXXX

SOUS TOUTES RESERVES

BORDEREAU DES PIECES VERSEES AUX DEBATS

LESQUELLES SONT ANNEXEES EN COPIE AU PRESENT ACTE

(art. 837 CPC)

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

________________________________________________________________________________________________________

Attention certains considèrent que les pièces sont des annexes qui n'ont pas à figurer au second original. Il est vivement conseillé de les joindre à chaque original et au duplicatum dans l'attente de la jurisprudence à venir !

Pour ceux qui en ferons la demande, je donnerais ici même le modèle d'assignation JEX...

NB : ce modèle n'engage pas son auteur.

Toute observation est la bienvenue si quelqu'un l'estime incomplet.

La Cour européenne des droits de l'homme et le conseil constitutionnel ont été amenés a déclarer le système français de la garde à vue illégal pour violer les droits de l'homme.

La cour a même déclaré récemment que le Procureur français n'est pas un juge indépendant...

La fin d'un combat qui ne date pas d'hier - chaque avocat sait combien il a plaidé et re-plaidé (souvent vainement) l'illicéité et l'injustice de la procédure d'enquête pénale française - .

Pourtant, le conseil constitutionnel - bien conciliant - a reporté les effets de sa décision pour éviter que toutes les affaires concernées ne donnent lieu à des annulations.

Cela ne veut cependant pas dire que les droits de l'homme ne sont plus bafoués dans l'intervalle !

Nos législateurs se penchent en outre sur un projet de réforme qui plaçait le Procureur au centre du dispositif, sans place réelle pour les droits de la défense.

Et ce n'est pas un débat d'arrière garde qui ne concerne que les "voleurs de mobylette" : ceux qui sont passés au "broyeur de la machine pénale" sur dénonciation calomnieuse, pour infraction fiscale, financière, commerciale ou routière... grâce au durcissement constant de la justice pénale depuis 15 ans, le savent bien !

Raisons pour lesquelles les avocats, au profit d'une journée d'action nationale le 15 décembre, ont rédigé et proposent un PROJET DE REFORME de la garde à vue et de l'enquête pénal qui soit VRAIMENT conforme à la constitution française et à la déclartion des droits de l'homme française ainsi qu'à la convention européenne des droits de l'homme.

La France est sensément un état démocratique et cela fait "désordre" d'être listé avec les pays ne respectant pas les droits de l'homme... Notre pays n'est ni une dictature militaire, ni une république bananière et il est plus que temps que cesse cette situation.

Ci après le projet de loi.

Ce blog ayant pour vocation de délivrer de brèves informations juridiques fête son deuxième anniversaire.

Vous avez été en 2009 très précisément 10.071 à venir le visiter.

Nous vous en remercions donc à l'occasion de cet anniversaire !

Olivier DE PERMENTIER

La fameuse coupe du slalom des professions juridiques sera bientôt remise en jeu !

La Juriscup de ski 2010 se déroulera les 13 et 14 mars 2010 à SuperDévoluy (HAUTES-ALPES).

Tous les juristes peuvent participer !

Pour vous inscrire, le formulaire est à télécharger ci après.

Pour voir la Coupe de l'édition 2009, cliquez ICI.

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Législation : le mal endettement, la lutte s’organise ?

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Une proposition de loi est à l’étude actuellement entre l’assemblée et le sénat pour réformer le crédit revolving.

Ce crédit, aussi appelé crédit reconstituable (ou plus trivialement crédit "sparadrap" [on se souviendra utilement dans un album de Tintin, le capitaine Hadoc essayant de se défaire en vain sur plus d’une page d’un bout de sparadrap pour bien se figurer la difficulté à se sortir de ce genre de contrat]) se caractérise par une provision allouée sur un compte spécial qui peut être dépensée et doit être remboursée par échéances mensuelles… mais qui ne disparaît pas une fois complètement remboursée, laissant le souscripteur très seul face à le tentation de la dépenser à nouveau.

Bref le crédit revolving, c’est le crédit perpétuel, le tonneau des danaïdes.

Ajoutez à cela un taux prohibitif et vous avez un outil terriblement dommageable pour le citoyen lambda et magnifiquement productif pour des organismes de crédits, se distinguant des banques traditionnelles par leur éthique… un peu plus souple…

Il est donc proposé de supprimer ce produit de l’endettement et ce n’est pas dommage.

L’exposé des motifs de la proposition de loi (dont vous trouverez ci-dessous un extrait) révèle assez clairement les pratiques souvent douteuses qui conduisent lesdits organismes de crédit à fournir amplement ce produit au plus grand nombre.

L’on peut se demander pourquoi nos législateurs ouvrent seulement aujourd’hui les yeux sur un système délétère et décrié... depuis son invention !

Les errements du crédit revolving étaient depuis l'origine si grands qu’ils ont conduit en réaction le législateur passé et les tribunaux à ouvrir très largement des voies aboutissant à la dispense de remboursement (sous de nombreuses formes) et à la banalisation du surendettement et du rétablissement (pourtant mesures extrêmement graves sur le plan du droit : à l’égal d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour une entreprise ou une société), laissant impayés dans le même temps une foule de créanciers plus naturels tels que les banques traditionnelles, le fisc, les services sociaux, les prestataires de service, les propriétaires et services HLM en mal de loyers, etc…) !

En clair, il n’était que temps de se poser la question …

Un bémol toutefois car la proposition ne distingue pas "le bon grain de l'ivraie" et propose la responsabilité du "prêteur" dès lors que le prêt est accordé "sans s’être préalablement informé de la situation de solvabilité de l’emprunteur"... encore une disposition qui va rendre frileuse notre banque traditionnelle, laquelle va limiter drastiquement l'octroi de crédit ; avec comme consequence pour les citoyens de n'avoir d'autre solution que de ce tourner vers les organismes de crédits ! Nos législateurs n'ont ils rien d'autre à opposer à ce mauvais crédit que l'exaspération du crédit lui-même ?

Pour l’anecdote, et pour finir sur une note plus joyeuse, en ces temps de rhétorique effrénée (ou le « pouvoir d’achat » devient « la vie chère » et le « plan social de la Justice » devient « le dépoussiérage de la carte judiciaire ») il sera relevé la naissance d’un nouveau concept puisque nos député inventent « le mal endettement » ; concept qu’il faudra sans doute opposer au « bon endettement » et positionner pas trop loin du « sur endettement »…

EXTRAIT :

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

(…)

Dans l’exposé des motifs :

« Douze lois ont été adoptées depuis 1989 pour encadrer le crédit à la consommation. Mais la protection du consommateur demeure insuffisante à régler des situations financières de plus en plus complexes.

L’apparition de formes de crédits faciles à contracter et l’évolution du recours à l’endettement sont préoccupantes. En tête des instruments de crédits, le crédit permanent, plus connu sous le nom de crédit revolving, est une forme de crédit consistant à mettre à disposition d’un emprunteur une somme d’argent sur un compte dévolu à ce titre et ouvert auprès de l’établissement qui dispense ce crédit, de façon permanente.

Les premières offres de crédit revolving sont apparues en France en 1965. Le service financier des grands magasins Galeries Lafayette, en partenariat avec CETELEM, l’établissement de crédit, est à son origine. Le système copiait ce qui existait déjà dans les grands magasins aux États-Unis depuis les années 1930. L’objectif était de faciliter les ventes. De mineure à l’origine, cette forme de crédit est désormais devenue très importante en s’adressant d’abord aux classes populaires au revenu annuel moyen compris entre 11 478 et 20 942 euros, qui représentent 41,5 % des crédits renouvelables. Le crédit revolving a rencontré un « succès populaire » (1). Selon la Banque de France, la part de l’encours de crédit renouvelable dans le total du crédit à la consommation a perdu 6 points entre 1998 et 2007, mais elle demeure à un niveau de 21 %. Actuellement, son encourt est de 1105 euros par ménage, plaçant la France au troisième rang européen derrière le Royaume-Uni et les pays-Bas.

