Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence.

Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés. I

nternet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans quelles conditions un client peut-il opposer à un artisan ou à une entreprise du Bâtiment une « retenue de garantie » ? Il s'agit là d'une question extrêmement pratique et les éléments de réponse développés ci-après pourront servir à l'ensemble des adhérents de la CAPEB 04 au quotidien.

Tous les adhérents ont en effet été confrontés à des clients qui retiennent d'office 5% du montant des factures au titre de la « retenue de garantie » qui est devenue une notion juridique totalement galvaudée.

La retenue de garantie est définie par l'article 1e al. 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 de la manière suivante :

« Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ».

Il existe en effet une véritable croyance populaire, presque une légende urbaine, selon laquelle la retenue de garantie de 5 % peut être pratiquée sans condition et imposée à l'entrepreneur.

Or, la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 dispose exactement le contraire. Il résulte en effet de l'article 1e al. 2 que, pour pouvoir pratiquer une retenue de garantie, le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

A défaut de consignation, aucune garantie n'est opposable à l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage doit régler l'intégralité des travaux s'ils ont été exécutés et ce même si subsistent des réserves à la réception.

Lorsqu'à la signature du marché le client demande la mise en place d'une retenue de garantie, l'entrepreneur peut donc exiger une consignation des montants correspondants ou fournir une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret (Article 1e de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971). La plupart des banques proposent ce service et le facturent à des tarifs plutôt élevés.

Dans le cas où la retenue de garantie a été dument consignée, l'article 2 de la loi susvisée prévoit que :

« A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts ».

La retenue de garantie n'est donc pas effectuée pour un temps indéfini et l'entrepreneur peut, en l'absence d'opposition du maître de l'ouvrage, obtenir paiement à l'issue du délai d'un an prévu par la loi.

Conscient que l'opposition peut être abusive, le législateur a même prévu une sanction par l'allocation de dommages et intérêts à l'entrepreneur qui en aurait subi un préjudice.

Il est à noter par ailleurs que les contrats ne peuvent déroger aux articles 1e et 2 de la loi de 1971 ce qui signifie que les parties ne peuvent imaginer et mettre en place des mécanismes différents prévoyant notamment la retenue d'un pourcentage supérieur à 5 % (Article 3).

En revanche, dans le silence du contrat, aucune retenue ne peut être pratiquée à la seule initiative du maître de l'ouvrage.

L'article 4 prévoit quant à lui que « la présente loi est applicable aux conventions de sous-traitance » ce qui signifie qu'un sous-traitant ne peut être soumis, par l'entrepreneur principal, à retenue de garantie en l'absence de consignation.

En conclusion, nous pouvons donner pour conseil pratique aux adhérents qui se heurteraient à un maître d'ouvrage invoquant indument le bénéfice de la retenue de garantie de rappeler courtoisement à celui-ci les termes de la loi et, en cas de persistance du refus de règlement, de procéder par voie de mise en demeure en recommandé avec accusé de réception.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

LES RISQUES PROFESSIONNELS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

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Dans les métiers du bâtiment, les salariés sont exposés à des risques certains et la responsabilité des employeurs est énorme, voir même démesurée depuis les récentes évolutions de la jurisprudence et de la législation en la matière. En présence d’un accident du travail, quelle que soit sa gravité, la responsabilité de l’employeur pourra être recherchée sur le terrain de la « faute inexcusable ». Auparavant, la faute inexcusable était constituée lorsque l’employeur avait manqué de manière particulièrement grave et caractérisée à son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés. Désormais, l’obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés est une obligation de résultat de sorte que la simple survenance d’un accident induit directement l’existence d’une faute inexcusable imputable à l’employeur qui ne pourra se décharger qu’en établissant que l’accident est dû à une cause étrangère.

Le dispositif légal est draconien. Il résulte de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale que : « Lorsque l'accident est dû à la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit ont droit à une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles suivants ». Et la jurisprudence précise que :

« En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail, et que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage » (Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du vendredi 24 juin 2005 N° de pourvoi: 03-30038).

