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Ce blog ayant pour vocation de délivrer de brèves informations juridiques fête son deuxième anniversaire.

Vous avez été en 2009 très précisément 10.071 à venir le visiter.

Nous vous en remercions donc à l'occasion de cet anniversaire !

Olivier DE PERMENTIER

LES OBLIGATIONS DE CONSERVATION DES DOCUMENTS CONTRACTUELS, COMPTABLES, SOCIAUX ET FISCAUX PAR LES ARTISANS ET COMMERCANTS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB)

des Alpes de Haute Provence

Aline COSSON,

Etudiante en MASTER Juriste d'entreprise, Faculté de Droit François Rabelais, Université de TOUR,

Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

1. DOCUMENTS CONTRACTUELS

Contrats Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Contrat conclu entre commerçants et entre commerçants et non commerçants 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Contrat d'acquisition et de cession de bien immobilier et foncier 30 ans Article 2272 du Code civil

Correspondance commerciale (bon de commande, bon de livraison...) 10 ans à compter de la clôture de l'exercice comptable Article L.123-22 du Code de commerce

Document bancaire (relevé bancaire, talon de chèque ...) 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Document établi pour le transport de marchandise 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

L'archivage électronique :

Depuis la loi du 13 mars 2000 il est devenu possible de réaliser des archives électroniques.

L'Association Française de Normalisation (AFNOR) a instauré la norme NF Z 42-0123 qui s'applique aussi bien aux documents papiers dématérialisés qu'aux documents déjà sous forme numérique.

Cette norme technique sur l'archivage vise à créer un standard en la matière qui donne un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en œuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci.

Les données peuvent ensuite être stockées sur un support de type non réinscriptible (comme les supports WORM). Elles deviennent donc inaltérables et non modifiables.

L'archive ainsi constituée est donc fidèle à l'original.

Il est donc primordial, face à un fournisseur de moyens d'archivage électronique, de s'assurer que le produit proposé respecte cette norme incontournable.

2. DOCUMENTS COMPTABLES

Documents comptables Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Livre-journal, grand-livre, livre inventaire 10 ans à compter de la date de la dernière opération qui y est enregistrée Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Comptes annuels (bilan, CR, annexes) 10 ans à conserver en original à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Honoraire client 10 ans à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 du Code de commerce

Bulletin de paie (pièce justificative comptable) 10 ans à compter de l'exercice de comptabilisation Article L. 123-22 du Code de commerce

Facture client 10 ans à compter de la date de clôture de l'exercice sur lequel elle a été comptabilisée.

Si le client n'est pas commerçant : recommandation de conservation de la facture pendant 30 ans Article L.123-22 du Code de commerce

Facture fournisseur 10 ans à compter de l'exercice comptable. Se sont de véritables pièces comptables justificatives.

Par prudence, conservez toujours les originaux de vos factures fournisseurs. Car de toute manière, celles qui vous ont donné droit à déduction de TVA doivent être conservées pendant 6 ans en original pour être transmises, le cas échéant, à l'Administration fiscale.

Si votre fournisseur n'est pas commerçant, le délai de conservation est porté à 30 ans. Article L.123-22 du Code de commerce

Facture relative à l'acquisition de biens figurant dans le bilan 3ans après l'achèvement de la période d'amortissement ou après l'exercice d'imputation en cas d'exercice déficitaire et d'amortissement réputé différé

Au-delà de ce délai, vous pouvez conserver les factures en copie, sous réserve d'un éventuel litige avec un fournisseur non commerçant.

3. DOCUMENTS FISCAUX

Documents fiscaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Justificatifs de T.V.A 10 ans à compter de leur établissement Article L.123-22 du Code de commerce

Déclaration d'impôt (IS ou IR) 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs des réductions et déductions demandées 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Déclaration et calcul de T.V.A 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Avis d'imposition 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs du règlement des impôts 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Le délai est de 6 ans pour les documents de toute nature nécessaires au contrôle des déclarations souscrites ou sur lesquels l'administration peut exercer son droit de communication à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres comptables, ou de la date à laquelle les documents ont été établis.

En effet il résulte de l'article L.186 du Code de justice administrative que :

Article L.186 du Code de justice administrative

Lorsqu'il n'est pas expressément prévu de délai de prescription plus court ou plus long, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à l'expiration de la sixième année suivant celle du fait générateur de l'impôt.

Cette obligation est applicable quelque soit le support utilisé pour la conservation des documents y compris s'il est magnétique.

L'action en recouvrement se prescrit par quatre ans dans les termes de l'article L. 274 du Code de justice administrative :

Article L. 274 du Code de justice administrative

Les comptables du Trésor qui n'ont fait aucune poursuite contre un contribuable retardataire pendant quatre années consécutives, à partir du jour de la mise en recouvrement du rôle perdent leur recours et sont déchus de tous droits et de toute action contre ce redevable.

Le délai de quatre ans mentionné au premier alinéa, par lequel se prescrit l'action en vue du recouvrement, est interrompu par tous actes comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous autres actes interruptifs de la prescription.

3. DOCUMENTS SOCIAUX

Documents sociaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Statuts, annexes et pièces modificatives 5 ans à compter de la radiation de la société du registre du commerce

et des sociétés Article 2224 du Code civil

Convocations, feuilles de présence et pouvoirs 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Ordres et registres de mouvements de titres 5 ans Article 2224 du Code civil

Rapports du gérant ou du conseil d'administration 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Rapports des commissaires aux comptes 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Registre des procès-verbaux d'assemblées et/ou de conseil d'administration 5 ans à compter du dernier procès-verbal enregistré Article 2224 du Code civil

4. LES SANCTIONS

Il n'existe pas de sanction spécifique à la non conservation des documents d'entreprise, cependant en fonction des circonstances plusieurs peines peuvent être applicables :

4.1 En matière fiscale

L'article 1734 du Code général des impôts dispose que l'absence de tenue, la destruction avant les délais prescrits ou le refus de communiquer les documents soumis au droit de communication est punie d'une amende de 1 500 €.

Cependant, cette amende est écartée lorsque ces agissements constituent une opposition individuelle au contrôle fiscal entraînant une évaluation d'office et punie par des sanctions spécifiques.

L'article 1746 du Code général des impôts précise que quiconque met les agents habilités à constater les infractions à la législation des impôts dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions est puni d'une amende de 25 000 € (de 75 à 7 500 € pour les infractions antérieures au 1er janvier 2006), prononcée par le tribunal correctionnel.

En cas de récidive, le tribunal peut prononcer une peine de six mois de prison.

4.2 En matière pénale

Les articles L. 441-1 et suivants du Code pénal dispose que le faux et l'usage de faux sont punis :

- Pour les personnes physiques : de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : interdiction des droits civiques, civils et de famille),

- Pour les personnes morales : d'une amende maximum de 225 000 euros, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : dissolution de la société),

Attention, tous les délais indiqués sont des délais minimaux.

Par conséquent, lorsqu'ils sont atteints, demandez-vous si le document que vous vous apprêtez à jeter ne pourrait pas ultérieurement vous être utile notamment comme preuve ou comme justificatif.

Code de commerce 2009

Marie-Jeanne Campana (Livre)

La Voilà !

La fameuse coupe du slalom est dans notre cabinet pour une année.

Voici donc les images annoncées de la coupe elle-même et d'un article paru dans TPBM.

Pour un diaporama de la compétition, voir notre précédent article, ICI.

Voir également notre diaporama de la juris cup de ski 2008, ICI.

Voir l'article du "dauphiné", ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

LES RISQUES PROFESSIONNELS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans les métiers du bâtiment, les salariés sont exposés à des risques certains et la responsabilité des employeurs est énorme, voir même démesurée depuis les récentes évolutions de la jurisprudence et de la législation en la matière. En présence d’un accident du travail, quelle que soit sa gravité, la responsabilité de l’employeur pourra être recherchée sur le terrain de la « faute inexcusable ». Auparavant, la faute inexcusable était constituée lorsque l’employeur avait manqué de manière particulièrement grave et caractérisée à son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés. Désormais, l’obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés est une obligation de résultat de sorte que la simple survenance d’un accident induit directement l’existence d’une faute inexcusable imputable à l’employeur qui ne pourra se décharger qu’en établissant que l’accident est dû à une cause étrangère.

Le dispositif légal est draconien. Il résulte de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale que : « Lorsque l'accident est dû à la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit ont droit à une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles suivants ». Et la jurisprudence précise que :

« En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail, et que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage » (Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du vendredi 24 juin 2005 N° de pourvoi: 03-30038).

La sanction de la faute inexcusable peut-être pénale car les faits peuvent être poursuivis du chef de blessures involontaires ou homicide involontaires. Sur le plan financier, l’employeur supportera la charge de la rente majorée versée au salarié accidenté et devra indemniser ce dernier dans les termes prévus par l’article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que :

« Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle. Si la victime est atteinte d'un taux d'incapacité permanente de 100 %, il lui est alloué, en outre, une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

De même, en cas d'accident suivi de mort, les ayants droit de la victime mentionnés aux articles L. 434-7 et suivants ainsi que les ascendants et descendants qui n'ont pas droit à une rente en vertu desdits articles, peuvent demander à l'employeur réparation du préjudice moral devant la juridiction précitée.

La réparation de ces préjudices est versée directement aux bénéficiaires par la caisse qui en récupère le montant auprès de l'employeur ».

L’employeur a donc grand intérêt à s’intéresser aux risques professionnels au sein de l’entreprise. La première des précautions à prendre est de veiller à s’assurer correctement car, à défaut d’assurance, un accident grave peut conduire l’entreprise et ses dirigeants à la faillite.