Cette forme de crédit agit comme un substitut au maintien du pouvoir d’achat des ménages précarisés et fragilisés, mais avec un taux effectif global énorme qui dégage des marges indécentes pour les acteurs économiques du secteur. En réalité, le crédit revolving s’apparente trop souvent à un crédit « revolver » braqué sur la tempe des plus faibles. L’établissement créancier vise non pas à octroyer une aide au coup par coup, mais bien à maximaliser la rentabilité du client ; ce qui passe par sa fidélisation.

À cette dérive, il convient d’ajouter les conditions actuelles de démarchage et de délivrance de ces crédits, qui confinent à l’abus de faiblesse. Les conseils pressants des vendeurs soumis à l’obligation de vente de crédits par leur hiérarchie visent à orienter le client vers une solution de crédit alors même que le paiement immédiat pourrait être effectué. À l’égard des ménages les plus faibles, les établissements de crédits qui pratiquent cette politique agressive de vente s’apparentent à des marchands de malheur. Comment est-il possible d’accepter la souscription de crédit renouvelable par téléphone, qui méprise toute connaissance interpersonnelle entre le conseiller commercial de l’établissement de crédit et le candidat au crédit ? Dans ce mode de relations téléphoniques, les travaux de la sociologue Hélène Ducourant montrent que « l’octroi du crédit sollicité est déterminé par le score du candidat, statistiquement prédictif de sa capacité de remboursement, score établi automatiquement sur la base des réponses apportées par le candidat à une batterie de questions concernant sa situation socio-démo-économique. » Évidemment, les techniques de vente sont faites pour promouvoir la vente du produit aux taux les plus élevés du marché. Ainsi, le faible temps d’entretien conduit le candidat au crédit à résumer sa propre situation économique et sociale. Il conduit à une analyse insuffisante des besoins réels et des capacités de remboursement de l’emprunteur, qui se trouve piégé dans un système prévu pour durer. Un tel système doit être supprimé. Le crédit revolving doit être interdit pour le bien de tous.

Les questions sociales sont essentielles dans la préhension du phénomène de mal endettement et de surendettement. Le Médiateur de la République le posait le 14 décembre 2006 : le surendettement est la conséquence d’une transformation des rapports sociaux. La cause peut en être trouvée dans « la financiarisation des rapports sociaux ». « Le crédit s’est aussi imposé comme un moyen banal pour financer un projet ou pour faire face à un besoin ponctuel et imprévu de liquidité. Alors que s’endetter était un signe de déchéance sociale, le système encourage maintenant l’endettement : à consommation de masse, crédit de masse ! »

Une telle situation est d’autant plus délicate que ces crédits permettent au consommateur de financer les achats de son choix. Ce ne sont plus seulement les achats exceptionnels pour lesquels le recours au crédit est opéré, mais l’ensemble des dépenses de la vie courante. Vivre à crédit signifie aussi désormais concrètement s’endetter à un taux d’intérêt de plus de 20 % pour se nourrir.

À ce titre, l’endettement pour les produits de consommation est d’abord la conséquence de l’augmentation du coût de la vie et des difficultés à consommer. Les pressions à la consommation désormais érigée en acte de citoyenneté active par des pouvoirs publics anxieux d’une baisse de la consommation, principal moteur de l’économie française, poussent chacun à vouloir toujours plus pour se conformer à la norme sociale.

L’acte de crédit est donc devenu un acte quotidien. Toutes les entreprises se lancent dans la vente de crédit et le démarchage à domicile, dans un mélange des genres inquiétant. Ainsi, les usagers du service public de l’énergie sont-ils par exemple destinataires de courriers vantant « le confort des solutions de la banque Solfea, partenaire de GDF-SUEZ », « quel que soit votre projet », qui fait figurer en très gros caractère un « TEG annuel fixe à partir de 4,90 % » (le taux 4,90 % étant en caractères surdimensionnés, le 4 étant plus grand que les chiffres après la virgule) mais dont le renvoi en bas de page et petits caractères avance un TEG annuel de 4,90% à 9,50%. Cette offre est bien entendu accompagnée d’une « Offre préalable de prêt personnel ». Ne reste plus à l’usager du service public de l’énergie qu’à appeler un numéro 0810 pour s’informer…

Un établissement de crédit, COFIDIS, est plus inventif encore. Dans un courrier nominatif, adressé à des personnes qui n’ont par ailleurs pas forcément de dossier dans l’établissement, COFIDIS tente d’attirer les clients sans sollicitation initiale desdits clients. Au-delà du caractère immoral des expressions utilisées, qui reviennent à expliquer qu’emprunter à un taux le plus rapproché possible du taux d’usure est « intéressant », la formule relève de pratiques trompeuses au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation :

« Cher Monsieur […],

J’ai déposé « une demande à caractère exceptionnel » vous concernant auprès de ma directrice, Mme Marie-Cécile Rochet. La réponse vient de me parvenir et c’est une bonne nouvelle puisque vous avez la possibilité, dès aujourd’hui, de demander à bénéficier d’une offre particulièrement intéressante.

En effet, Monsieur […] vous pouvez demander maintenant :

La formule libravou

Une réserve de crédit de 500 € à 5000 €

Avec pendant 2 mois des mensualités à partir de 10 €/mois

[…]

Une demande de premier chèque de virement, au format chèque, est jointe au courrier, avec promesse de créditer le compte « sous 48 heures par virement sur votre compte bancaire ou postal habituel ou par chèque à votre domicile. »

Au verso de cette « offre particulièrement intéressante », en caractères normaux, l’on apprend que le TEG est de « 21,25 % pour un crédit utilisé inférieur à 1 524 euros, 21,05 % au-delà ». Autrement dit, COFIDIS explique qu’il est intéressant pour le client d’emprunter à un taux immédiatement voisin du taux d’usure.

Ce n’est qu’en quatrième page qu’un pensum contractuel est asséné au client, où l’on apprend que l’offre est destinée notamment à « financer, chez les commerçants, acceptant la carte associée à l’utilisation de ce type de crédit, le paiement intégral des biens achetés ou des services rendus » ; à « effectuer des retraits d’argent liquide » ; et à « effectuer des virements à partir de ce compte de crédit. »

De tels procédés sont tout simplement indécents et relèvent de la pratique trompeuse, quel que soit le type de crédit vendu. À ce titre, le législateur a le devoir de revoir les possibilités de publicité et de démarchage pour le crédit en les encadrant d’une manière drastique. »

La proposition de loi en texte intégral est disponible ICI.

L’indemnisation des avoués et des personnels qui perdent leur emploi n’avait pas été prévue lors de l’annonce de la décision de suppression de la profession d’avoué près des cours d’appel… même si elle avait été évoquée par la profession d’avoué.

Le ministère de la Justice indiquait alors que la suppression des avoués représenterait une économie pour le justiciable conduit devant une Cour d’appel

Selon une source internet le coût de la suppression des avoués serait évalué par le ministère de la Justice à la somme de 205.200.000 €.

L’évaluation de ce coût qui avait été porté à la connaissance du ministère de la Justice par les représentants de la profession d’avoué (suite à la réalisation d’un audit comptable et financier au niveau national) représentait un chiffre bien supérieur.

Selon la même source, le ministère de la Justice se proposerait finalement de financer le coût de cette réforme par… une taxe de 85 € à la charge du justiciable... qui serait perçue dans chaque instance devant un Tribunal de grande instance, une Cour d’appel et la Cour de cassation.

La Voilà !

La fameuse coupe du slalom est dans notre cabinet pour une année.

Voici donc les images annoncées de la coupe elle-même et d'un article paru dans TPBM.

Pour un diaporama de la compétition, voir notre précédent article, ICI.

Voir également notre diaporama de la juris cup de ski 2008, ICI.

Voir l'article du "dauphiné", ICI.

La Juris cup de ski 2009 s'est déroulée les 14 et 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY, dans le département des HAUTES ALPES.

Comme chaque année, les quatre associés, Ludovic TOMASI et Jérôme GARCIA (Barreau de GAP) et Olivier DE PERMENTIER et Pierre-Philippe COLJE (Barreau de DIGNE LES BAINS) étaient prêts à défendre les couleurs de leur Barreaux respectifs.

La Coupe était allée l'année dernière à un avocat du Barreau de GRENOBLE.

Cette année, la prestigieuse coupe du slalom a échu à notre associé Ludovic TOMASI !

Nous sommes donc heureux de détenir pour un an la fameuse coupe !