La sanction de la faute inexcusable peut-être pénale car les faits peuvent être poursuivis du chef de blessures involontaires ou homicide involontaires. Sur le plan financier, l’employeur supportera la charge de la rente majorée versée au salarié accidenté et devra indemniser ce dernier dans les termes prévus par l’article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que :

« Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle. Si la victime est atteinte d'un taux d'incapacité permanente de 100 %, il lui est alloué, en outre, une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

De même, en cas d'accident suivi de mort, les ayants droit de la victime mentionnés aux articles L. 434-7 et suivants ainsi que les ascendants et descendants qui n'ont pas droit à une rente en vertu desdits articles, peuvent demander à l'employeur réparation du préjudice moral devant la juridiction précitée.

La réparation de ces préjudices est versée directement aux bénéficiaires par la caisse qui en récupère le montant auprès de l'employeur ».

L’employeur a donc grand intérêt à s’intéresser aux risques professionnels au sein de l’entreprise. La première des précautions à prendre est de veiller à s’assurer correctement car, à défaut d’assurance, un accident grave peut conduire l’entreprise et ses dirigeants à la faillite.

Ensuite, il convient de se conformer à l’obligation d’établir un DOCUMENT UNIQUE D’EVALUATION DES RISQUES PROFESSIONNELS sachant que la jurisprudence visée ci-dessus est tellement sévère que l’établissement de ce document n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité en cas d’accident et constitue même, pour certaines juridictions des affaires de sécurité sociales, une preuve de ce que l’employeur avait conscience des risques. En matière de système juridique contraignant et totalement orienté vers l’intérêt exclusif des salariés, on a rarement fait mieux.

Les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail prévoient les obligations essentielles de l’employeur en matière de santé et de sécurité :

Article L. 4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L. 4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L. 4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L. 4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L. 4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Et les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail précisent les modalités d’établissement et de tenue du document unique :

Article L4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Il n’existe pas de formulaire type car le document unique doit être adapté à chaque entreprise. A ce titre, il convient de se méfier des démarcheurs de toutes sortes qui proposent de documents uniques stéréotypés à des prix exorbitants. Les méthodes de vente de ces démarcheurs sont d’ailleurs souvent à la limite de la légalité. L’employeur sera donc plus avisé en s’adressant à la médecine du travail et à l’inspection du travail pour entamer une démarche d’établissement d’un document unique conforme à la loi.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, Formation de section, 11 février 2009, Pourvoi n° 07-21.728.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA et ASSOCIES.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, Formation de section, 11 février 2009, Pourvoi n° 07-21.728.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA et ASSOCIES.

Il est fréquent de rencontrer en matière d'action conduite au nom d'un syndicat de copropriétaires l'argument selon lequel le syndic n'était pas valablement habilité à conduire l'action.

La jurisprudence est fournie en la matière tant et si bien que peuvent se trouver des jurisprudences contradictoires ; Il faut admettre aussi la répugnance des juges du premier degré à admettre « l'argument procédurier... »

Dans une vision stricte, en cumulant les différentes jurisprudences de la Cour de cassation, émaillant les arrêts en droit de la copropriété depuis 1967, il pouvait être argué que l'habilitation devait, outre les mentions habituelles pouvant se comparer, quoique improprement, à un mandat écrit, préalable, spécial et exprès, contenir la liste exhaustive des dommages dont les réparations sont demandées ainsi que la liste exhaustive des personnes dont la responsabilité devait être recherchée.

Dans cette nouvelle espèce, les habilitations rectificatives interviennent après écoulement du délai de l'action.

Malheur au malheureux syndic !

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

11 février 2009.

Pourvoi n° 07-21.728.

LA COUR...

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le procès-verbal de l'assemblée générale du 16 avril 1997 évoquait, en page 3, des fuites d'eau en provenance de la toiture dans les appartements 404 et 405, alors que l'instance avait trait à des insuffisances de chauffage et à des infiltrations d'air, que celui de l'assemblée du 15 avril 1998 se référait à des sinistres supposés dont ni l'existence, ni la nature n'étaient connues lors de son établissement, que celui de l'assemblée du 16 avril 1999 mentionnait des désordres imprécis devant être établis par une expertise préalable dont il n'était pas démontré qu'elle avait été diligentée, et exactement retenu que les procès-verbaux des assemblées des 13 avril 2000 et 25 avril 2003 n'étaient pas de nature à régulariser l'habilitation du syndic pour être intervenus alors que la garantie décennale avait expiré le 28 mars 2000, la cour d'appel a, par ces seuls motifs et sans dénaturation, procédant à la recherche prétendument omise, déduit à bon droit que l'action du syndicat était irrecevable faute d'habilitation régulière du syndic dans le délai de la garantie décennale ;