Ensuite, il convient de se conformer à l’obligation d’établir un DOCUMENT UNIQUE D’EVALUATION DES RISQUES PROFESSIONNELS sachant que la jurisprudence visée ci-dessus est tellement sévère que l’établissement de ce document n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité en cas d’accident et constitue même, pour certaines juridictions des affaires de sécurité sociales, une preuve de ce que l’employeur avait conscience des risques. En matière de système juridique contraignant et totalement orienté vers l’intérêt exclusif des salariés, on a rarement fait mieux.

Les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail prévoient les obligations essentielles de l’employeur en matière de santé et de sécurité :

Article L. 4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L. 4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L. 4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L. 4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L. 4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Et les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail précisent les modalités d’établissement et de tenue du document unique :

Article L4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L4121-3

Article L4121-4

Article L4121-5

Il n’existe pas de formulaire type car le document unique doit être adapté à chaque entreprise. A ce titre, il convient de se méfier des démarcheurs de toutes sortes qui proposent de documents uniques stéréotypés à des prix exorbitants. Les méthodes de vente de ces démarcheurs sont d’ailleurs souvent à la limite de la légalité. L’employeur sera donc plus avisé en s’adressant à la médecine du travail et à l’inspection du travail pour entamer une démarche d’établissement d’un document unique conforme à la loi.

La Juris cup de ski 2009 s'est déroulée les 14 et 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY, dans le département des HAUTES ALPES.

Comme chaque année, les quatre associés, Ludovic TOMASI et Jérôme GARCIA (Barreau de GAP) et Olivier DE PERMENTIER et Pierre-Philippe COLJE (Barreau de DIGNE LES BAINS) étaient prêts à défendre les couleurs de leur Barreaux respectifs.

La Coupe était allée l'année dernière à un avocat du Barreau de GRENOBLE.

Cette année, la prestigieuse coupe du slalom a échu à notre associé Ludovic TOMASI !

Nous sommes donc heureux de détenir pour un an la fameuse coupe !

Ci après un diaporama avec la photo du champion et bientôt c'est promis vous trouverez sur ce blog la photo de la coupe elle-même ainsi que des extraits de la presse.

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LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

Vous vous souvenez que la coupe 2008 est revenue à un avocat du Barreau de GRENOBLE ...

(Voir notre article Juris Cup de Ski 2008 : ICI)

L'heure de la revanche a sonné : chacun est appelé à défendre son département ou son barreau !

La Juris Cup de Ski 2009 va se dérouler le 14 et le 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY (HAUTES ALPES).

Voir le bulletin d'inscription transmis à télécharger ci dessous : JURISKICUP 2009

A vos skis !

Nom : JURIS SKI CUP 2009.pdf
Taille : 208 Ko

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Maitre Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES

LA TVA A TAUX REDUIT

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

La CAPEB est régulièrement questionnée par ses adhérents pour connaître le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable à telle ou telle opération de construction ou de rénovation. Le taux de 19.6 % constitue le principe. Il est applicable à toutes les opérations qui ne sont pas expressément visées par un texte spécial prévoyant un taux réduit de 5, 5 % notamment. La banche du bâtiment est essentiellement concernée par l’article 279-0 bis du Code général des impôts (CGI) dont les dispositions, comme toutes les dispositions fiscales, d’interprétation stricte.

Il résulte de l’article 279-0 bis du CGI que :

1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs ou de l'installation sanitaire dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget.

2. Cette disposition n'est pas applicable aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus :

a) Qui concourent à la production d'un immeuble au sens des deuxième à sixième alinéas du c du 1 du 7° de l'article 257 ;

b) A l'issue desquels la surface de plancher hors oeuvre nette des locaux existants, majorée, le cas échéant, des surfaces des bâtiments d'exploitations agricoles mentionnées au d de l'article R. 112-2 du code de l'urbanisme, est augmentée de plus de 10 %.

2 bis. La disposition mentionnée au 1 n'est pas applicable aux travaux de nettoyage ainsi qu'aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts.

3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans et ne répondent pas aux conditions mentionnées au 2. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité.

Le preneur doit conserver copie de cette attestation, ainsi que les factures ou notes émises par les entreprises ayant réalisé des travaux jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant la réalisation de ces travaux.

Le preneur est solidairement tenu au paiement du complément de taxe si les mentions portées sur l'attestation s'avèrent inexactes de son fait ».

En résumé, le taux de 5,5% de TVA s’applique aux travaux qui :

- portent sur des locaux d’habitation achevés depuis plus de deux ans,

- n’ont pas pour effet de concourir à la production d’un immeuble neuf,

- ne rendent pas à l’état neuf le gros œuvre (la majorité des fondations ou des autres éléments qui déterminent la résistance et la rigidité de l’ouvrage ou de la consistance des façades hors ravalement) ;

- ne rendent pas à l’état neuf plus de deux tiers de chacun des éléments de second œuvre (les planchers, les huisseries extérieures, les cloisons intérieures, les installations sanitaires et de plomberie, les installations électriques et le système de chauffage en métropole),

- n’augmentent pas la surface de plancher des locaux existants de plus de 10 % ni ne conduisent à une surélévation du bâtiment ou à une addition de construction.

Tous les travaux qui ne répondent pas à ces critères, sont soumis au taux de 19.6 %, sauf réserve d’éventuelles réformes à venir.

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Synthèse réalisée à la demande de la

Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

par Maître Pierre-Philippe COLJE,

LES REGLES DE L’ART EN MATIERE DE CONSTRUCTION

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

De manière générale, les règles de l’art recouvrent l’ensemble des techniques et procédés de construction qui, employées à bon escient, tendent à assurer la pérennité de l’ouvrage et à lui conférer un aspect harmonieux. Ces règles reposent sur l’expérience et sont communément admises et respectées par chaque corps de métier. Elles constituent « l’ensemble des bonnes pratiques et des connaissances établies dans un domaine technique et à un moment donné ». Elles évoluent très vite à la faveur des nouveaux matériaux et techniques de construction de sorte qu’il est parfois difficile de s’y retrouver. En principe, les fournisseurs délivrent des fiches techniques de mise en œuvre de leurs matériaux relativement complètes. Il convient de s’y conformer pour éviter toute critique en cas de litige car les experts judiciaires, en fonction des réclamations élevées par les maîtres d’ouvrages, vont s’intéresser de très près au respect des règles de l’art qui est une obligation pour l’artisan.

La jurisprudence énonce que les règles de l’art se limitent « au savoir-faire habituel que le maître de l’ouvrage peut attendre des professionnels considérés, dans leur champ d’activité » (CA Toulouse, 5 avr. 1993, JCP G 1993, IV n° 1620). Elles s’imposent à l’artisan par l’effet même du rapport contractuel établi avec le maître de l’ouvrage car, au-delà des obligations définies par le contrat d’entreprise, l’article 1135 du Code civil dispose que « Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». L’artisan est donc tenu de respecter les usages et donc les règles de l’art car, à défaut, il livrerait un ouvrage non-conforme et, par conséquent, serait susceptible de sanctions contractuelles très lourdes de conséquences. Le respect des règles de l’art est donc impératif. Mal inspiré serait celui qui déciderait de s’en affranchir. La jurisprudence précise que les règles de l’art doivent être respectées par tout entrepreneur, même agissant bénévolement chez un ami (CA Agen, 3 avril 1996).

Le non respect des règles de l’art, même en l’absence de désordre compromettant la solidité de l’ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, est sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’artisan. La responsabilité contractuelle de l’artisan peut entraîner sa condamnation au profit du maître de l’ouvrage à payer les travaux de reprise ainsi que des dommages et intérêts éventuels en réparation d’un préjudice de jouissance. A ces condamnations s’ajouterons notamment la prise en charge des frais d’expertise et des frais judiciaires y compris ceux exposés par la partie adverse. Cela ne concerne cependant que les défauts de conformité cachés lors de la réception car les défauts de conformité apparents lors de la réception relèvent du même régime que les désordres et malfaçons de sorte que le maître de l’ouvrage ne pourra plus s’en plaindre s’il n’a pas formulé de réserve les concernant (Civ. 3e, 9 oct. 1991, Bull. civ III, n° 231 ; Civ. 3e, 20 janv. 1982, Bull. civ. III, n° 20).

Il résulte de l’article 1792 du Code civil que « Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ». Cela signifie que pèse sur le constructeur une véritable présomption de responsabilité permettant au maître de l’ouvrage d’agir contre lui sans avoir à rechercher une faute de sa part. Par conséquent, le constructeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de ce qu’il a parfaitement respecté les règles de l’art et donc commis aucune faute (Civ. 3e, 30 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 253).

Les règles de l’art ont un périmètre bien plus vaste que les NF DTU établies par la COMMISSION GENERALE DE NORMALISATION DU BATIMENT/DTU. Elles ont également un périmètre plus large que les normes légales ou réglementaires en matière de construction. Les normes légales ou réglementaires, qui peuvent contenir des règles de l’art, s’imposent par leur nature même et doivent être scrupuleusement respectées. Les NF DTU, contrairement à une idée reçue et très largement répandue, n’ont pas en tant que telles de valeur réglementaire. Elles ont pour objet de « proposer des clauses techniques types pour les marchés de travaux relatifs à des ouvrages ou parties d’ouvrages couramment réalisés avec les techniques communément maîtrisées par la communauté des acteurs qualifiés de la construction ». Elles ne s’imposent cependant aux parties que si elles ont entendu s’y soumettre expressément (Civ. 3e, 27 févr. 2001, n° 99-18.114, RDI 2001, p. 175, obs. Ph. Malinvaud).