Ci après un diaporama avec la photo du champion et bientôt c'est promis vous trouverez sur ce blog la photo de la coupe elle-même ainsi que des extraits de la presse.

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COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, Formation de section, 11 février 2009, Pourvoi n° 07-21.728.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA et ASSOCIES.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, Formation de section, 11 février 2009, Pourvoi n° 07-21.728.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA et ASSOCIES.

Il est fréquent de rencontrer en matière d'action conduite au nom d'un syndicat de copropriétaires l'argument selon lequel le syndic n'était pas valablement habilité à conduire l'action.

La jurisprudence est fournie en la matière tant et si bien que peuvent se trouver des jurisprudences contradictoires ; Il faut admettre aussi la répugnance des juges du premier degré à admettre « l'argument procédurier... »

Dans une vision stricte, en cumulant les différentes jurisprudences de la Cour de cassation, émaillant les arrêts en droit de la copropriété depuis 1967, il pouvait être argué que l'habilitation devait, outre les mentions habituelles pouvant se comparer, quoique improprement, à un mandat écrit, préalable, spécial et exprès, contenir la liste exhaustive des dommages dont les réparations sont demandées ainsi que la liste exhaustive des personnes dont la responsabilité devait être recherchée.

Dans cette nouvelle espèce, les habilitations rectificatives interviennent après écoulement du délai de l'action.

Malheur au malheureux syndic !

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

11 février 2009.

Pourvoi n° 07-21.728.

LA COUR...

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le procès-verbal de l'assemblée générale du 16 avril 1997 évoquait, en page 3, des fuites d'eau en provenance de la toiture dans les appartements 404 et 405, alors que l'instance avait trait à des insuffisances de chauffage et à des infiltrations d'air, que celui de l'assemblée du 15 avril 1998 se référait à des sinistres supposés dont ni l'existence, ni la nature n'étaient connues lors de son établissement, que celui de l'assemblée du 16 avril 1999 mentionnait des désordres imprécis devant être établis par une expertise préalable dont il n'était pas démontré qu'elle avait été diligentée, et exactement retenu que les procès-verbaux des assemblées des 13 avril 2000 et 25 avril 2003 n'étaient pas de nature à régulariser l'habilitation du syndic pour être intervenus alors que la garantie décennale avait expiré le 28 mars 2000, la cour d'appel a, par ces seuls motifs et sans dénaturation, procédant à la recherche prétendument omise, déduit à bon droit que l'action du syndicat était irrecevable faute d'habilitation régulière du syndic dans le délai de la garantie décennale ;

Attendu, d'autre part, que le syndicat ayant été déclaré irrecevable en son action faute d'habilitation régulière du syndic, le moyen s'attaque pour le surplus à des motifs surabondants ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

Vous vous souvenez que la coupe 2008 est revenue à un avocat du Barreau de GRENOBLE ...

(Voir notre article Juris Cup de Ski 2008 : ICI)

L'heure de la revanche a sonné : chacun est appelé à défendre son département ou son barreau !

La Juris Cup de Ski 2009 va se dérouler le 14 et le 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY (HAUTES ALPES).

Voir le bulletin d'inscription transmis à télécharger ci dessous : JURISKICUP 2009

A vos skis !

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés.

odp.avocat@free.fr

Législation : les critères restrictifs de la demande de suspension de la saisie immobilière.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés.

odp.avocat@free.fr

La réforme de la procédure de saisie immobilière a généré la législation de 2006, savoir :

--> Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière ;

--> Décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ;

--> Code de la consommation : articles L331-1 à L331-11.

Ces dispositions ont transféré au Juge de l’exécution chargé des saisies immobilières le pouvoir d’accorder au débiteur en situation de surendettement, lors de la première audience dite d'orientation, une suspension de la procédure et l'autorisation de procéder lui-même à la vente amiable de son bien.

Ainsi, en droit positif, il résulte de la combinaison des dispositions des articles L 331-5 et R 331-14 du code de la consommation que la suspension de la procédure de saisie immobilière en cas de surendettement n’est pas de droit.

En effet, le texte de l’alinéa 2 de l’article L 331-5 indique que le Juge prononce la suspension provisoire des procédures d’exécution « si la situation du débiteur l’exige »…

La seule occurrence qu’il soit en surendettement n’est pas suffisante, ce qui s’évince de la cohérence des textes.

L’article R 331-14 exige en outre, ce qui est logique, que la demande de suspension soit nécessairement accompagnée de :

- un état des revenus de débiteur,

- un relevé des éléments actifs et passifs de son patrimoine,

- l’état de son endettement,

- la liste des procédures d’exécutions en cours.

Bien sûr, si des demandeurs à la suspension se gardent de communiquer ces éléments et maintiennent leur position floue en se contentant d’arguer que le plan de surendettement, seul document produit, justifie parfaitement de leur situation…

…En aucun cas ils ne satisfont se faisant aux exigences posées par les dispositions de l’article R 331-14.

Car le texte prévoit une véritable déclaration du passif et de l’actif, en dehors et au delà des critères par ailleurs retenus par les services de la commission de surendettement pour envisager une situation de surendettement.

Enfin, la logique de la considération selon laquelle ce texte est indépendant sera sans doute corroborée par des avancées jurisprudentielles (non encore advenues) qui permettrons d’envisager alors l’intégralité de la situation des débiteurs saisis, c'est-à-dire en comprenant les dettes professionnelles, ce que le régime du surendettement exclut en principe directeur, où des dettes constatées par acte authentique, exclues elles aussi par principe, du régime du surendettement.

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Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 Janvier 2009, N° 08-11.512

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER

Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés

Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 Janvier 2009, N° 08-11.512

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER

Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés

Selon l’article Article 678 du code civil :

On ne peut avoir des vues droites ou fenêtres d'aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l'héritage clos ou non clos de son voisin, s'il n'y a dix-neuf décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage, à moins que le fonds ou la partie du fonds sur lequel s'exerce la vue, ne soit déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d'une servitude de passage faisant obstacle à l'édification de constructions.

La Cour de cassation rend ici un arrêt intéressant.

En effet, les demandeurs avait obtenus des propriétaires du fonds voisin l’autorisation de pratiquer des ouvertures à moins des 19 décimètres prévus par le code.

Par suite, les voisins édifiaient une clôture en limite des deux propriétés.

Les demandeurs saisissaient le Tribunal pour voir juger que l’autorisation de déroger aux dispositions de l’article 678 constituait un service foncier, savoir, une servitude de vue laquelle interdisait toute construction dans l’angle de vue, notamment, la fameuse clôture grillagée.

Habile analyse cependant rejetée par la Cour.

Un arrêt d’opportunité, à n’en pas douter, car une décision favorable aurait conduit, dans toutes les espèces, les gentils autorisant à se priver du droit de construire…

Selon la Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 Janvier 2009, N° 08-11.512 « Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 8 octobre 2007), que les époux X... ont assigné les époux Pierre Y..., leurs voisins, en enlèvement de la clôture dont ils prétendaient qu'elle était érigée en violation de la servitude dont bénéficiait leur fonds ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes, alors, selon le moyen, que le propre d'une ouverture située à une distance inférieure à la distance légale par rapport au fonds voisin, si le droit de la maintenir est acquis par titre ou prescription, est de créer une servitude de vue ; que la cour d'appel, ayant elle-même constaté que les époux X... avaient un titre leur permettant de maintenir deux fenêtres à une distance du fonds voisin inférieure à la distance légale, devait nécessairement en déduire qu'ils bénéficiaient d'une servitude de vue interdisant aux propriétaires du fonds servant de construire un ouvrage à moins d'1, 90 mètre de cette vue ; que la cour d'appel a violé l'article 678 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté qu'il était précisé dans l'acte constitutif de servitude du 11 juillet 1996 que cette servitude foncière consistait pour les époux Pierre Y... dans l'obligation de tolérer l'ouverture de deux fenêtres avec vitrage transparent dans le mur de la maison cédée par M. Bruno Y... aux époux X... et dont la distance était inférieure à celle prévue par la loi, la cour d'appel a souverainement retenu que cette servitude était consentie non pour faire bénéficier le fonds de ceux-ci d'une servitude de vue mais seulement pour déroger aux prescriptions de l'article 678 du code civil et en a déduit que l'installation d'une clôture grillagée par les époux Pierre Y... à moins de 1, 90 mètre de la façade de la maison des époux X... ne contrevenait aucunement à cette servitude ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