Attendu, d'autre part, que le syndicat ayant été déclaré irrecevable en son action faute d'habilitation régulière du syndic, le moyen s'attaque pour le surplus à des motifs surabondants ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Maitre Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES

LA TVA A TAUX REDUIT

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Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

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La CAPEB est régulièrement questionnée par ses adhérents pour connaître le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable à telle ou telle opération de construction ou de rénovation. Le taux de 19.6 % constitue le principe. Il est applicable à toutes les opérations qui ne sont pas expressément visées par un texte spécial prévoyant un taux réduit de 5, 5 % notamment. La banche du bâtiment est essentiellement concernée par l’article 279-0 bis du Code général des impôts (CGI) dont les dispositions, comme toutes les dispositions fiscales, d’interprétation stricte.

Il résulte de l’article 279-0 bis du CGI que :

1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs ou de l'installation sanitaire dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget.

2. Cette disposition n'est pas applicable aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus :

a) Qui concourent à la production d'un immeuble au sens des deuxième à sixième alinéas du c du 1 du 7° de l'article 257 ;

b) A l'issue desquels la surface de plancher hors oeuvre nette des locaux existants, majorée, le cas échéant, des surfaces des bâtiments d'exploitations agricoles mentionnées au d de l'article R. 112-2 du code de l'urbanisme, est augmentée de plus de 10 %.

2 bis. La disposition mentionnée au 1 n'est pas applicable aux travaux de nettoyage ainsi qu'aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts.

3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans et ne répondent pas aux conditions mentionnées au 2. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité.

Le preneur doit conserver copie de cette attestation, ainsi que les factures ou notes émises par les entreprises ayant réalisé des travaux jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant la réalisation de ces travaux.

Le preneur est solidairement tenu au paiement du complément de taxe si les mentions portées sur l'attestation s'avèrent inexactes de son fait ».

En résumé, le taux de 5,5% de TVA s’applique aux travaux qui :

- portent sur des locaux d’habitation achevés depuis plus de deux ans,

- n’ont pas pour effet de concourir à la production d’un immeuble neuf,

- ne rendent pas à l’état neuf le gros œuvre (la majorité des fondations ou des autres éléments qui déterminent la résistance et la rigidité de l’ouvrage ou de la consistance des façades hors ravalement) ;

- ne rendent pas à l’état neuf plus de deux tiers de chacun des éléments de second œuvre (les planchers, les huisseries extérieures, les cloisons intérieures, les installations sanitaires et de plomberie, les installations électriques et le système de chauffage en métropole),

- n’augmentent pas la surface de plancher des locaux existants de plus de 10 % ni ne conduisent à une surélévation du bâtiment ou à une addition de construction.

Tous les travaux qui ne répondent pas à ces critères, sont soumis au taux de 19.6 %, sauf réserve d’éventuelles réformes à venir.

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Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 Janvier 2009, N° 08-11.512

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER

Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés

Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 Janvier 2009, N° 08-11.512

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER

Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés

Selon l’article Article 678 du code civil :

On ne peut avoir des vues droites ou fenêtres d'aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l'héritage clos ou non clos de son voisin, s'il n'y a dix-neuf décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage, à moins que le fonds ou la partie du fonds sur lequel s'exerce la vue, ne soit déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d'une servitude de passage faisant obstacle à l'édification de constructions.

La Cour de cassation rend ici un arrêt intéressant.

En effet, les demandeurs avait obtenus des propriétaires du fonds voisin l’autorisation de pratiquer des ouvertures à moins des 19 décimètres prévus par le code.

Par suite, les voisins édifiaient une clôture en limite des deux propriétés.