Dans le cadre des marchés publics, la référence aux NF DUT sera faite dans le cadre du CCAG et du CCTP. Le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation rend en tout état de cause obligatoire l’application des normes françaises homologuées dans les marchés passés avec l’état, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, sauf les cas particuliers énumérés par le décret. Les marchés privés, surtout ceux impliquant des maîtres d’ouvrages personnes physiques, font moins systématiquement référence aux NF DTU. Or, l’engagement de l’artisan de respecter les NF DTU, outre l’argument de vente qu’il constitue, peut également être un avantage vis-à-vis de son assureur. Les conditions accordées par les assureurs dépendent en effet d’une évaluation du risque et un assureur considérera nécessairement qu’un artisan qui respecte les NF DTU représente un risque moindre qu’un artisan qui est susceptible de s’en affranchir. Il convient de noter à ce titre que l’annexe I de l’article A 243-1 du Code des assurances prévoit, en matière d’assurance des travaux de bâtiment, que le contrat doit comporter notamment une clause type indiquant que « l’assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art, telles qu’elles sont définies par la réglementation en vigueur, les normes françaises homologuées ou les normes publiées par les organismes de normalisation des autres Etats membres de l’Union européenne ou des Etats parties à l’accord sur l’espace économique européen, offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalent à celui des normes françaises ». La déchéance du droit à garantie n’interviendra qu’en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art et autres normes obligatoires. Il s’agit d’une situation relativement exceptionnelle mais qui peut avoir des conséquences désastreuses pour l’artisan sur le plan financier.

Les règles de l’art au sens le plus large, apparaissent donc très contraignantes pour les constructeurs en termes de responsabilités. Il convient donc de les maîtriser et surtout de les appliquer. Toute démarche expérimentale en la matière peut s’avérer catastrophique. De nombreux domaines qui cherchent à actualiser des techniques anciennes ou à découvrir de nouveaux savoir-faire s’exposent nécessairement à des risques. En cas de litige, les experts judiciaires désignés par le Juge des référés à la requête du maître de l’ouvrage, auront naturellement tendance à s’appuyer sur les DTU qu’ils considèrent comme l’expression des règles de l’art et ce même en l’absence de stipulation contractuelle. Or, l’expérience montre que les Tribunaux amenés à statuer sur les réclamations du maître de l’ouvrage après expertise, ont tendance à homologuer de manière quasi-systématiques les conclusions de l’expert qui est considéré comme le mieux placé pour apprécier et trancher ces débats techniques. Des lors, l’artisan doit anticiper sur un éventuel litige en respectant les DTU (Norme française homologuée ou norme expérimentale) et, à défaut, des règles de l’art dont il pourra aisément rapporter la preuve de l’existence et du contenu exact. L’artisan doit également connaître autant que faire se peut les avis techniques (ou Documents techniques d’application).

Les DUT sont généralement composés de trois parties : 1- Le cahier des clauses techniques (CCT) qui correspond à l’ensemble des dispositions d’ordre technique nécessaires à la réalisation par l’artisan d’un ouvrage conforme à ce que l’on peut légitimement s’attendre sur le plan de ses fonctionnalités, de sa sécurité et de son comportement dans le temps dans des conditions normales d’utilisation ; 2- Le guide de choix des matériaux, produits ou composants à utiliser pour la réalisation de l’ouvrage (CGM) qui correspond à l’indentification des natures, caractéristiques ou performances des fournitures permettant la réalisation de l’ouvrage défini au CCT et conforme à ce que l’on peut légitimement en attendre ; Les matériaux, produits et composants sont généralement définis par référence aux agréments techniques européens (ATE) ; 3- Le cahier des clauses spéciales (CCS) qui correspond à des clauses administratives générales telles que la liste des travaux qui font partie du marché, les dispositions de coordination avec les autres corps d’état…. Les DTU ne sont pas délivrés gratuitement. Ils peuvent être achetés notamment auprès de l’AFNOR.

L’AVIS TECHNIQUE est délivré par la « Commission chargée de formuler les Avis Techniques » (créée en application de l’arrêté du 2 décembre 1969). Il a pour objectif de fournir une opinion autorisée sur les produits, procédés et équipements nouveaux. Il indique notamment dans quelles mesures le procédé ou produit satisfait à la réglementation en vigueur, est apte à l’emploi en œuvre et dispose d’une durabilité de service. En cela, ils constituent la source de certaines « règles de l’art ». Les avis techniques sont de simples documents d’information qui ne sont pas obligatoires et n’ont aucun caractère réglementaire. Cependant, leur connaissance et leur respect, comme dans le cas des NF DTU, peut être très secourable en cas de litige avec le maître de l’ouvrage.

La jurisprudence de la Cour de cassation est extrêmement sévère à l’égard des constructeurs quant au non respect des normes et règles de l’art notamment au travers de l’obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, « l'obligation de résultat emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la faute et le dommage » (Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : Juris-Data n° 1997-004156 ; JCP E 1998, p. 376, note B. Petit ; JCP G 1998, II, 10103, note Varet ; D. 1998, jurispr. p. 271, note Brun. – Pour une formule voisine, Cass. 1re civ., 16 févr. 1988 : Bull. civ. I, n° 42 ; RTD civ. 1988, p. 767, note Jourdain. Tout manquement aux règles de l’art est susceptible de constituer une violation de l’obligation de résultat. Tel est le cas de l'implantation d'un mur de façon défectueuse (Cass. 3e civ., 17 mars 1999 : AJDI 1999, p. 544). Les juges du fond doivent rechercher si l'entrepreneur a vérifié l'état du sol, sur lequel le maître de l'ouvrage s'était chargé des travaux de terrassement et de nivellement (Cass. 3e civ., 7 juill. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 137. – Cass. 3e civ., 17 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, p. 198. – V. supra n° 8). L'entrepreneur doit s'enquérir des autorisations administratives préalables nécessaires (Cass. 3e civ., 17 mars 1975 : JCP G 1975, IV, p. 155 ; Bull. civ. 1975, III, n° 109). Même solution à propos d'une fosse d'aisance non conforme aux règlements (Cass. 3e civ., 20 juin 1978 : Gaz. Pal. 1978, 2, somm. p. 348) ; à propos de la hauteur d'une clôture (Cass. 3e civ., 2 oct. 1979 : JCP G 1979, IV, p. 359).L'entrepreneur est encore responsable de la pose de portes non adaptées aux personnes handicapées (Cass. 3e civ., 26 mai 2003 : cité supra n° 14).

Commentaire Maître Olivier DE PERMENTIER

Lors des réponses aux questions ministerielles au Sénat en mai 2008, Mme DATY a été amené à préciser la position du gouvernement quant à l'assouplissement de la règle limitant les possibilités de quitter la société d'attribution.

Ainsi :

La participation à une société d'attribution est le seul mode en France d'acquisition de la jouissance d'un bien à temps partagé.

Les sociétés civiles d'attribution sont réglementées par les articles L. 212-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation et par la loi du 6 janvier 1986 relative plus précisément aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé.

Le retrait anticipé d'un associé n'est possible que par la voie d'une cession de ses parts, sauf à entraîner une nouvelle répartition des charges au préjudice des autres associés et à compromettre l'équilibre financier de la société.

La suppression ou la modification de l'alinéa 9 de l'article L. 212-9 du code de la construction et de l'habitation amènerait à favoriser celui qui souhaite sortir de la société, au mépris des droits de l'associé qui reste.

Les contrats de jouissance à temps partagé et produits de vacances à long terme sont actuellement régis par le code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 8 juillet 1998 qui a transposé la directive n° 94/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994.

En raison des nouveaux produits parus sur le marché européen depuis quelques années et dans le but d'une protection accrue du consommateur, une nouvelle directive est en cours de négociation, et amènera le Gouvernement, lors de sa transposition en droit national, à prendre de nouvelles dispositions aux fins de pallier les problèmes encore existants.

Rachida Dati, ministre de la justice, JO Sénat, 8 mai 2008, p. 924.

PS : VOIR EGALEMENT LES AUTRES ARTICLES SUR LA MULTIPROPRIETE

Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE, 11 Chambre B, 03 avril 2008, n°2008-2013, A... c/ BANQUE ..., non publié.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE, 11 Chambre B, 03 avril 2008, n°2008-2013, A… c/ BANQUE ..., non publié.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Et c’est reparti sur le devoir de mise en garde et la définition de l’emprunteur averti !

Voir les précédentes contributions du 1ier et du 25 février 2008. ICI et ICI.

Selon la Cour d’Appel, la banque doit satisfaire au devoir de mise en garde qui lui incombe dès lors qu’elle a à faire à un emprunteur non averti, ce qui serait une fort juste synthèse des jurisprudences de la Cour de cassation s’il ne ressortait des développements de la Cour d’appel que l’emprunteur est un artisan et qu’était poursuivi le recouvrement du solde débiteur du compte courant professionnel… Critères qui qui devraient fair tenir pour averti cet emprunteur, même depuis l'arrêt de la chambre mixte (civile et commerciale) du 29 juin 2007.