Déclare le pourvoi de M. X... irrecevable ;

REJETTE le pourvoi de Mme X... ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme X... à payer aux époux Y... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept janvier deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes tendant à la reconnaissance de l'existence d'une servitude de vue à leur profit et à la charge du fonds des époux Pierre Y... et tendant à la suppression de l'ouvrage implanté par ces derniers en méconnaissance de cette servitude AUX MOTIFS QUE les époux X... ne bénéficiaient d'aucune servitude de vue ; que l'acte constitutif de servitude en date du 11 juillet 1996 stipulait que cette servitude foncière consistait pour les époux Pierre Y... dans l'obligation de tolérer l'ouverture de deux fenêtres avec vitrage transparent dans le mur de la maison appartenant à Monsieur Bruno Y... (vendue aux époux X...) et dont la distance était inférieure à celle prévue par la loi ; que l'installation d'une clôture à moins d'1m 90 de la façade des époux X... ne contrevenait aucunement à cette servitude consentie aux auteurs des nouveaux propriétaires, non pour faire bénéficier son fonds d'une servitude de vue, mais seulement pour déroger aux prescriptions de l'article 678 du code civil ;

ALORS QUE le propre d'une ouverture située à une distance inférieure à la distance légale par rapport au fonds voisin, si le droit de la maintenir est acquis par titre ou prescription, est de créer une servitude de vue ; que la Cour d'appel, ayant elle-même constaté que les époux X... avaient un titre leur permettant de maintenir deux fenêtres à une distance du fonds voisin inférieure à la distance légale, devait nécessairement en déduire qu'ils bénéficiaient d'une servitude de vue interdisant aux propriétaires du fonds servant de construire un ouvrage à moins d'1, 90 m de cette vue ; que la Cour d'appel a violé l'article 678 du code civil. »

Synthèse réalisée à la demande de la

Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

par Maître Pierre-Philippe COLJE,

LES REGLES DE L’ART EN MATIERE DE CONSTRUCTION

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

De manière générale, les règles de l’art recouvrent l’ensemble des techniques et procédés de construction qui, employées à bon escient, tendent à assurer la pérennité de l’ouvrage et à lui conférer un aspect harmonieux. Ces règles reposent sur l’expérience et sont communément admises et respectées par chaque corps de métier. Elles constituent « l’ensemble des bonnes pratiques et des connaissances établies dans un domaine technique et à un moment donné ». Elles évoluent très vite à la faveur des nouveaux matériaux et techniques de construction de sorte qu’il est parfois difficile de s’y retrouver. En principe, les fournisseurs délivrent des fiches techniques de mise en œuvre de leurs matériaux relativement complètes. Il convient de s’y conformer pour éviter toute critique en cas de litige car les experts judiciaires, en fonction des réclamations élevées par les maîtres d’ouvrages, vont s’intéresser de très près au respect des règles de l’art qui est une obligation pour l’artisan.

La jurisprudence énonce que les règles de l’art se limitent « au savoir-faire habituel que le maître de l’ouvrage peut attendre des professionnels considérés, dans leur champ d’activité » (CA Toulouse, 5 avr. 1993, JCP G 1993, IV n° 1620). Elles s’imposent à l’artisan par l’effet même du rapport contractuel établi avec le maître de l’ouvrage car, au-delà des obligations définies par le contrat d’entreprise, l’article 1135 du Code civil dispose que « Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». L’artisan est donc tenu de respecter les usages et donc les règles de l’art car, à défaut, il livrerait un ouvrage non-conforme et, par conséquent, serait susceptible de sanctions contractuelles très lourdes de conséquences. Le respect des règles de l’art est donc impératif. Mal inspiré serait celui qui déciderait de s’en affranchir. La jurisprudence précise que les règles de l’art doivent être respectées par tout entrepreneur, même agissant bénévolement chez un ami (CA Agen, 3 avril 1996).

Le non respect des règles de l’art, même en l’absence de désordre compromettant la solidité de l’ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, est sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’artisan. La responsabilité contractuelle de l’artisan peut entraîner sa condamnation au profit du maître de l’ouvrage à payer les travaux de reprise ainsi que des dommages et intérêts éventuels en réparation d’un préjudice de jouissance. A ces condamnations s’ajouterons notamment la prise en charge des frais d’expertise et des frais judiciaires y compris ceux exposés par la partie adverse. Cela ne concerne cependant que les défauts de conformité cachés lors de la réception car les défauts de conformité apparents lors de la réception relèvent du même régime que les désordres et malfaçons de sorte que le maître de l’ouvrage ne pourra plus s’en plaindre s’il n’a pas formulé de réserve les concernant (Civ. 3e, 9 oct. 1991, Bull. civ III, n° 231 ; Civ. 3e, 20 janv. 1982, Bull. civ. III, n° 20).

Il résulte de l’article 1792 du Code civil que « Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ». Cela signifie que pèse sur le constructeur une véritable présomption de responsabilité permettant au maître de l’ouvrage d’agir contre lui sans avoir à rechercher une faute de sa part. Par conséquent, le constructeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de ce qu’il a parfaitement respecté les règles de l’art et donc commis aucune faute (Civ. 3e, 30 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 253).

Les règles de l’art ont un périmètre bien plus vaste que les NF DTU établies par la COMMISSION GENERALE DE NORMALISATION DU BATIMENT/DTU. Elles ont également un périmètre plus large que les normes légales ou réglementaires en matière de construction. Les normes légales ou réglementaires, qui peuvent contenir des règles de l’art, s’imposent par leur nature même et doivent être scrupuleusement respectées. Les NF DTU, contrairement à une idée reçue et très largement répandue, n’ont pas en tant que telles de valeur réglementaire. Elles ont pour objet de « proposer des clauses techniques types pour les marchés de travaux relatifs à des ouvrages ou parties d’ouvrages couramment réalisés avec les techniques communément maîtrisées par la communauté des acteurs qualifiés de la construction ». Elles ne s’imposent cependant aux parties que si elles ont entendu s’y soumettre expressément (Civ. 3e, 27 févr. 2001, n° 99-18.114, RDI 2001, p. 175, obs. Ph. Malinvaud).

Dans le cadre des marchés publics, la référence aux NF DUT sera faite dans le cadre du CCAG et du CCTP. Le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation rend en tout état de cause obligatoire l’application des normes françaises homologuées dans les marchés passés avec l’état, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, sauf les cas particuliers énumérés par le décret. Les marchés privés, surtout ceux impliquant des maîtres d’ouvrages personnes physiques, font moins systématiquement référence aux NF DTU. Or, l’engagement de l’artisan de respecter les NF DTU, outre l’argument de vente qu’il constitue, peut également être un avantage vis-à-vis de son assureur. Les conditions accordées par les assureurs dépendent en effet d’une évaluation du risque et un assureur considérera nécessairement qu’un artisan qui respecte les NF DTU représente un risque moindre qu’un artisan qui est susceptible de s’en affranchir. Il convient de noter à ce titre que l’annexe I de l’article A 243-1 du Code des assurances prévoit, en matière d’assurance des travaux de bâtiment, que le contrat doit comporter notamment une clause type indiquant que « l’assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art, telles qu’elles sont définies par la réglementation en vigueur, les normes françaises homologuées ou les normes publiées par les organismes de normalisation des autres Etats membres de l’Union européenne ou des Etats parties à l’accord sur l’espace économique européen, offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalent à celui des normes françaises ». La déchéance du droit à garantie n’interviendra qu’en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art et autres normes obligatoires. Il s’agit d’une situation relativement exceptionnelle mais qui peut avoir des conséquences désastreuses pour l’artisan sur le plan financier.