Les demandeurs saisissaient le Tribunal pour voir juger que l’autorisation de déroger aux dispositions de l’article 678 constituait un service foncier, savoir, une servitude de vue laquelle interdisait toute construction dans l’angle de vue, notamment, la fameuse clôture grillagée.

Habile analyse cependant rejetée par la Cour.

Un arrêt d’opportunité, à n’en pas douter, car une décision favorable aurait conduit, dans toutes les espèces, les gentils autorisant à se priver du droit de construire…

Selon la Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 Janvier 2009, N° 08-11.512 « Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 8 octobre 2007), que les époux X... ont assigné les époux Pierre Y..., leurs voisins, en enlèvement de la clôture dont ils prétendaient qu'elle était érigée en violation de la servitude dont bénéficiait leur fonds ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes, alors, selon le moyen, que le propre d'une ouverture située à une distance inférieure à la distance légale par rapport au fonds voisin, si le droit de la maintenir est acquis par titre ou prescription, est de créer une servitude de vue ; que la cour d'appel, ayant elle-même constaté que les époux X... avaient un titre leur permettant de maintenir deux fenêtres à une distance du fonds voisin inférieure à la distance légale, devait nécessairement en déduire qu'ils bénéficiaient d'une servitude de vue interdisant aux propriétaires du fonds servant de construire un ouvrage à moins d'1, 90 mètre de cette vue ; que la cour d'appel a violé l'article 678 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté qu'il était précisé dans l'acte constitutif de servitude du 11 juillet 1996 que cette servitude foncière consistait pour les époux Pierre Y... dans l'obligation de tolérer l'ouverture de deux fenêtres avec vitrage transparent dans le mur de la maison cédée par M. Bruno Y... aux époux X... et dont la distance était inférieure à celle prévue par la loi, la cour d'appel a souverainement retenu que cette servitude était consentie non pour faire bénéficier le fonds de ceux-ci d'une servitude de vue mais seulement pour déroger aux prescriptions de l'article 678 du code civil et en a déduit que l'installation d'une clôture grillagée par les époux Pierre Y... à moins de 1, 90 mètre de la façade de la maison des époux X... ne contrevenait aucunement à cette servitude ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

Déclare le pourvoi de M. X... irrecevable ;

REJETTE le pourvoi de Mme X... ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme X... à payer aux époux Y... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept janvier deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes tendant à la reconnaissance de l'existence d'une servitude de vue à leur profit et à la charge du fonds des époux Pierre Y... et tendant à la suppression de l'ouvrage implanté par ces derniers en méconnaissance de cette servitude AUX MOTIFS QUE les époux X... ne bénéficiaient d'aucune servitude de vue ; que l'acte constitutif de servitude en date du 11 juillet 1996 stipulait que cette servitude foncière consistait pour les époux Pierre Y... dans l'obligation de tolérer l'ouverture de deux fenêtres avec vitrage transparent dans le mur de la maison appartenant à Monsieur Bruno Y... (vendue aux époux X...) et dont la distance était inférieure à celle prévue par la loi ; que l'installation d'une clôture à moins d'1m 90 de la façade des époux X... ne contrevenait aucunement à cette servitude consentie aux auteurs des nouveaux propriétaires, non pour faire bénéficier son fonds d'une servitude de vue, mais seulement pour déroger aux prescriptions de l'article 678 du code civil ;

ALORS QUE le propre d'une ouverture située à une distance inférieure à la distance légale par rapport au fonds voisin, si le droit de la maintenir est acquis par titre ou prescription, est de créer une servitude de vue ; que la Cour d'appel, ayant elle-même constaté que les époux X... avaient un titre leur permettant de maintenir deux fenêtres à une distance du fonds voisin inférieure à la distance légale, devait nécessairement en déduire qu'ils bénéficiaient d'une servitude de vue interdisant aux propriétaires du fonds servant de construire un ouvrage à moins d'1, 90 m de cette vue ; que la Cour d'appel a violé l'article 678 du code civil. »

Synthèse réalisée à la demande de la

Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

par Maître Pierre-Philippe COLJE,

LES REGLES DE L’ART EN MATIERE DE CONSTRUCTION

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

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E-Mail : colje.avocat@free.fr