Cour de cassation, chambre commerciale, 13 décembre 2005, N° de pourvoi : 04-10143, Bull. n°254

Commentaire de Maître Jérôme GARCIA, membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour de cassation, chambre commerciale, 13 décembre 2005, N° de pourvoi : 04-10143, Bull. n°254

Commentaire de Maître Jérôme GARCIA, membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

La question est souvent posée de savoir si l’enregistrement d’un nom de domaine déjà déposé en ne modifiant que le .fr ou le .com constitue une atteinte aux droits du primodéposant susceptible d’être sanctionnée…

Selon la Cour de cassation, en application de l’article 1382 du Code civil, si il est établi que deux sociétés exercent des activités identiques ou concurrentes et s'il en résulte un risque de confusion, l’enregistrement en ‘‘.com’’ d’un nom de domaine préalablement enregistré en ‘’.fr’’ constitue une atteinte aux droits du titulaire sur ce nom de domaine.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 Octobre 2007, N° 06-13.852, Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine (CIAL) c/ société Denis B, société à responsabilité limitée et autres

Contribution de Maître Ludovic TOMASI, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 Octobre 2007, N° 06-13.852, Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine (CIAL) c/ société Denis B, société à responsabilité limitée et autres

Contribution de Maître Ludovic TOMASI, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Il est bien souvent prétendu par le débiteur commerçant que l’indication dans la convention de compte courant s’agissant des intérêts selon laquelle sont appliquées les conditions habituelles de la BANQUE et que le TEG de période est exprimé sur les relevés de compte et considéré comma accepté en l’absence de contestation, ne serait pas suffisante en application de la jurisprudence,

la mention figurant dans la convention de compte courant est cependant amplement suffisante en matière commerciale, même parasitée par des éléments du code de la consommation, tel que le TEG, aujourd’hui inclus dans le code MONEFI, dès lors que la BANQUE a périodiquement adressé des relevés de compte mentionnant le taux d’intérêt EG, ces relevés étant non contestés à réception par le débiteur.

C’est ce que rappelle la haute Cour dans un arrêt du 30 octobre 2007 dans lequel elle relève que la Cour d’appel, pour dire que la société D B doit les intérêts au taux légal, retient qu'il n'est mentionné aucun taux correspondant à des exemples chiffrés figurant à titre indicatif dans la convention d'ouverture de crédit ou tout autre document reçu par la société D B préalablement à la perception des agios, que la simple référence aux conditions générales dans la convention de compte prévoyant uniquement la rémunération des services rendus au client par la perception d'intérêts ou de commissions, et la référence au taux de base de la banque sont insuffisantes.

La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement et rappelle qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la banque produisait des facturations d'arrêté de compte trimestriel pour 1999 et début 2000 laissant apparaître un taux effectif global variant entre 12,98 % et 15,75 %, ce dont il résultait qu'à défaut de protestation ou réserve de la société D B à leur réception, le taux effectif global porté sur ces documents valait pour l'avenir jusqu'à notification d'un nouveau taux effectif global, la Cour d'appel a violé les article 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1, L. 313-2, R. 313-1 et R. 313-2 du code de la consommation.

Contribution de Maître Ludovic TOMASI, Membre de la SCP TOMASI GARCIA et Associés, présentée lors de la Journée de Réunion-Débat organisée par la Compagnie des Experts Judiciaires à GAP (HAUTES-ALPES) le 12 décembre 2007 (source : jurisclasseur).

PREAMBULE

Les inconvénients liés à la nature même de l'expertise judiciaire et à ses conditions d'exécution conduisent à s'interroger sur la possibilité de recours à des alternatives, en d'autres termes, à des solutions de remplacement.

L'expertise judiciaire fait partie intégrante de l'ensemble procédural des mesures d'instruction exécutées par un technicien, elles-mêmes incluses dans l'ensemble plus vaste des mesures d'instruction.

Article 144 du NCPC :

« Les mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer »

Article 145 du NCPC :

« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve d faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Ne peut constituer une solution de remplacement qu'une mesure s'inscrivant dans le cadre légal de ces mesures d'instruction, puisque l'article 143 du Nouveau Code de Procédure Civile rappelle que le juge ne peut ordonner, d'office ou à la demande des parties, qu'une mesure qui soit légalement admissible.

Il s'agit donc des mesures prévues par les articles 179 à 284-1 du Nouveau Code de Procédure Civile :

1. vérifications personnelles du juge (NCPC, art. 179 à 183)

2. comparution personnelle des parties (NCPC, art. 184 à 198)

3. déclarations des tiers (NCPC, art. 199 à 231)

4. mesures d'instruction exécutées par un technicien sont traitées aux articles 232 à 284-1.( NCPC, art. 263 à 284-1).

La seule mesure exécutée par un technicien qui soit vraiment connue et pratiquée est l'expertise judiciaire, alors pourtant que deux autres mesure semblent mieux adaptées à la nature de certains litiges dont est moindre la difficulté ou la complexité.

A cet égard le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige (NCPC, art. 147).

C'est ainsi que des constatations (NCPC, art. 249 à 255) ou une consultation (NCPC, art. 256 à 262) sont souvent de nature à apporter les éléments d'information souhaités sans qu'il soit besoin de recourir à des investigations plus approfondies et partant plus onéreuses.

Article 249 du NCPC :

« Le juge peut charger la personne qu'il commet de procéder à des constatations.

Le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. »

Article 256 DU NCPC :

« Lorsqu'une question purement technique ne requiert pas d'investigations complexes, le juge peut charge la personne qu'il commet de lui fournir une consultation »

Ce sont ces dernières mesures qui peuvent constituer une véritable alternative.

D'une part, elles peuvent effectivement remplacer l'expertise judiciaire en ce qu'elles sont soumises à des dispositions communes qui offrent au justiciable les mêmes garanties que l'expertise judiciaire.

D'autre part elles constituent effectivement une solution parce qu'elles peuvent se révéler, sous certaines conditions, plus appropriées et plus efficaces.

Il ne faut cependant pas en occulter leurs limites liées à la nature même de ces mesures.

S'agissant des mesures d'instruction exécutées par un technicien, l'article 232 rappelle qu'elles ne peuvent porter que sur des "questions de fait" et l'article 238, alinéa 3 interdit au technicien de formuler des appréciations d'ordre juridique qui sont de la compétence exclusive du juge (NCPC, art. 12), laquelle n'est pas susceptible de délégation. C'est ainsi qu'il ne peut être donné à un expert mission de rechercher s'il a existé une société de fait entre une société en liquidation judiciaire et la banque dans le cadre d'une opération immobilière (CA Paris. ord. prem. prés., 29 nov. 1996 : Bull. avoués n° 140). De même, a été considérée comme une délégation de pouvoir la mission donnée à un expert de rechercher les fautes, omissions ou négligences commises par un syndic (CA Paris, 2 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-152405). En revanche, il peut être demandé à un expert de rechercher les lois, règlements et usages particuliers à certaines professions (Cass. 2e civ., 15 oct. 1969 : D. 1970, p. 13) ou de s'enquérir de la réglementation applicable à un lotissement (Cass. 3e civ., 27 juin 1972 : Bull. civ. III, n° 427).

Si le technicien désigné ne peut se livrer à une appréciation juridique des faits objets de son intervention, il ne peut davantage lui être demandé de concilier les parties (NCPC, art. 240) contrairement à l'usage antérieur à la réforme de 1971. L'article 21 du nouveau code dispose, en effet, "il entre dans la mission du juge de concilier les parties". Si toutefois celles-ci viennent à se concilier devant l'expert, il appartient à ce dernier de constater que sa mission est devenue sans objet et il en fait rapport au juge (NCPC, art. 281).

1 – DISPOSITIONS COMMUNES A L'EXPERTISE JUDICIAIRE ET AUX MESURES ALTERNATIVES

1.1 - Mesures d'instructions ordonnées dans le cadre d'une instance

1.1.2 Qui peut demander l'institution de cette mesure, l'ordonner ou la refuser ?

L'article 143 du Nouveau Code de procédure civile répond à cette question : "les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible".

Ainsi le juge a le pouvoir, s'il s'estime insuffisamment éclairé, de prescrire d'office une mesure d'instruction, comme en disposent aussi les articles 3 et 10 relatifs aux principes directeurs du procès. De même, il peut rejeter la demande de l'une des parties tendant à cette fin. La Cour de cassation a considéré qu'une cour d'appel avait usé de son pouvoir souverain d'appréciation en ayant refusé, après un examen comparé des sangs, dans le cadre d'une action en recherche de paternité, de prescrire une nouvelle expertise, selon la technique de l'empreinte génétique qui ne présente qu'une chance négligeable d'aboutir à un résultat différent (Cass. 1re civ., 7 juin 1995 : Bull. civ. I, n° 239. – V.dans le même sens, Cass. 1re civ., 12 juin 2001 : Bull. civ. I, n° 169).

1.1.3 À quel moment peut être ordonnée cette mesure ?

"En tout état de cause", aux termes de l'article 144. Ainsi donc, de l'acte introductif d'instance jusqu'à la clôture des débats devant une juridiction du premier ou du second degré, le juge, qu'il s'agisse du juge de la mise en état (NCPC, art. 771), du juge rapporteur du tribunal de commerce (NCPC, art. 865), du conseiller rapporteur du conseil des prud'hommes (C. trav., art. R. 516-23), du conseiller de la mise en état en cause d'appel (NCPC, art. 910 et 943) ou de la formation de jugement, peut prescrire toute mesure d'instruction lui paraissant utile.

L'introduction de l'instance n'empêche pas que le juge des référés puisse, dans le cadre de celle-ci, ordonner une mesure d'instruction. Il lui appartient toutefois de vérifier qu'aucun juge de la mise en état n'a été désigné, dès lors que ce dernier est seul compétent pour ordonner une telle mesure (Cass. 2e civ., 18 mars 1998 : Bull. civ., II, n° 96, jurisprudence constante).

La demande d'institution d'une mesure d'instruction ne peut être faite devant la Cour de cassation qui ne peut l'ordonner d'office, car "elle ne connaît pas du fond des affaires" (COJ, art. L. 111-2.) et a pour mission de dire si la règle de droit a été correctement interprétée et appliquée par les juges du fond.