Les règles de l’art au sens le plus large, apparaissent donc très contraignantes pour les constructeurs en termes de responsabilités. Il convient donc de les maîtriser et surtout de les appliquer. Toute démarche expérimentale en la matière peut s’avérer catastrophique. De nombreux domaines qui cherchent à actualiser des techniques anciennes ou à découvrir de nouveaux savoir-faire s’exposent nécessairement à des risques. En cas de litige, les experts judiciaires désignés par le Juge des référés à la requête du maître de l’ouvrage, auront naturellement tendance à s’appuyer sur les DTU qu’ils considèrent comme l’expression des règles de l’art et ce même en l’absence de stipulation contractuelle. Or, l’expérience montre que les Tribunaux amenés à statuer sur les réclamations du maître de l’ouvrage après expertise, ont tendance à homologuer de manière quasi-systématiques les conclusions de l’expert qui est considéré comme le mieux placé pour apprécier et trancher ces débats techniques. Des lors, l’artisan doit anticiper sur un éventuel litige en respectant les DTU (Norme française homologuée ou norme expérimentale) et, à défaut, des règles de l’art dont il pourra aisément rapporter la preuve de l’existence et du contenu exact. L’artisan doit également connaître autant que faire se peut les avis techniques (ou Documents techniques d’application).

Les DUT sont généralement composés de trois parties : 1- Le cahier des clauses techniques (CCT) qui correspond à l’ensemble des dispositions d’ordre technique nécessaires à la réalisation par l’artisan d’un ouvrage conforme à ce que l’on peut légitimement s’attendre sur le plan de ses fonctionnalités, de sa sécurité et de son comportement dans le temps dans des conditions normales d’utilisation ; 2- Le guide de choix des matériaux, produits ou composants à utiliser pour la réalisation de l’ouvrage (CGM) qui correspond à l’indentification des natures, caractéristiques ou performances des fournitures permettant la réalisation de l’ouvrage défini au CCT et conforme à ce que l’on peut légitimement en attendre ; Les matériaux, produits et composants sont généralement définis par référence aux agréments techniques européens (ATE) ; 3- Le cahier des clauses spéciales (CCS) qui correspond à des clauses administratives générales telles que la liste des travaux qui font partie du marché, les dispositions de coordination avec les autres corps d’état…. Les DTU ne sont pas délivrés gratuitement. Ils peuvent être achetés notamment auprès de l’AFNOR.

L’AVIS TECHNIQUE est délivré par la « Commission chargée de formuler les Avis Techniques » (créée en application de l’arrêté du 2 décembre 1969). Il a pour objectif de fournir une opinion autorisée sur les produits, procédés et équipements nouveaux. Il indique notamment dans quelles mesures le procédé ou produit satisfait à la réglementation en vigueur, est apte à l’emploi en œuvre et dispose d’une durabilité de service. En cela, ils constituent la source de certaines « règles de l’art ». Les avis techniques sont de simples documents d’information qui ne sont pas obligatoires et n’ont aucun caractère réglementaire. Cependant, leur connaissance et leur respect, comme dans le cas des NF DTU, peut être très secourable en cas de litige avec le maître de l’ouvrage.

La jurisprudence de la Cour de cassation est extrêmement sévère à l’égard des constructeurs quant au non respect des normes et règles de l’art notamment au travers de l’obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, « l'obligation de résultat emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la faute et le dommage » (Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : Juris-Data n° 1997-004156 ; JCP E 1998, p. 376, note B. Petit ; JCP G 1998, II, 10103, note Varet ; D. 1998, jurispr. p. 271, note Brun. – Pour une formule voisine, Cass. 1re civ., 16 févr. 1988 : Bull. civ. I, n° 42 ; RTD civ. 1988, p. 767, note Jourdain. Tout manquement aux règles de l’art est susceptible de constituer une violation de l’obligation de résultat. Tel est le cas de l'implantation d'un mur de façon défectueuse (Cass. 3e civ., 17 mars 1999 : AJDI 1999, p. 544). Les juges du fond doivent rechercher si l'entrepreneur a vérifié l'état du sol, sur lequel le maître de l'ouvrage s'était chargé des travaux de terrassement et de nivellement (Cass. 3e civ., 7 juill. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 137. – Cass. 3e civ., 17 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, p. 198. – V. supra n° 8). L'entrepreneur doit s'enquérir des autorisations administratives préalables nécessaires (Cass. 3e civ., 17 mars 1975 : JCP G 1975, IV, p. 155 ; Bull. civ. 1975, III, n° 109). Même solution à propos d'une fosse d'aisance non conforme aux règlements (Cass. 3e civ., 20 juin 1978 : Gaz. Pal. 1978, 2, somm. p. 348) ; à propos de la hauteur d'une clôture (Cass. 3e civ., 2 oct. 1979 : JCP G 1979, IV, p. 359).L'entrepreneur est encore responsable de la pose de portes non adaptées aux personnes handicapées (Cass. 3e civ., 26 mai 2003 : cité supra n° 14).

Commentaire Maître Olivier DE PERMENTIER

Lors des réponses aux questions ministerielles au Sénat en mai 2008, Mme DATY a été amené à préciser la position du gouvernement quant à l'assouplissement de la règle limitant les possibilités de quitter la société d'attribution.

Ainsi :

La participation à une société d'attribution est le seul mode en France d'acquisition de la jouissance d'un bien à temps partagé.

Les sociétés civiles d'attribution sont réglementées par les articles L. 212-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation et par la loi du 6 janvier 1986 relative plus précisément aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé.

Le retrait anticipé d'un associé n'est possible que par la voie d'une cession de ses parts, sauf à entraîner une nouvelle répartition des charges au préjudice des autres associés et à compromettre l'équilibre financier de la société.

La suppression ou la modification de l'alinéa 9 de l'article L. 212-9 du code de la construction et de l'habitation amènerait à favoriser celui qui souhaite sortir de la société, au mépris des droits de l'associé qui reste.

Les contrats de jouissance à temps partagé et produits de vacances à long terme sont actuellement régis par le code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 8 juillet 1998 qui a transposé la directive n° 94/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994.

En raison des nouveaux produits parus sur le marché européen depuis quelques années et dans le but d'une protection accrue du consommateur, une nouvelle directive est en cours de négociation, et amènera le Gouvernement, lors de sa transposition en droit national, à prendre de nouvelles dispositions aux fins de pallier les problèmes encore existants.

Rachida Dati, ministre de la justice, JO Sénat, 8 mai 2008, p. 924.

PS : VOIR EGALEMENT LES AUTRES ARTICLES SUR LA MULTIPROPRIETE

Cour d'appel, AIX EN PROVENCE, Chambre 4 section A, 18 Mai 2007, Numéro JurisData : 2007-338970

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

Cour d'appel, AIX EN PROVENCE, Chambre 4 section A, 18 Mai 2007, Numéro JurisData : 2007-338970

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

Quelle majorité pour que l’assemblée générale puisse modifier les clés de répartitions des charges ?

La question est en soit un vaste débat depuis … 1965.

Mais la question ici ne se pose pas.

Une assemblée ordinaire a pu voter légalement à la simple majorité une nouvelle répartition des charges d’ascenseur.

C’est le critère de l’utilité qui doit être appliqué pour ce service commun ; le copropriétaire d’un lot au sous sol non desservis comme celui d’un lot au rez de chaussée n’ont nul besoin de l’ascenseur.

Comme cependant le règlement de copropriété avait illicitement inclus sans distinction les charges d’ascenseur dans les charges générales, la clause se trouvait sans effet et la loi la réputait non écrite.

C’est donc dans le respect de l’économie des textes de la loi de 1965 que l’assemblée a pu voter à la seule majorité la modification de la répartition des charges.

Selon la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE, la clause de répartition des charges du règlement de copropriété, qui ne distingue pas les charges d'ascenseur des charges générales, est illicite en application des dispositions de l'article 43 de la loi du 10 juillet 1965. Elle doit en conséquence être déclarée non écrite. Ne peut dès lors faire l'objet de critiques la résolution prise par l'assemblée générale qui vote à la majorité une résolution tendant à une nouvelle répartition des charges d'ascenseur, dès lors que cette répartition obéit au critère d'utilité fixé par l'alinéa 1 de l'article 10 de la loi du 10 juillet 1965.