De manière générale, les règles de l’art recouvrent l’ensemble des techniques et procédés de construction qui, employées à bon escient, tendent à assurer la pérennité de l’ouvrage et à lui conférer un aspect harmonieux. Ces règles reposent sur l’expérience et sont communément admises et respectées par chaque corps de métier. Elles constituent « l’ensemble des bonnes pratiques et des connaissances établies dans un domaine technique et à un moment donné ». Elles évoluent très vite à la faveur des nouveaux matériaux et techniques de construction de sorte qu’il est parfois difficile de s’y retrouver. En principe, les fournisseurs délivrent des fiches techniques de mise en œuvre de leurs matériaux relativement complètes. Il convient de s’y conformer pour éviter toute critique en cas de litige car les experts judiciaires, en fonction des réclamations élevées par les maîtres d’ouvrages, vont s’intéresser de très près au respect des règles de l’art qui est une obligation pour l’artisan.

La jurisprudence énonce que les règles de l’art se limitent « au savoir-faire habituel que le maître de l’ouvrage peut attendre des professionnels considérés, dans leur champ d’activité » (CA Toulouse, 5 avr. 1993, JCP G 1993, IV n° 1620). Elles s’imposent à l’artisan par l’effet même du rapport contractuel établi avec le maître de l’ouvrage car, au-delà des obligations définies par le contrat d’entreprise, l’article 1135 du Code civil dispose que « Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». L’artisan est donc tenu de respecter les usages et donc les règles de l’art car, à défaut, il livrerait un ouvrage non-conforme et, par conséquent, serait susceptible de sanctions contractuelles très lourdes de conséquences. Le respect des règles de l’art est donc impératif. Mal inspiré serait celui qui déciderait de s’en affranchir. La jurisprudence précise que les règles de l’art doivent être respectées par tout entrepreneur, même agissant bénévolement chez un ami (CA Agen, 3 avril 1996).

Le non respect des règles de l’art, même en l’absence de désordre compromettant la solidité de l’ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, est sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’artisan. La responsabilité contractuelle de l’artisan peut entraîner sa condamnation au profit du maître de l’ouvrage à payer les travaux de reprise ainsi que des dommages et intérêts éventuels en réparation d’un préjudice de jouissance. A ces condamnations s’ajouterons notamment la prise en charge des frais d’expertise et des frais judiciaires y compris ceux exposés par la partie adverse. Cela ne concerne cependant que les défauts de conformité cachés lors de la réception car les défauts de conformité apparents lors de la réception relèvent du même régime que les désordres et malfaçons de sorte que le maître de l’ouvrage ne pourra plus s’en plaindre s’il n’a pas formulé de réserve les concernant (Civ. 3e, 9 oct. 1991, Bull. civ III, n° 231 ; Civ. 3e, 20 janv. 1982, Bull. civ. III, n° 20).

Il résulte de l’article 1792 du Code civil que « Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ». Cela signifie que pèse sur le constructeur une véritable présomption de responsabilité permettant au maître de l’ouvrage d’agir contre lui sans avoir à rechercher une faute de sa part. Par conséquent, le constructeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de ce qu’il a parfaitement respecté les règles de l’art et donc commis aucune faute (Civ. 3e, 30 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 253).

Les règles de l’art ont un périmètre bien plus vaste que les NF DTU établies par la COMMISSION GENERALE DE NORMALISATION DU BATIMENT/DTU. Elles ont également un périmètre plus large que les normes légales ou réglementaires en matière de construction. Les normes légales ou réglementaires, qui peuvent contenir des règles de l’art, s’imposent par leur nature même et doivent être scrupuleusement respectées. Les NF DTU, contrairement à une idée reçue et très largement répandue, n’ont pas en tant que telles de valeur réglementaire. Elles ont pour objet de « proposer des clauses techniques types pour les marchés de travaux relatifs à des ouvrages ou parties d’ouvrages couramment réalisés avec les techniques communément maîtrisées par la communauté des acteurs qualifiés de la construction ». Elles ne s’imposent cependant aux parties que si elles ont entendu s’y soumettre expressément (Civ. 3e, 27 févr. 2001, n° 99-18.114, RDI 2001, p. 175, obs. Ph. Malinvaud).