1.1.3. Quel est le caractère de cette mesure ?

Si le juge a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner une mesure d'instruction comme celui d'en rejeter la demande l'article 146, alinéa 2, énonce toutefois un principe de subsidiarité "en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve", corollaire de l'article 9 "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention". La carence est une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1re civ., 9 juill. 1985 : Bull. civ. I, n° 216. – Cass. soc., 8 nov. 1989 : JCP G 1990, II, 21445, note Blaisse).

C'est ainsi qu'a été approuvé le refus par une cour d'appel d'ordonner une expertise pour déterminer les revenus d'un médecin anesthésiste en litige avec une clinique à laquelle il était lié par un contrat d'exclusivité, dès lors que la clinique n'avait pas produit des documents de nature à démontrer ses allégations et s'était abstenue de réclamer à son contradicteur tout justificatif de situation en temps utile (Cass. 1re civ., 26 juin 2001 : Bull. civ. I, n° 101).

La carence réside dans l'allégation de faits qui ne sont étayés par aucun élément sérieux ou dont est douteuse la pertinence. Saisie d'une action en trouble anormal du voisinage résultant de la plantation de conifères en bordure d'une propriété, une cour d'appel a rejeté la demande d'expertise tendant à établir la diminution d'ensoleillement pendant la période estivale, dont se plaignait le demandeur, dès lors qu'avait été constatée une faible diminution en automne et que celle-ci était nécessairement moindre en été (CA Agen, 21 juin 2000 : Juris-Data n° 2000-135816).

Une autre cour d'appel saisie d'une action possessoire visant à obtenir la suppression de fenêtres, constitutives d'une vue oblique, a rejeté la demande d'expertise, au motif que le demandeur ne rapportait pas la preuve du non respect de la distance légale par le propriétaire de celles-ci (CA Toulouse, 8 nov. 2000 : Juris-Data n° 2000-133638).

Si l'institution d'une mesure d'instruction ou le refus de la prescrire relèvent de l'appréciation discrétionnaire du juge, il est des cas toutefois où celui-ci est tenu de l'ordonner.

Il en est ainsi en matière de tutelle des majeurs. Le juge ne peut en prononcer l'ouverture que si l'altération des facultés mentales a été constatée par un médecin spécialiste (C. civ., art. 493-1). La rescision d'une vente pour cause de lésion des sept douzièmes ne pourra être prononcée que si la preuve de cette lésion résulte du rapport de trois experts (C. civ., art. 1678).

1.2 - Mesures d'instructions ordonnées en dehors de tout procès (in futurum)

1.2.1 – CONDITIONS DE FOND

La tradition juridique française a été longtemps réticente aux mesures d'instruction dites "in futurum" en raison des abus auxquels elles avaient conduit et leur prohibition a été maintenue dans l'ancien Code de procédure civile, au motif principal que ces mesures portaient atteinte au principe de la contradiction. Toutefois, la pratique a progressivement eu raison de cette interdiction en reconnaissant au juge des référés, en cas d'urgence, le pouvoir de prescrire une expertise. Prenant en compte cette évolution inspirée par un souci d'efficacité, l'article 4 du décret du 17 décembre 1973, devenu l'article 145 du Nouveau Code de procédure civile, dispose "S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé".

Il convient donc de s'interroger sur les conditions nécessaires à l'institution de ces mesures ainsi que sur la procédure à suivre et sur le régime juridique qui leur est propre.

a. Existence d'un motif légitime

L'appréciation de la légitimité du motif relève du pouvoir souverain du juge du fond (Cass. 1re civ., 9 févr. 1983 : Bull. civ. I, n° 16. – Cass. 2e civ., 10 juill. 1991 : Bull. civ. II, n° 224. – 7 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-000014). C'est ainsi que dans l'exercice de ce pouvoir une cour d'appel a rejeté une demande d'expertise fondée sur l'article 145 pour déterminer l'origine d'un incendie, en l'état d'une instruction pénale en cours tendant aux mêmes fins (Cass. 2e civ., 1er févr. 2001 : Juris-Data n° 2001-008142).

Le texte précité n'impose pas au juge de caractériser la légitimité du motif invoqué (Cass. 2e civ., 8 juin 2000 : Bull. civ., II, n° 97).

Ont été admis comme motifs légitimes, l'absence d'un état des lieux lors de l'entrée dans ceux-ci du preneur d'un bail rural, dès lors que l'expertise sollicitée était susceptible de permettre la conservation de la preuve de faits dont pouvait dépendre la solution d'un litige ultérieur (Cass. 3e civ., 24 févr. 1991 : Bull. civ. III, n° 48), l'allégation d'irrégularités à l'encontre d'un commissaire aux comptes s'apparentant à une dissimulation, car ces irrégularités étaient de nature à faire courir les délais de l'action en responsabilité prévue par les articles 235 et 247 de la loi du 24 juillet 1966 (Cass. com., 18 févr. 1997 : Bull. civ. IV, n° 60), la suspicion d'une concurrence déloyale (CA Bordeaux, 9 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-144468), l'éventualité d'une action en responsabilité contractuelle (CA Bordeaux, 25 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-141596), l'existence d'une vue illicite sur une propriété du fait de la construction d'une véranda dont était insuffisante l'opacité du verre (CA Reims, 25 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-134563).

En revanche, ne justifient pas d'un motif légitime pour demander l'institution d'une mesure d'instruction le créancier d'un débiteur en redressement judiciaire non habilité à exercer les actions des articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985 (Cass. com., 26 avr. 2000 : Bull. civ. IV, n° 83) devenus les articles L. 621-107 et L. 621-108, le bénéficiaire d'un testament révoqué, dès lors que le défunt a rédigé de sa main le nouveau testament olographe qui a été reçu par acte notarié et qu'était connue du notaire et du juge des tutelles sa volonté explicite de tester en faveur d'un autre légataire (CA Bordeaux, 6 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-141599), le plaideur souhaitant intenter une action irrecevable en raison de la prescription (CA Versailles, 28 févr. 2001 : D. 2001, somm. comm. n° 33).

Le secret d'affaires n'est pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 (Cass. 2e civ., 7 janv. 1999 : Bull. civ. II, n° 4). Encore faut-il que la mesure d'instruction tende à la préservation des droits de la partie qui la sollicite. C'est ainsi qu'une cour d'appel a infirmé une ordonnance de référé prescrivant une expertise, au motif que cette mesure ne visait pas à établir des fautes pouvant fonder une action en responsabilité mais à faire évaluer le préjudice allégué et qu'en conséquence ne pouvait être autorisée la divulgation par ce moyen d'informations confidentielles (CA Limoges, 28 mars 2001 : JCP G 2001, II, p. 1999).

Il ressort de ces différentes décisions que la notion de motif légitime implique l'existence d'un intérêt éventuel, légitime et personnel et non un intérêt hypothétique. Il appartient donc au demandeur d'apporter les justifications de cet intérêt dans la perspective d'un litige possible, en vue duquel doit lui être facilitée la preuve de faits utiles et pertinents dont pourrait dépendre la solution de ce litige.

b. Absence d'un procès engagé

Cette condition négative est nécessaire à l'application de l'article 145. Lorsqu'une instance judiciaire a été introduite, le juge saisi est seul compétent pour ordonner la mesure d'instruction sollicitée. La jurisprudence est constante sur ce point (Cass. com., 15 nov. 1983 : Bull. civ. IV, n° 307. – Cass. 2e civ., 2 avr. 1990 : Bull. civ. II, n° 68. – 16 juill. 1992 : Bull. civ. II, n° 213. – CA Paris, 1er déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-133274). Peu importe, au demeurant, que la juridiction considérée ne comporte pas de mise en état (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990 : Bull. civ. II, n° 216). Mais l'ouverture d'une information pénale n'est pas de nature à exclure la compétence du juge des référés (CA Paris, 2 mars 1979 : Gaz. Pal. 1980, 1, p. 4, note Renard), sauf à ce juge d'apprécier la légitimité du motif invoqué .

La spécificité des compétences administrative et judiciaire ne fait pas obstacle à l'application de l'article 145 lorsqu'il apparaît qu'au moment où est demandée la mesure d'instruction le fond du litige relève pour partie des juridictions de l'ordre judiciaire et pour partie de celles de l'ordre administratif et que l'imbrication des faits est telle que chaque partie doit participer à tous les actes d'expertise, même à ceux qui concernent a priori l'autre ordre de juridiction (CA Toulouse, 10 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-136486). Il suffit, en effet, que le fond du litige soit de nature à relever, ne serait-ce que pour partie, des juridictions de l'ordre judiciaire (Cass. 1re civ., 19 févr. 1991 : Bull. civ. I, n° 70).

Il a été jugé que l'existence d'une convention d'arbitrage n'empêchait pas l'une des parties concernées de saisir le juge sur le fondement de l'article 145 (Cass. 3e civ., 20 déc. 1982 : Bull. civ. III, n° 260. – CA Paris, 30 juill. 1986 : Rev. arb. 1989, p. 113, note Pellerin). Cette solution peut être approuvée car la convention arbitrale a pour objet de soumettre le différend à un tribunal arbitral, ce qui exclut la compétence des juridictions étatiques, alors que le texte précité ne tend qu'à l'institution d'une mesure d'instruction en dehors d'un litige pendant devant une juridiction de l'ordre judiciaire.

La mesure envisagée doit tendre à la conservation ou l'établissement de faits dont pourrait dépendre la solution d'un éventuel litige.

c. Conservation ou établissement de faits dont peut dépendre la solution d'un éventuel litige

Les faits dont il y a lieu de conserver ou d'établir la preuve doivent présenter le double caractère d'utilité et de pertinence.