LE REGIME JURIDIQUE DE LA SOUS-TRAITANCE

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans (CAPEB) du Bâtiment des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

LE REGIME JURIDIQUE DE LA SOUS-TRAITANCE

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans (CAPEB) du Bâtiment des Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

La sous-traitance est définie officiellement par le Conseil économique et social comme l’opération par laquelle une entreprise confié à un autre le soin d’exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de service dont elle conserve la responsabilité économique finale (JO avis et rapport, 26 avr. 1973, p. 305). Les artisans et petites entreprises du bâtiment agissent régulièrement dans le cadre de sous-traitances plus ou moins bien définies sur le plan contractuel. C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à ses adhérents de prévenir certaines difficultés juridiques parfois très dommageables, la Confédération des petites entreprises et artisans du bâtiment des Alpes de Haute Provence a souhaité l’établissement et la diffusion de la présente synthèse. Le régime juridique de la sous-traitance est d’autant plus complexe qu’il diffère considérablement selon que le contrat principal, celui conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal, est un marché public ou un « simple » contrat de droit privé. Le sous-traitant doit donc toujours veiller à se renseigner autant que faire se peut sur la nature et le contenu du contrat principal pour connaître l’opération dans laquelle il s’engage et identifier le régime juridique auquel il sera soumis. De manière empirique, on peut dire que le contrat relève du droit public lorsque l’ouvrage est affecté à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, quelle que soit la nature du contrat, le sous-traitant est toujours préoccupé par la formalisation du contrat de sous-traitance (I), le paiement de ses prestations (I) et l’étendue de sa responsabilité (III). Pour une étude complète de la matière, le lecteur pourra se reporter au DALLOZ ACTION DROIT DE LA CONSTRUCTION, éd. 2007-2008.

I. LA FORMALISATION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

Le contrat sous-traitance est en principe signé après le contrat principal. Même si l’écrit est rendu obligatoire uniquement dans certaines opérations de construction de maisons individuelles (Article L. 231-13 du Code de la construction et de l’habitation), il faut absolument retenir que, le sous-traitant, sera toujours plus à même de faire valoir ses droits s’il peut prouver l’existence d’un contrat conclu par écrit avec l’entrepreneur principal. Conformément au droit commun, le contrat de sous-traitance doit être daté, approuvé et signé par l’ensemble des parties qui recevrons et conserverons chacune un exemplaire original. En tout état de cause, l’article 1341 du Code civil impose la forme écrite au-delà de 1. 500 € si l’une des parties n’a pas la qualité de commerçant ce qui concerne précisément les artisans. L’écrit permettra dans les marchés privés comme dans les marchés publics de fixer les rapports juridiques entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant mais aussi, par certains égards, les rapports entre ce dernier et le maître de l’ouvrage qui n’est pourtant pas partie au contrat de sous-traitance.

En principe, un contrat de sous-traitance doit identifier les parties de manière claire et complète. Chaque partie doit être désignée dans le corps du contrat par les dénominations « LE SOUS-TRAITANT » et « L’ENTREPRENEUR PRINCIPAL ». Il n’est pas possible de détailler dans le cadre de la présente synthèse toutes les formules contractuelles envisageables puisque chaque contrat doit être adapté à chaque chantier. Néanmoins, les parties veilleront à se référer aux modèles de contrats pré-établis par les organisations professionnelles du Bâtiment et disponibles notamment sur les sites Internet www.btp.equipement.gouv.fr ou www.capeb.fr. Un véritable contrat de sous-traitance « digne de ce nom » doit aborder les points suivants de manière exhaustive : contractants, objet du contrat (désignation des travaux demandés avec quantitatifs, prix, modalités de règlement (instruments et dates de paiements), caution bancaire et garantie à première demande, date d’effet du contrat, délais et dates de livraison et d’intervention, contrôles et assurance qualité, transfert de propriété, propriété des outillages et matières consommées, transfert des risques, garanties contractuelles et légales contre les vices cachés, responsabilités, assurances, confidentialité, force majeure, résiliation, cas particuliers et, enfin, garantie contre l’éviction en cas de nullité ou de résiliation du contrat principal.

La sous-traitance en matière de marchés publics est soumise à un régime particulier car, notamment, la sous-traitance totale est prohibée dans ce domaine. L’article 112 al. 1e du Code des marchés publics dispose en effet que « Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement ». Une sous-traitance totale dans le cadre d’un marché public serait atteinte de nullité. Par ailleurs, le titulaire du marché a l’obligation de déclarer la sous-traitance envisagée au maître d’ouvrage (Article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance) et indiquer à ce dernier la nature et le montant des prestations qu’il envisage de sous-traiter (Article 5).

Dans le cadre des marchés privés, la formation du contrat de sous-traitance sera achevée par l’agrément du sous-traitant par le maître de l’ouvrage. En matière de marchés privés, l’agrément peut être refusé par le maître de l’ouvrage ce qui place les parties au contrat de sous-traitance dans une situation juridique relativement délicate. La jurisprudence estime en pareilles circonstances que le contrat de sous-traitance est caduc. La loi en envisagé cette situation de la manière suivante « lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant » (article 3 al. 2 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975). En d’autres termes, le sous-traitant pourra obtenir paiement de ses prestations auprès de l’entrepreneur principal sans que celui-ci ne puisse lui opposer une exception tirée du contrat de sous-traitance. Mais le sous-traitant non agréé ne pourra engager l’action directe contre le maître de l’ouvrage prévue par les articles 11 et suivants de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

En matière de marchés publics, on parle d’acceptation de la sous-traitance par le maître de l’ouvrage. Cette formalité porte à la fois sur le principe de la sous-traitance et sur les conditions de paiement. L’entrepreneur principal est donc tenu de solliciter cette acceptation et le sous-traitant doit s’assurer du bon accomplissement de cette formalité. La sanction légale, dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage est, la résiliation du contrat principal lorsque la sous-traitance n’a pas été déclarée au maître de l’ouvrage. Cela est d’ailleurs prévu par le CCAG. Une sous-traitance déclarée mais non acceptée privera le sous-traitant de la protection légale en matière de paiement direct.

Il est donc tout à fait déconseillé de travailler en sous-traitance sans un contrat écrit complètement détaillé et accepté en matière de marchés publics ou agréé en matière de marchés privés.

II. LE PAIEMENT DES PRESTATIONS DU SOUS-TRAITANT

Le paiement du prix convenu constitue une obligation personnelle de l’entrepreneur principal qui est le cocontractant direct du sous-traitant. L’entrepreneur principal est donc le débiteur premier du sous-traitant qui doit d’abord réclamer paiement auprès de celui-ci. Le prix à payer est naturellement celui qui a été convenu entre les parties. Ce prix est en général incontestable puisqu’il a été débattu lors de la formation du contrat et de la procédure d’agrément. Le prix forfaitaire doit en principe couvrir les travaux initialement prévus. Même si les commandes de travaux supplémentaires n’ont pas dans le cadre de la sous-traitance à être prouvées par écrit, il est vivement conseillé aux sous-traitants de demander à l’entrepreneur principal de leur adresser toute commande de travaux supplémentaires par écrit et de répondre par un devis détaillé soumis à acceptation de l’entrepreneur principal et du maître de l’ouvrage. Il est important de noter que l’entrepreneur principal ne saurait être tenu de payer des travaux supplémentaires commandés directement par le maître de l’ouvrage au sous-traitant (Civ. 3e, 31 mars 1993, n° 91-12.513, Bull. civ. III, n° 49). Par ailleurs, les retenues de garanties pour malfaçons réglementées par la loi du 16 juillet 1971 et plafonnées à 5% sont, d’après l’article 4 de cette loi, applicables aux conventions de sous-traitances.

Lorsque le sous-traitant ne parvient pas à obtenir paiement par l’entrepreneur principal, il peut dans le cadre des marchés privés mettre en œuvre l’action directe prévue par le titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Le mécanisme de l’action directe a pour objet de protéger les sous-traitants agréés. Il convient dans ce cas d’adresser à l’entrepreneur principal une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception avec copie également par LRAR au maître de l’ouvrage. A compter de la mise en demeure, l’entrepreneur a un mois pour procéder au paiement et, à défaut, le sous-traitant pourra s’adresser à la juridiction compétente pour voir condamner le maître de l’ouvrage au paiement. L’assiette de l’action directe est représentée par : - les prestations prévues au contrat de sous-traitance ce qui exclue les travaux supplémentaires non approuvés par le maître de l’ouvrage (Civ. 3e, 13 -13.811, Bull.civ III n° 149) ; - les prestations dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire ; - le solde dû par le maître de l’ouvrage.