Dans le cadre des marchés publics, la référence aux NF DUT sera faite dans le cadre du CCAG et du CCTP. Le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation rend en tout état de cause obligatoire l’application des normes françaises homologuées dans les marchés passés avec l’état, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, sauf les cas particuliers énumérés par le décret. Les marchés privés, surtout ceux impliquant des maîtres d’ouvrages personnes physiques, font moins systématiquement référence aux NF DTU. Or, l’engagement de l’artisan de respecter les NF DTU, outre l’argument de vente qu’il constitue, peut également être un avantage vis-à-vis de son assureur. Les conditions accordées par les assureurs dépendent en effet d’une évaluation du risque et un assureur considérera nécessairement qu’un artisan qui respecte les NF DTU représente un risque moindre qu’un artisan qui est susceptible de s’en affranchir. Il convient de noter à ce titre que l’annexe I de l’article A 243-1 du Code des assurances prévoit, en matière d’assurance des travaux de bâtiment, que le contrat doit comporter notamment une clause type indiquant que « l’assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art, telles qu’elles sont définies par la réglementation en vigueur, les normes françaises homologuées ou les normes publiées par les organismes de normalisation des autres Etats membres de l’Union européenne ou des Etats parties à l’accord sur l’espace économique européen, offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalent à celui des normes françaises ». La déchéance du droit à garantie n’interviendra qu’en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art et autres normes obligatoires. Il s’agit d’une situation relativement exceptionnelle mais qui peut avoir des conséquences désastreuses pour l’artisan sur le plan financier.

Les règles de l’art au sens le plus large, apparaissent donc très contraignantes pour les constructeurs en termes de responsabilités. Il convient donc de les maîtriser et surtout de les appliquer. Toute démarche expérimentale en la matière peut s’avérer catastrophique. De nombreux domaines qui cherchent à actualiser des techniques anciennes ou à découvrir de nouveaux savoir-faire s’exposent nécessairement à des risques. En cas de litige, les experts judiciaires désignés par le Juge des référés à la requête du maître de l’ouvrage, auront naturellement tendance à s’appuyer sur les DTU qu’ils considèrent comme l’expression des règles de l’art et ce même en l’absence de stipulation contractuelle. Or, l’expérience montre que les Tribunaux amenés à statuer sur les réclamations du maître de l’ouvrage après expertise, ont tendance à homologuer de manière quasi-systématiques les conclusions de l’expert qui est considéré comme le mieux placé pour apprécier et trancher ces débats techniques. Des lors, l’artisan doit anticiper sur un éventuel litige en respectant les DTU (Norme française homologuée ou norme expérimentale) et, à défaut, des règles de l’art dont il pourra aisément rapporter la preuve de l’existence et du contenu exact. L’artisan doit également connaître autant que faire se peut les avis techniques (ou Documents techniques d’application).

Les DUT sont généralement composés de trois parties : 1- Le cahier des clauses techniques (CCT) qui correspond à l’ensemble des dispositions d’ordre technique nécessaires à la réalisation par l’artisan d’un ouvrage conforme à ce que l’on peut légitimement s’attendre sur le plan de ses fonctionnalités, de sa sécurité et de son comportement dans le temps dans des conditions normales d’utilisation ; 2- Le guide de choix des matériaux, produits ou composants à utiliser pour la réalisation de l’ouvrage (CGM) qui correspond à l’indentification des natures, caractéristiques ou performances des fournitures permettant la réalisation de l’ouvrage défini au CCT et conforme à ce que l’on peut légitimement en attendre ; Les matériaux, produits et composants sont généralement définis par référence aux agréments techniques européens (ATE) ; 3- Le cahier des clauses spéciales (CCS) qui correspond à des clauses administratives générales telles que la liste des travaux qui font partie du marché, les dispositions de coordination avec les autres corps d’état…. Les DTU ne sont pas délivrés gratuitement. Ils peuvent être achetés notamment auprès de l’AFNOR.