La finalité de la procédure de l'article 145 est de faciliter l'administration de la preuve. Si le demandeur possède déjà des éléments suffisants, le texte précité n'est pas applicable (CA Orléans, 4 mars 1983 : D. 1983, p. 343, note Jeantin. – Cass. 2e civ., 1er févr. 2001 : Juris-Data n° 2001-008142). Il en est de même lorsque ce demandeur peut facilement réunir les éléments de preuve supplémentaires (Cass. com., 18 févr. 1986 : Bull. civ. IV, n° 26). L'utilité dans ces cas n'est pas apparente.

La pertinence implique que la prétention, au soutien de laquelle est sollicitée la mesure d'instruction, n'est pas manifestement vouée à l'échec, soit en raison de la prescription de l'action envisagée (CA Versailles, 28 févr. 2001 : D. 2001, somm. comm. n° 33) ou de l'autorité absolue au civil de la chose jugée au pénal (Cass. 1re civ., 29 avr. 1985 : Bull. civ. I, n° 131), soit en raison de son mal fondé évident d'ores et déjà (CA Orléans, 4 mars 1983 : D. 1983, p. 343, note Jeantin).

d. Mesure légalement admissible

Un mode de preuve irrégulier ou illicite est évidemment irrecevable (V. supra n° 14). N'est donc pas admissible la mesure qui conduirait l'expert à formuler des appréciations juridiques (CA Versailles, 8 juill. 1987 : JCP G 1988, II, 20972, note Estoup) ou qui porterait atteinte à l'intimité de la vie privée, tel le constat de concubinage de l'enfant bénéficiaire d'une pension alimentaire (CA Douai, 25 avr. 1991 : D. 1993, somm. p. 129, obs. Everaert). En revanche, entre bien dans le champ d'application de l'article 145 la demande d'examen comparatif des sangs visant à évaluer les chances d'une éventuelle action en contestation de reconnaissance de paternité (CA Agen, 26 juill. 2000 : Juris-Data n° 2000-135806).

1.2.2 – LA PROCEDURE

Deux procédures peuvent être utilisées, selon l'article 145, pour demander au juge l'institution d'une mesure d'instruction "in futurum" : la procédure sur requête et celle plus fréquente du référé, appelée aussi "référé probatoire".

a. Procédure sur requête

La rédaction de ce texte semblerait suggérer que le demandeur peut opter à son gré pour l'une ou l'autre branche de l'alternative. Il n'en est rien. S'agissant, en effet, de la procédure sur requête, la Cour de cassation considère qu'elle ne peut être utilisée que dans les conditions prévues par l'article 812, c'est-à-dire lorsque les circonstances commandent que les mesures urgentes demandées ne soient pas prises contradictoirement (Cass. 2e civ., 13 mai 1987 : Bull. civ. II, n° 112. – Cass. com., 19 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-007669).

En application de ce principe, une cour d'appel a jugé que n'était pas fondée sur un motif légitime l'ordonnance sur requête autorisant une société à dépêcher un huissier de justice assisté d'un technicien pour se faire remettre une documentation technique, une telle mesure s'apparentant à une perquisition civile concernant des documents relevant manifestement du secret des affaires (CA Paris, 13 mai 1998 : Juris-Data n° 1999-973426). Le principe de la contradiction est, en effet, l'un des fondements de la procédure civile et il appartient au juge, en toutes circonstances, de le faire respecter et de le respecter lui-même (NCPC, art. 16).

b. Procédure de référé

Le "référé probatoire" se démarque de ceux-ci en ce qu'il relève d'un régime autonome affirmé par trois arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation du 7 mai 1982 (Bull. civ. ch. mixte, n° 2, concl. Cabannes). Ainsi donc, le juge n'a pas à rechercher s'il y a urgence (Cass. com., 25 oct. 1983 : Bull. civ. IV, n° 275) ni s'il existe une contestation sérieuse sur le fond (CA Paris, 5 nov. 1987 : Gaz. Pal. 1988, 1, p. 272, note Renard. – 2 mars 1989. : Gaz. Pal. 1990, 1, p. 4, note Renard).

Selon la même logique, sont inapplicables au "référé probatoire" les dispositions des articles 146 et 150 du Nouveau Code de procédure civile. C'est ainsi que la Cour de cassation a censuré un arrêt qui, pour rejeter une demande d'expertise fondée sur l'article 145, avait considéré que cette mesure n'était qu'un moyen de suppléer la carence de la demanderesse dans l'administration de la preuve qui lui incombait (Cass. 2e civ., 14 oct. 1999 : Juris-Data n° 1999-003576).

De même, lorsque le juge des référés a épuisé sa saisine, l'ordonnance prescrivant des mesures d'instruction en vertu de l'article 145 précité est susceptible d'appel immédiat, sans l'autorisation du premier président prévue à l'article 272, alors que, selon le droit commun de l'article 150, l'appel ne peut être formé indépendamment du jugement sur le fond (Cass. 2e civ., 24 mars 1983 : JCP G 1983, II, 22110, note du Rusquec. – CA Douai, 23 nov. 2000 : Juris-Data n° 2000-141592).

L'autonomie procédurale du "référé probatoire" affirmée par la Cour de cassation, n'est pas toutefois illimitée. C'est ainsi, par exemple, que la règle de l'article 147, qui impose au juge de choisir la mesure d'instruction la plus simple et la moins onéreuse, ne doit pas être perdue de vue. De même, si le secret des affaires n'est pas en soi un obstacle à l'institution d'une mesure d'instruction, encore faut-il que la communication sollicitée de pièces et documents soit en lien avec l'objet de l'éventuel litige. Il appartiendra donc au juge de veiller à ce que le demandeur établisse la réalité de ce lien.

2 – CONDITIONS D' EXECUTION COMMUNES A TOUTES LES MESURES D' INSTRUCTION PAR UN TECHNICIEN

2.1 – INDEPENDANCE DU TECHNICIEN

La fonction d'expert judiciaire – terminologie qui a survécu à l'emploi systématique dans le Nouveau Code de procédure civile du terme technicien... – est par nature occasionnelle. Elle ne constitue pas une profession (R. Perrot, Institutions judiciaires, Précis Domat, 5e éd. 1993. – Rép. min. n° 6222 : JOAN Q, 30 sept. 1985, p. 4622 : JCP G 1985, IV, p. 357).

Une jurisprudence bien établie dénie pour cette raison au technicien investi de mission par le juge, la qualité d'auxiliaire de la justice au sens des dispositions de l'article 47 du Nouveau Code de procédure civile (CA Paris, 10 oct. 1977 : D. 1978, inf. rap. p. 410, obs. Julien. – TGI Quimper, 31 mars 1978 : Gaz. Pal. 1978, p. 312, obs. Viatte. – Cass. 2e civ., 7 mai 1980 : Bull. civ. II, n° 98 ; Gaz. Pal. 1981, p. 38, obs. Viatte ; RTD com. 1981, p. 523, obs. Dubarry).

Même inscrit sur la liste, le technicien ne peut se prévaloir des dispositions de ce texte. La juridiction (cour d'appel) sur la liste de laquelle il figure et les tribunaux se trouvant dans le ressort de celle-ci demeurent compétents lorsqu'il est en cause.

Par ailleurs, le technicien ne peut bénéficier de l'assimilation de sa rémunération aux frais de justice et donc du privilège qui s'y rattache en cas de mise en redressement judiciaire de la partie qui la doit.

La qualité en laquelle il intervient dans le procès a donné lieu à deux analyses successives.

En effet, à une époque où les experts étaient choisis par les plaideurs eux-mêmes, ils pouvaient être considérés comme les mandataires des parties (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. III, n° 898, note 1), en sorte que celles-ci étaient solidairement responsables à son égard du paiement de sa rémunération (H. Solus et R. Perrot, op. cit., n° 938). Cette thèse – qui était alors discutée – a été abandonnée. Aujourd'hui, il semble bien ne faire aucun doute qu'au regard du Nouveau Code de procédure civile, le technicien investi par le juge d'une mission devient, le temps de celle-ci, l'auxiliaire, le collaborateur de ce dernier (H. Solus et R. Perrot, op. et loc. cit. – J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 23e éd., n° 1104 s. – A. Caratini, À propos du recouvrement de leur rémunération par les experts judiciaires : Gaz. Pal. 1986, doctr. p. 570) : il participe alors au service public de la justice (cf. D. Garreau, L'expert judiciaire et le service public de la justice : D. 1988, chron. p. 88 s.).

Mais la jurisprudence (critiquée, D. Garreau, op. et loc. cit.) des juridictions de l'ordre judiciaire écarte implicitement une telle analyse lorsqu'elle se prononce sur le paiement de la rémunération de l'expert judiciaire en cas d'insolvabilité du débiteur ou sur la responsabilité civile du technicien.

Quant aux textes légaux réglant les listes d'experts judiciaires, la récusation, les obligations... de ceux-ci, s'ils contiennent des arguments en faveur de cette thèse, ils n'édictent pas un véritable statut de l'expert qui en découlerait de manière cohérente.

Seront étudiées successivement les listes d'experts judiciaires, les incapacités spéciales et la récusation, les devoirs et la discipline.

2.1.1 LE CHOIX DU TECHNICIEN SUR UNE LISTE AGREE

L'établissement de listes d'experts, c'est-à-dire de techniciens appartenant à des spécialités diverses et dignes d'être désignés par les tribunaux civils, a été, à l'origine une pratique des cours d'appel, destinée à faciliter le choix de ces derniers sans pour autant le limiter (Sur les listes « pénales » d'experts judiciaires devenues très tôt officielles, Cf. M. Olivier, La liste nationale des experts, son origine, son établissement, son usage : Gaz. Pal. 1993, 1, doctr. p. 36).