En matière de marchés publics passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics, le sous-traitant accepté est censé être protégé par le mécanisme du paiement direct prévu par le titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. Le régime du paiement direct est sensiblement différent de celui de l’action directe pour tenir compte du particularisme des marchés publics. Le paiement direct ne pourra être mis en œuvre si la sous-traitance n’a pas été formalisée dans le contrat principal ou dans un avenant dont la signature doit respecter une procédure précise prévue par l’article 114, 3° du Code des marchés publics. En principe, le sous-traitant doit transmettre ses décomptes à l’entrepreneur principal pour que celui-ci délivre son « visa ». En cas de refus de visa, le paiement est bloqué dans l’attente de la solution du litige mais l’entrepreneur principal engage sa responsabilité civile contractuelle à l’égard du sous-traitant en cas de refus de visa abusif. Le paiement des travaux supplémentaires pourra être admis s’ils ont fait l’objet d’un ordre de service établi préalablement. En revanche, en l’absence d’ordre de service préalable, le paiement des travaux supplémentaires ne pourra intervenir que s’il s’agit de travaux ayant un « caractère indispensable » ce qui peut prêter à discussions (CE. 13 février 1987, Sté Ponticelli Frères, AJDA 1988, p. 15).

III. L’ETENDUE DE LA RESPONSABILITE DU SOUS-TRAITANT

Le sous-traitant dont connaître l’ensemble de ses obligations à l’égard de l’entrepreneur principal. Tout d’abord, il convient de rappeler que le sous-traitant doit conseiller l’entrepreneur principal dans sa spécialité. Le fait de contracter avec un professionnel du bâtiment n’exonère pas du devoir de conseil qui est un principe général qui ne souffre qu’une seule exception dans le cas où les deux professionnels agissent dans le même domaine de compétence (Civ. 1e, 3 juin 1998, n° 98-439, Bull. Civ. I, n° 198). Néanmoins, il convient d’adopter une ligne de conduite qui consiste, lorsqu’une difficulté se présente sur le chantier, d’alerter immédiatement et par écrit l’entrepreneur principal quel que soit la compétence de ce dernier.

En matière de marchés privés, la jurisprudence retient de façon constante que le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat (Civ. 1e, 21 octobre 1997, n° 97-16.717, Bull. civ. I, n° 279). Cela signifie que le sous-traitant ne pourra s'exonérer de sa responsabilité au cas où les travaux demandés n'auront pas été réalisés qu’en établissant que cette situation est le fait de la force majeure ou d'une cause extérieure. La responsabilité du sous-traitant sera souvent invoquée par l'entrepreneur principal pour s'opposer à une demande de paiement et ce sur le fondement de l'exception d'inexécution. Comme souvent en matière de construction, il convient en ce cas de solliciter l'instauration d'une mesure d'expertise judiciaire, sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, afin d'évaluer la qualité du travail fourni par le sous-traitant et de faire le compte entre les parties. Les frais de cette mesure sont avancés par le demandeur à l'expertise et peuvent s'avérer très importants. Lors de la formation du contrat de sous-traitance, les parties peuvent prévoir un partage de l’avance de ces frais en cas de contestation. Dans tous les litiges entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, ce dernier pourra appeler en garantie l'ensemble des sous-traitants pour invoquer leur encontre leurs responsabilités contractuelles. De manière générale, le sous-traitant sera tenu à l'égard de l'entrepreneur principal de garantir la conformité de son ouvrage, son parfait achèvement, sa solidité, sa propriété à destination et son bon fonctionnement. L'action en garantie pour les vices qui affectent la solidité de l'ouvrage ou qui le rendent impropre à sa destination se prescrit par 10 ans à compter de la réception des travaux (Article 1792-4-2 du Code civil).

En matière de marchés publics, les relations entre le sous-traitant et l'entrepreneur principal sont de nature contractuelle et relèvent du droit privé de sorte que les remarques développées ci-dessus sont transposables. En l'absence de lien contractuel entre le maître de l'ouvrage personne morale de droit public et le sous-traitant, ce dernier ne peut être attrait devant la juridiction administrative pour voir trancher les questions de responsabilités. En revanche, le maître de l'ouvrage qui sera poursuivi en responsabilité pour des dommages causés au cours de travaux publics à des tiers pourra appeler en garantie le sous-traitant responsable de ces dommages devant le juge administratif.

* *

La sous-traitance, sur le plan juridique, et donc une opération complexe qui doit nécessairement être conclue avec méthode et prudence dans la rédaction des documents contractuels, dans l'obtention de l'agrément ou de l'acceptation est dans l'analyse des responsabilités encourues. Sur ce dernier point, le sous-traitant devra toujours veiller à ce que les travaux commandés entrent bien dans le cadre de ses polices d'assurance et notamment de son assurance de responsabilité décennale obligatoire. Nous rappellerons que la non-souscription d'une assurance obligatoire de responsabilité décennale est sanctionnée pénalement (six mois d'emprisonnement et/ou 75.000 € d’amende).

Achevé le 08.12.2008

STRATEGIE JUDICIAIRE - DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Contribution de Maître Pierre-Philippe COLJE et Maitre Olivier DE PERMENTIER

STRATEGIE JUDICIAIRE

DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Et Olivier DE PERMENTIER,

Maîtrise en Droit privé (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé & public de l’immobilier (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études supérieures spécialisées en Droit de l’urbanisme, de la construction & de l’aménagement (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : odp.avocat@free.fr

Lorsqu’une entreprise est liquidée, un certain nombre de personnes qui ont pu participer de près ou de loin à la gestion de celle-ci peuvent faire l’objet d’actions vindicatives justifiées par l’ordre public économique. La faillite personnelle prévue par le Code de commerce permet d’adjoindre des « dégâts collatéraux » au drame économique que constitue déjà la faillite de l’entreprise. L’Avocat chargé de la défense d’une personne poursuivie sur le fondement de la faillite personnelle doit, certes, maîtriser le droit commercial mais également avoir des réflexes de « pénaliste » dans la mesure où, malgré le cadre de la procédure commerciale, le débat s’organise à partir d’une véritable mise en accusation à laquelle il convient de répondre par une défense énergique. L’originalité de la matière se trouve là et c’est ce qui fait son intérêt premier. Le demandeur à l’action en faillite personnelle proposera donc au Tribunal de commerce un véritable réquisitoire contre le défendeur qui devra élaborer une défense inspirée de la matière pénale sachant que toutes les considérations tirées de la personnalité du « prévenu » et de son intention frauduleuse seront particulièrement importantes. Il résulte en effet de la jurisprudence que « la faillite personnelle ne doit sanctionner que des dirigeants malhonnêtes, fautifs ou gravement incompétents qui, par leurs agissements, ont conduit l'entreprise à sa perte. Le législateur ayant toujours imprimé à la faillite personnelle un caractère infâmant, celle-ci ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi » (Cass. com., 17 nov. 1992 : D. 1993, inf. rap. p. 277. – 27 avr. 1993 : Bull. civ. IV, n° 149, p. 103 ; D. 1993, inf. rap. p. 130 ; JCP G 1993, IV, 1563 ; Quot. jur. 8 juill. 1993, p. 2 ; Bull. Joly 1993, p. 689, § 193, note M. Ramackers. – CA Paris, 16 nov. 1989 : D. 1991, somm. p. 115, obs. F. Derrida ; Rev. pr. coll. 1990, p. 428, obs. Y. Chaput. – CA Paris, 20 mars 1990 : JCP E 1990, I, 19973. – CA Paris, 29 mai 1990 : D. 1990, inf. rap. p. 162. – CA Paris, 24 oct. et 9 nov. 1990 : Rev. sociétés 1991, p. 140, obs. Y. Guyon. – CA Paris, 29 oct. 1991 : D. 1992, inf. rap. p. 54 ; RJDA 1992/1, n° 100. – CA Paris, 4 juin 1992 : Bull. Joly 1992, p. 959, § 311 ; RJDA 1992/10, n° 959) - JurisClasseur Procédures collectives, Fasc. 2910 : REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES .

Il est donc possible d’affirmer devant le Tribunal de commerce que, tout comme une sanction pénale, la sanction commerciale que constitue la faillite personnelle doit être adaptée aux circonstances des faits et à la personnalité du « prévenu. »

Par ailleurs, il n’est pas question de laisser prospérer une mise en accusation non fondée de manière précise sur « l’élément légal » que constituent les articles L. 652-1 et L. 653-4 du Code de commerce.

- Article L. 652-1 du Code de commerce : « Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Dans les cas visés au présent article, il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 651-2 ».

- Article L. 653-4 du Code de commerce : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1 ».

S’agissant de « l’élément matériel », il convient de rappeler que la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’action en faillite personnelle, c'est-à-dire sur le mandataire liquidateur. L’assignation délivrée à la requête de ce dernier et les pièces visées doivent donc être examinées avec une particulière attention car, bien souvent, le mandataire liquidateur va verser aux débats des pièces dont il est lui-même l’auteur (rapports, courriers, plaintes…). Même si en cette matière la preuve est libre, le mandataire liquidateur, comme tout plaideur, ne peut se constituer des preuves à lui-même. Il convient donc d’engager le Tribunal de commerce à n’accorder aucun crédit aux pièces émanant du demandeur mais non corroborées par des éléments extérieurs et supplémentaires. La juridiction commerciale aura certainement du mal à admettre ce type de raisonnement mais il conviendra de lui rappeler le principe de l’égalité des armes afin de tenter de tempérer la position dominante dont le demandeur bénéficie en raison de sa fonction.

L’analyse des preuves avancées par le mandataire liquidateur sera particulièrement importante dans le cadre d’une procédure contre une personne présentée comme dirigeant de fait de l’entreprise liquidée. Il n’existe en la matière aucune présomption de nature à renverser la charge de la preuve, le défendeur bénéficiant en quelque sorte de la présomption d’innocence. La jurisprudence constante exige, pour qualifier un gérant de fait, la preuve d’actes positifs de gestion (Paris, 8 mars 1990, JCP E 1990. I. 20012 ; Aix-en-provence, 23 novembre 1995 : Dr. Sociétés 1996, n° 211, obs. Chaput ; Com. 8 octobre 1996 : Dr. Sociétés 1996 n° 211, obs. IR. 134). Ne peuvent être considérés comme des actes positifs de gestion des actes insusceptibles d’engager la société au sens du code civil (actes de disposition) ou des actes insusceptibles de manifester l’indépendance et l’autonomie de leur auteur dans leur accomplissement. De plus, quelques actes isolés ne peuvent constituer un dirigeant de fait.

L’article L. 652-1 du Code de commerce permet la faillite personnelle du dirigeant de droit ou de fait contre lequel peut être caractérisée au moins l’une des fautes suivantes, à condition toutefois qu’elles aient contribué à l’état de cessation des paiements : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Le mandataire liquidateur doit donc offrir de prouver que ces fautes, à les supposer commises, ont contribué à l’état de cessation des paiements. Le Tribunal de commerce devra donc être incité par la défense à faire attacher une importance particulière l’analyse de ce lien de causalité en l’absence duquel aucune sanction commerciale ne peut être prononcée et ce quelles que soient les fautes de gestion commises par le dirigeant de droit ou le dirigeant de fait. Par référence au droit civil, on peut dire que ce lien de causalité doit s’analyser comme une « causalité adéquate » et non selon la « théorie de l’équivalence » des conditions car les textes prévoyant la sanction commerciale sont nécessairement d’interprétation stricte. C’est en tout cas ce qu’il faut soutenir, dans l’intérêt du défendeur, même si l’article L. 652-1 du Code de commerce par l’utilisation des termes « contribué à la cessation des paiements » semble se référer à la théorie de l’équivalence des conditions.

La première des fautes pouvant conduire à la faillite personnelle, est le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres (Article L. 652-1, 1° du Code de commerce). Cette faute correspond à peu de choses près à l’abus de biens sociaux ce qui renvoie le Conseil du défendeur à la connaissance des principes de défense pénale en la matière. Les notions d’intérêt personnel et d’intérêt social seront confrontées à partie de faits précis comme, par exemple, les prélèvements de sommes d'argent sur les biens et comptes sociaux. L’indélicatesse du dirigeant de droit ou de fait devra être prouvée de sorte que l’acte querellé est présumé avoir été accompli dans l’intérêt social jusqu’à preuve du contraire. Le mandataire liquidateur ne pourra se contenter de prétendre que l’acte a bénéficié au dirigeant. Il en va de même lorsqu’il est reproché au dirigeant d’avoir, « sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » (Article L. 652-1, 2° du Code de commerce). Dans ce dernier cas, le mandataire liquidateur doit en outre rapporter la preuve de ce que la personne morale est fictive ce que le Conseil du défendeur pourra contredire en insistant sur la réunion des éléments constitutifs de la société (apports, partage des bénéfices et des pertes, affectio societatis) au regard de l’article 1832 du Code civil. Par ailleurs, la faute consistant dans le fait d’avoir « fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement » (Article L. 652-1, 3° du Code de commerce) est assez proche de la faute incriminée au 1° de cet article si ce n’est que, dans ce cas, c’est la confusion des patrimoines de deux personnes morales que le mandataire devra établir. Pour prouver que cette confusion, si elle est avérée, n’est pas frauduleuse la défense pourra tenter d’argumenter autant que faire se peut sur l’existence d’un « groupe ».

La faute consistant dans le fait d’avoir « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » (Article L. 652-1, 4° du Code de commerce), montre la profonde méconnaissance par le législateur de la psychologie qui constitue l’un des ressorts de l’esprit d’entreprise. Bien souvent, le dirigeant est conscient de la situation compromise de son entreprise mais, par un réflexe de survie, il peine à s’avouer vaincu et pense toujours pouvoir redresser la barre. De plus, un entrepreneur se sentira toujours déshonoré par un dépôt de bilan. C’est pourquoi le fait de s’avouer vaincu est particulièrement difficile. Les Juge consulaires peuvent tout à fait comprendre cette situation. Il est donc important, lorsque sont reprochés de tels faits au défendeur, de ne pas hésiter à conclure et plaider sur cet aspect psychologique des choses pour éluder les accusations d’indélicatesse formulées par le mandataire liquidateur.

Enfin, le fait d’avoir « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » (Article L. 652-1, 5° du Code de commerce) est très révélateur d’une intention frauduleuse. Si de tels faits sont prouvés à l’encontre du défendeur, il y a peu de chances qu’il échappe à la sanction. Son conseil doit donc veiller à ce qu’il soit prouvé que l’actif prétendument détourné ou dissimulé appartenait bien à la société. Une comparaison des différents inventaires et un suivi de l’évolution du patrimoine de la personne morale sera nécessaire. Notons que le détournement doit avoir augmenté le passif de la personne morale. Le Conseil du défendeur ne pourra pas faire l’économie d’une discussion sur l’existence du lien de causalité (adéquat) entre le détournement et l’augmentation du passif.

Comme on peut le voir, la matière n’est pas simple mais la défense dispose de nombreux arguments pour combattre les accusations portée par le mandataire liquidateur souvent soutenu par le Ministère public au nom de l’ordre public économique qui postule légitimement un assainissement des professions commerciales. Pour autant, sous couvert des objectifs et impératifs de cet ordre public économique, il serait intolérable de sanctionner durement des dirigeants qui, dans un contexte économique difficile et malgré de réelles compétences, ont commis des fautes de gestion déjà lourdement sanctionnées par le fait même de la liquidation judiciaire de l’entreprise. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les actions aux fins de faillite personnelle ne doivent pas être instrumentées pour parvenir, « à la hussarde », à une recherche d’actifs dans l’intérêt exclusif des créanciers. Notons qu’en tout état de cause les actions diligentées par les mandataires liquidateurs sont mûrement réfléchies et construites avec soins ce qui rend la tâche du Conseil du défendeur d’autant plus ardue. D’où l’importance de maîtriser parfaitement une solide stratégie de défense.

Achevé le 03 décembre 2008.