L’AVIS TECHNIQUE est délivré par la « Commission chargée de formuler les Avis Techniques » (créée en application de l’arrêté du 2 décembre 1969). Il a pour objectif de fournir une opinion autorisée sur les produits, procédés et équipements nouveaux. Il indique notamment dans quelles mesures le procédé ou produit satisfait à la réglementation en vigueur, est apte à l’emploi en œuvre et dispose d’une durabilité de service. En cela, ils constituent la source de certaines « règles de l’art ». Les avis techniques sont de simples documents d’information qui ne sont pas obligatoires et n’ont aucun caractère réglementaire. Cependant, leur connaissance et leur respect, comme dans le cas des NF DTU, peut être très secourable en cas de litige avec le maître de l’ouvrage.

La jurisprudence de la Cour de cassation est extrêmement sévère à l’égard des constructeurs quant au non respect des normes et règles de l’art notamment au travers de l’obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, « l'obligation de résultat emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la faute et le dommage » (Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : Juris-Data n° 1997-004156 ; JCP E 1998, p. 376, note B. Petit ; JCP G 1998, II, 10103, note Varet ; D. 1998, jurispr. p. 271, note Brun. – Pour une formule voisine, Cass. 1re civ., 16 févr. 1988 : Bull. civ. I, n° 42 ; RTD civ. 1988, p. 767, note Jourdain. Tout manquement aux règles de l’art est susceptible de constituer une violation de l’obligation de résultat. Tel est le cas de l'implantation d'un mur de façon défectueuse (Cass. 3e civ., 17 mars 1999 : AJDI 1999, p. 544). Les juges du fond doivent rechercher si l'entrepreneur a vérifié l'état du sol, sur lequel le maître de l'ouvrage s'était chargé des travaux de terrassement et de nivellement (Cass. 3e civ., 7 juill. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 137. – Cass. 3e civ., 17 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, p. 198. – V. supra n° 8). L'entrepreneur doit s'enquérir des autorisations administratives préalables nécessaires (Cass. 3e civ., 17 mars 1975 : JCP G 1975, IV, p. 155 ; Bull. civ. 1975, III, n° 109). Même solution à propos d'une fosse d'aisance non conforme aux règlements (Cass. 3e civ., 20 juin 1978 : Gaz. Pal. 1978, 2, somm. p. 348) ; à propos de la hauteur d'une clôture (Cass. 3e civ., 2 oct. 1979 : JCP G 1979, IV, p. 359).L'entrepreneur est encore responsable de la pose de portes non adaptées aux personnes handicapées (Cass. 3e civ., 26 mai 2003 : cité supra n° 14).

Commentaire Maître Olivier DE PERMENTIER

Lors des réponses aux questions ministerielles au Sénat en mai 2008, Mme DATY a été amené à préciser la position du gouvernement quant à l'assouplissement de la règle limitant les possibilités de quitter la société d'attribution.

Ainsi :

La participation à une société d'attribution est le seul mode en France d'acquisition de la jouissance d'un bien à temps partagé.

Les sociétés civiles d'attribution sont réglementées par les articles L. 212-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation et par la loi du 6 janvier 1986 relative plus précisément aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé.

Le retrait anticipé d'un associé n'est possible que par la voie d'une cession de ses parts, sauf à entraîner une nouvelle répartition des charges au préjudice des autres associés et à compromettre l'équilibre financier de la société.

La suppression ou la modification de l'alinéa 9 de l'article L. 212-9 du code de la construction et de l'habitation amènerait à favoriser celui qui souhaite sortir de la société, au mépris des droits de l'associé qui reste.

Les contrats de jouissance à temps partagé et produits de vacances à long terme sont actuellement régis par le code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 8 juillet 1998 qui a transposé la directive n° 94/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994.

En raison des nouveaux produits parus sur le marché européen depuis quelques années et dans le but d'une protection accrue du consommateur, une nouvelle directive est en cours de négociation, et amènera le Gouvernement, lors de sa transposition en droit national, à prendre de nouvelles dispositions aux fins de pallier les problèmes encore existants.

Rachida Dati, ministre de la justice, JO Sénat, 8 mai 2008, p. 924.