Cette pratique a été consacrée par la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 avec décret d'application n° 74-1184 du 31 décembre 1974 (V. M. Olivier, Les listes nouvelles d'experts judiciaires : Gaz. Pal. 1975, 1, doctr. p. 97. – J.P. Doll, La désignation des experts en matière civile et la protection du texte d'expert : Gaz. Pal. 1971, 2, doctr. p. 368. – J.P. Doll, Le choix des experts judiciaires (ou les futures listes officielles d'experts) : Gaz. Pal. 1975, 1, doctr. p. 284). Ce texte a été modifié par le décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 (V. M. Olivier, Une nouvelle mesure quant à la discipline des experts judiciaires : la suspension provisoire : Gaz. Pal. 1986, 2, doctr. p. 216).

Des critiques, constructives, sont aujourd'hui adressées sur différents points aux dispositions que ces textes contiennent (M. Olivier, Libres propos sur l'établissement des listes d'experts près les cours d'appel : Gaz. Pal. 1994, doctr. p. 407 s.).

Les listes d'experts dans certaines spécialités ont fait l'objet d'une réglementation spécifique : loi n° 72-565 du 5 juillet 1972 pour les experts en matière agricole (établissement des listes par le ministère de l'agriculture) ; loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, articles 30 et 31 et décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985, articles 83 à 90, pour les experts en diagnostic d'entreprise (V. également M. Olivier, Une nouvelle rubrique sur les listes judiciaires, les experts en matière de sécurité sociale : Journal de médecine légale 1987, n° 2).

L'inscription sous une rubrique de spécialité d'une liste d'experts n'est pas réglementée mais peut donner lieu à contentieux en raison de l'intérêt qui s'y attache éventuellement (Cf. par exemple, M. Olivier, Les experts en matière de sécurité sociale, « Les nouveaux aspects du contentieux de l'inscription sur les listes judiciaires d'experts » : Gaz. Pal. 1991, 2, p. 764).

Une liste est dressée au plan national par l'organe compétent de la Cour de cassation (V. M. Olivier, La liste nationale des experts, préc.).

Les autres le sont dans le cadre régional par l'assemblée générale de chaque cour d'appel.

L'appartenance d'un technicien à la liste nationale repose sur une expérience et une notoriété effective de celui-ci (Sur les perspectives communautaires de cette liste : V. M. Olivier, article préc.).

Elle ne lui octroie pas de privilège. Notamment, tout expert judiciaire peut recevoir des missions sur l'ensemble du territoire français.

Il convient de souligner d'ailleurs que l'inscription sur les listes « d'experts » ne confère aux techniciens qui y figurent aucun monopole en matière civile, commerciale ou sociale tout au moins (L. 29 juin 1971, art. 1). Le juge peut, en principe, librement choisir un homme de l'art, en dehors de ces listes, mais il aura tendance à se reporter à celles-ci.

L'inscription ne donne pas au technicien la qualité d'auxiliaire de justice.

L'inscription sur les listes permet, selon le cas, au technicien de porter le titre « d'expert agréé près la Cour de cassation » ou « expert agréé près la cour d'appel de... ». Ce titre est protégé pénalement (L. 29 juin 1971, art. 4), en cas d'usurpation.

La collation de l'honorariat du titre d'expert est soumise à l'article 37 du décret du 31 décembre 1974 : avoir été inscrit sur l'une des listes d'experts (Cass. 1re civ., 25 mai 1983 : Bull. civ. I, n° 157 ; Gaz. Pal. 1983, 2, pan. jurispr. p. 258 ; Gaz. Pal. 1984, 1, p. 258, note Fleiser) pendant au moins dix années ; avoir atteint l'âge de soixante-dix ans ; en faire la demande selon le cas, soit au Premier président de la cour d'appel ou au procureur général près cette cour, soit au premier Président de la Cour de cassation ou au procureur général près cette cour.

L'honorariat peut être retiré au technicien pour les mêmes motifs et selon les mêmes modalités qu'en cas de radiation.

L'organisme compétent peut refuser la collation de l'honorariat mais sous condition d'avoir fait recueillir les observations de l'intéressé (Cass. 1re civ., 12 mai 1981 : Bull. civ. I, n° 158 ; JCP G 1981, IV, p. 266 ; Gaz. Pal. 1981, 2, p. 606, note M. Olivier) et plus précisément d'avoir appelé l'intéressé à fournir ses explications au magistrat rapporteur sous peine de nullité de sa décision (Cass. 1re civ., 15 déc. 1993 : Gaz. Pal. 1994, 1, p. 379, note M. Olivier).

Les décisions d'octroi, de refus ou de retrait de l'honorariat peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 24 juill. 1978 : Bull. civ. I, n° 281 ; JCP G 1978, IV, p. 302. – 25 mai 1983 : Gaz. Pal. 1984, 1, p. 258, note S. Fleiser) prévu à l'article 34 du décret de 1974.

L'inscription sur la liste n'a d'effet que pour une année civile (D., art. 1, al. 2) :ce qui peut paraître bref. Il est donc procédé au renouvellement annuel de l'inscription.

Les textes fixent les conditions et modalités de l'inscription sur les listes, celles de la réinscription , celles du retrait qui est une simple mesure de mise à jour par opposition à la radiation ou à la suspension provisoire qui sont des mesures disciplinaires .

Les différences existant sur certains points, en ce qui concerne la liste nationale seront indiquées à l'occasion.

2.1.2 INCAPACITÉS SPÉCIALES ET RÉCUSATION

Même inscrit sur une liste d'experts judiciaires, le technicien peut se trouver frappé d'une incapacité à être nommé dans un procès déterminé lorsque certaines circonstances sont réunies en sorte que son impartialité peut être mise en doute.

Ces circonstances constituent des causes de récusation, procédure ouverte aux plaideurs pour l'hypothèse où un technicien aurait été, malgré tout, désigné dans une affaire.

Le technicien lui-même, s'il s'estime récusable, doit immédiatement en avertir le juge qui l'a commis ou le juge chargé du contrôle : il sera alors remplacé (NCPC, art. 234, al. 3).

La récusation peut viser aussi bien le technicien, personne physique, que le technicien, personne morale, et dans cette seconde hypothèse, soit la personne morale, soit la ou les personnes physiques agréées par le siège (NCPC, art. 234, al. 1).

L'article 234 du Nouveau Code de procédure civile indique les causes de récusation et la mise en oeuvre de celle-ci afin d'éviter qu'elle ne soit détournée de son but par certains plaideurs.

a. Causes de récusation

Les causes de récusation du technicien sont celles prévues pour la récusation des juges (NCPC, art. 234, al. 1 renvoyant donc à l'art. 341).

L'assimilation du technicien au juge, à cet égard, est critiquée en doctrine (H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. III, n° 909. – comp. obs. R. Perrot, RTD civ. 1987, p. 192) : la situation du technicien n'est pas celle « d'autonomie professionnelle » du magistrat en considération de laquelle les causes de récusation des juges (COJ, art. L. 731-1 introduit dans NCPC, art. 341) ont été dégagées. Le technicien a pu être en relation avec l'un des plaideurs en maintes occasions sans que cette relation ne rentre dans le cadre légal alors qu'elle est de nature à faire suspecter son impartialité. C'est ce qui expliquerait que les plaideurs aient tendance à « forcer » le cadre.

Ceci s'explique d'autant mieux que la liste légale des causes de récusation est limitative (NCPC, art. 234, al. 1. – CA Amiens, 9 mai 1977 : Gaz. Pal. 1977, 2, p. 635, note Amédée Manesme et F. Thorin ; RTD civ. 1978, 192, obs. Perrot, préc.).

Ainsi le technicien peut, comme le juge (COJ, art. L. 731-1 inséré à art. 341), être récusé dans les cas suivants :

1° si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation ;

2° si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l'une des parties ;

3° si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement ;

4° s'il y a lieu ou s'il y a procès entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ;

5° s'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ou s'il a conseillé l'une des parties ;

6° si le juge (ici le technicien) ou son conjoint est chargé d'administrer les biens de l'une des parties ;

7° s'il existe un lien de subordination entre le juge (ici le technicien) et l'une des parties ou son conjoint;

8° s'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge (ici le technicien) et l'une des parties.

Certaines de ces causes ont donné matière à une jurisprudence restrictive.

Tout d'abord, les parties ont tendance à invoquer l'existence d'un procès (prévu au 4°, NCPC, art. 341) les opposant à l'expert alors qu'il s'agit d'incidents contentieux éventuellement nés de l'expertise elle-même ou artificiellement créés (par exemple : Cass. 3e civ., 9 oct. 1984 : Gaz. Pal. 1985, 1, pan. jurispr. p. 26, obs. Guinchard ; RTD civ. 1985, 212, obs. Perrot ; JCP G 1985, II, 20454. – Cass. 2e civ., 15 déc. 1986 : Bull. civ. II, n° 189 ; Gaz. Pal. 1987, 1, somm. p. 337, obs. S. Guinchard et T. Moussa. – CA Paris, 5 févr. 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, p. 523, note F. Thorin).

Ensuite, en ce qui concerne « le lien de subordination » (visé au 7°, art. 341), jugé que n'est pas caractéristique d'un tel lien, la circonstance que le technicien ait été commis comme expert amiable dans une autre procédure (en désignation du centre international d'expertise de la chambre de commerce de Paris) et qu'une partie au présent litige lui ait versé, à cette occasion, une provision avec d'autres et sous le contrôle de ce centre (CA Versailles, 24 oct. 1989 : Gaz. Pal. 1990, 2, somm. p. 712. – Cass. com., 19 mars 1991 : Bull. civ. IV, n° 111 ; Gaz. Pal. 1991, 2, pan. jurispr. p. 202).

Enfin, en ce qui concerne « l'amitié notoire » (prévue au 8°, art. 341), il a été jugé, dans un procès opposant un syndicat de copropriétaires à un vendeur d'immeuble en état futur, que les relations familiales existant entre l'expert désigné et l'un des copropriétaires constitue cette « amitié notoire » (CA Rouen, 19 juin 1979 : Gaz. Pal. 1979, 2, p. 636, note P.L. Petit).

L'amitié notoire doit être prouvée. Ainsi il a été jugé (Cass. 1re civ., 24 avr. 1979 : D. 1979, inf. rap. p. 502) que le fait que l'expert, à une époque non précisée, a établi les plans d'un bateau qui était construit par une des parties en cause ne suffit pas à établir l'amitié notoire entre ces deux personnes.

b. Procédure de récusation

L'article 234 du Nouveau Code de procédure civile ne renvoie à la récusation des magistrats que pour les causes. La procédure de récusation prévue aux articles 342 et suivants de ce code n'est donc pas applicable aux techniciens (CA Grenoble, 15 oct. 1991 : Gaz. Pal. 1992, 1, p. 308, note F. Thorin. – Cass. 2e civ., 5 mai 1993 : Gaz. Pal. 1993, 2, pan. jurispr. p. 253).

S'agissant ici d'un incident relatif à l'exécution de la mesure d'instruction confiée au technicien, la demande de récusation est présentée soit au juge qui a désigné le technicien, soit au juge chargé du contrôle de la mesure (NCPC, art. 234, al. 2), sans qu'il y ait de prééminence entre eux (H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. III, n° 910).Le juge de la mise en état est incompétent (Cass. 1re civ., 5 févr. 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, p. 523, note F. Thorin).

L'initiative en est laissée à la discrétion des parties, sous réserve de la possibilité pour le technicien de demander au juge d'être remplacé s'il s'estime récusable. La procédure de récusation ne pourrait être lancée d'office par le juge ni initiée par le Ministère public.

Afin d'éviter que les plaideurs n'usent de leur pouvoir de récusation à des fins dilatoires ou pour tenter de faire écarter un technicien dont les opinions leur seraient défavorables, le législateur leur impose de la formuler « avant le début des opérations ou dès la révélation de la cause de la récusation »(NCPC, art. 234, al. 2).

Aucun délai de forclusion n'étant prévu, il appartient au juge d'apprécier la date à laquelle le plaideur a eu connaissance de la cause de récusation. S'il apparaît que les faits fondant la cause de récusation étaient connus du plaideur avant la désignation de l'expert, le juge devra rejeter la demande de récusation (Cass. 1re civ., 22 avr. 1980 : Bull. civ. I, n° 118 ; JCP G 1980, IV, p. 249).

La demande en récusation ne peut non plus être présentée après le dépôt du rapport d'expertise (Cass. 3e civ., 20 juin 1979 : Bull. civ. III, n° 139) ni devant les juges du fond (Cass. 1re civ., 3 janv. 1980 : Bull. civ. I, n° 6).

Il appartient à ceux-ci, s'ils estiment que la partialité de l'expert a été évidente, de considérer que le rapport ne lui apporte pas d'éléments objectifs pour juger et donc de l'écarter.

Le juge saisi de la demande doit entendre non seulement le technicien mais aussi la partie « puisque la demande repose sur l'existence de ses relations avec le technicien récusé et que de toute façon, elle peut avoir son mot à dire sur un changement provoqué par son adversaire » (V. J. Viatte, Les décisions du juge du contrôle des mesures d'instruction : Gaz. Pal. 1980, 2, doctr. p. 333). Le respect du principe du contradictoire s'impose (Cass. 2e civ., 31 mai 1976 : JCP G 1976, IV, 6633, obs. JA ; D. 1976, inf. rap. p. 253).

Le juge apprécie si les faits allégués par le demandeur sont établis et s'ils constituent un des cas prévus par la loi. Il ne lui appartient pas de vérifier qu'ils sont de nature à nuire à l'indépendance ou à l'impartialité du technicien. Cette appréciation est souveraine (Cass. 1re civ., 3 janv. 1980 : Bull. civ. I, n° 6 ; JCP G 1980, IV, p. 102. – 22 avr. 1980 : Bull. civ. I, n° 118 ; JCP G 1980, IV, p. 248).

Si le juge rejette la demande de récusation, le plaideur qui l'avait présentée peut être condamné à payer des dommages-intérêts à son adversaire en raison du retard causé dans le déroulement de la procédure. L'expert pourrait également lui demander réparation de l'atteinte portée à son honneur ou à sa réputation par la demande de récusation. Mais il serait vraisemblablement amené, de ce fait, à se déporter.

Si le juge admet la demande de la récusation, il doit procéder d'office et immédiatement au remplacement du technicien (NCPC, art. 235, al. 1.) par un autre qui pourrait à son tour être récusé.

La question de savoir quel recours peut être formé contre la décision du juge en matière de récusation, non résolue par les textes, ne paraît pas l'être en pratique.

La solution consistant à interdire le recours immédiat qui paraît être celle de la jurisprudence (H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. III, n° 910) est controversée (Viatte, note : Gaz. Pal. 1979, p. 294).

La Cour d'appel de Grenoble, dans un arrêt du 15 octobre 1991 (Gaz. Pal. 1992, 1, p. 308, note Thorin) a considéré que la décision du juge appréciant le lien d'amitié notoire existant entre l'expert et le juge est de nature juridictionnelle ; qu'elle est donc susceptible de recours dans les conditions de droit commun. L'appel est donc ouvert contre cette décision. Cette conception est favorable aux experts puisqu'elle élargit le champ du débat contradictoire sur une matière que les experts vivent difficilement : la suspicion de leur impartialité (note F. Thorin, préc.).

2.2 – CONTROLE DU JUGE

L'article 155, alinéa 1, dispose en termes généraux "la mesure d'instruction est exécutée sous le contrôle du juge qui l'a ordonnée lorsqu'il n'y procède pas lui-même". L'alinéa 2 du même article précise "lorsque la mesure est ordonnée par une formation collégiale, le contrôle est exercé par le juge qui était chargé de l'instruction. À défaut, il l'est par le président de la formation collégiale s'il n'a pas été confié à un membre de celle-ci". L'alinéa 3, introduit par le décret n° 98-1231 du 26 décembre 1998, indique "le juge mentionné au premier alinéa et la formation collégiale peuvent également avoir recours au juge désigné dans les conditions de l'article 155-1". Enfin, aux termes de ce dernier texte issu du décret précité "le président de la juridiction peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice désigner un juge spécialement chargé de contrôler les mesures d'instruction confiées à un technicien en application de l'article 232".

Dès lors, l'expression "avoir recours" de l'alinéa 3 de l'article 155 implique-t-elle une délégation totale du pouvoir de contrôle et en particulier de celui de statuer sur les incidents qui se révéleraient lors des opérations d'expertise ?

Selon M. Olivier, la compétence du juge spécialisé dans le contrôle des expertises, sur la désignation du président de la juridiction, est limitée aux seules opérations de contrôle de l'exécution par le technicien de la mission donnée. Ce juge, selon le même auteur, ne peut statuer sur des incidents donnant lieu à une décision de caractère juridictionnel. C'est pourquoi est préconisée une communication étroite entre le juge délégant et le juge spécialisé pour que le premier soit informé des difficultés rencontrées par le technicien dans l'exécution de sa mission et prenne les mesures qui s'imposent (Gaz. Pal. 2000, 1, chron. p. 831).

Il convient, en effet, suivant cette opinion, de distinguer les décisions de nature administrative de celles à caractère juridictionnel. Les décisions relatives à l'organisation de l'expertise (calendrier, délai, provisions, etc.) ressortiraient à la première catégorie, alors que les autres (récusation de l'expert, communication de pièces détenues par les parties ou par un tiers, etc.) seraient de la seconde lorsqu'elles sont susceptibles de faire grief. La distinction est délicate et le frontière ténue car, à la limite, "toute décision du juge du contrôle procède de la décision juridictionnelle initiale et de plus tout peut faire grief" (Confluences juridiques : Gaz. Pal. 2001, 1, chron. p. 489, étude n° 3).

L'un des principes directeurs du procès civil est celui de la contradiction que le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même (NCPC, art. 16).

Le technicien, qui tient sa mission du juge et qui, à ce titre, participe de manière ponctuelle au service public de la justice, doit se conformer strictement à cette obligation. C'est ainsi qu'il doit convoquer à toutes ses opérations les parties et leurs conseils (NCPC, art. 160).

Il doit leur communiquer les pièces et documents sur lesquels il fondera son avis (Cass. soc., 17 nov. 1988 : Bull. civ. V, n° 611) ainsi que la source des informations qu'il a recueillies (Cass. 2e civ., 30 nov. 1988 : Bull. civ., II, n° 236. – 4 juin 1993 : ibid., n° 191). Si l'expert peut s'adjoindre le concours d'un autre technicien dont la spécialité est distincte de la sienne, comme l'article 278 lui en donne la faculté, il doit communiquer aux parties les informations recueillies (Cass. 2e civ., 16 déc. 1985 : Bull. civ., II, n° 199. – 4 juin 1993 : ibid., n° 191).

Dans la même perspective, il doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent (NCPC, art. 276. – S'agissant de la pratique du "pré-rapport" et de son usage en expertise judiciaire, V. M. Olivier : Gaz. Pal. 1995, 1, chron. p. 148).

La jurisprudence précise que l'article 160 est applicable à la consultation (Cass. Civ. 2ème, 26 fév. 1997).

---FIN DE LA PREMIERE PARTIE---

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