PS : VOIR EGALEMENT LES AUTRES ARTICLES SUR LA MULTIPROPRIETE

LE REGIME JURIDIQUE DE LA SOUS-TRAITANCE

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans (CAPEB) du Bâtiment des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

LE REGIME JURIDIQUE DE LA SOUS-TRAITANCE

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans (CAPEB) du Bâtiment des Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

La sous-traitance est définie officiellement par le Conseil économique et social comme l’opération par laquelle une entreprise confié à un autre le soin d’exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de service dont elle conserve la responsabilité économique finale (JO avis et rapport, 26 avr. 1973, p. 305). Les artisans et petites entreprises du bâtiment agissent régulièrement dans le cadre de sous-traitances plus ou moins bien définies sur le plan contractuel. C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à ses adhérents de prévenir certaines difficultés juridiques parfois très dommageables, la Confédération des petites entreprises et artisans du bâtiment des Alpes de Haute Provence a souhaité l’établissement et la diffusion de la présente synthèse. Le régime juridique de la sous-traitance est d’autant plus complexe qu’il diffère considérablement selon que le contrat principal, celui conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal, est un marché public ou un « simple » contrat de droit privé. Le sous-traitant doit donc toujours veiller à se renseigner autant que faire se peut sur la nature et le contenu du contrat principal pour connaître l’opération dans laquelle il s’engage et identifier le régime juridique auquel il sera soumis. De manière empirique, on peut dire que le contrat relève du droit public lorsque l’ouvrage est affecté à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, quelle que soit la nature du contrat, le sous-traitant est toujours préoccupé par la formalisation du contrat de sous-traitance (I), le paiement de ses prestations (I) et l’étendue de sa responsabilité (III). Pour une étude complète de la matière, le lecteur pourra se reporter au DALLOZ ACTION DROIT DE LA CONSTRUCTION, éd. 2007-2008.

I. LA FORMALISATION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

Le contrat sous-traitance est en principe signé après le contrat principal. Même si l’écrit est rendu obligatoire uniquement dans certaines opérations de construction de maisons individuelles (Article L. 231-13 du Code de la construction et de l’habitation), il faut absolument retenir que, le sous-traitant, sera toujours plus à même de faire valoir ses droits s’il peut prouver l’existence d’un contrat conclu par écrit avec l’entrepreneur principal. Conformément au droit commun, le contrat de sous-traitance doit être daté, approuvé et signé par l’ensemble des parties qui recevrons et conserverons chacune un exemplaire original. En tout état de cause, l’article 1341 du Code civil impose la forme écrite au-delà de 1. 500 € si l’une des parties n’a pas la qualité de commerçant ce qui concerne précisément les artisans. L’écrit permettra dans les marchés privés comme dans les marchés publics de fixer les rapports juridiques entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant mais aussi, par certains égards, les rapports entre ce dernier et le maître de l’ouvrage qui n’est pourtant pas partie au contrat de sous-traitance.

En principe, un contrat de sous-traitance doit identifier les parties de manière claire et complète. Chaque partie doit être désignée dans le corps du contrat par les dénominations « LE SOUS-TRAITANT » et « L’ENTREPRENEUR PRINCIPAL ». Il n’est pas possible de détailler dans le cadre de la présente synthèse toutes les formules contractuelles envisageables puisque chaque contrat doit être adapté à chaque chantier. Néanmoins, les parties veilleront à se référer aux modèles de contrats pré-établis par les organisations professionnelles du Bâtiment et disponibles notamment sur les sites Internet www.btp.equipement.gouv.fr ou www.capeb.fr. Un véritable contrat de sous-traitance « digne de ce nom » doit aborder les points suivants de manière exhaustive : contractants, objet du contrat (désignation des travaux demandés avec quantitatifs, prix, modalités de règlement (instruments et dates de paiements), caution bancaire et garantie à première demande, date d’effet du contrat, délais et dates de livraison et d’intervention, contrôles et assurance qualité, transfert de propriété, propriété des outillages et matières consommées, transfert des risques, garanties contractuelles et légales contre les vices cachés, responsabilités, assurances, confidentialité, force majeure, résiliation, cas particuliers et, enfin, garantie contre l’éviction en cas de nullité ou de résiliation du contrat principal.

La sous-traitance en matière de marchés publics est soumise à un régime particulier car, notamment, la sous-traitance totale est prohibée dans ce domaine. L’article 112 al. 1e du Code des marchés publics dispose en effet que « Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement ». Une sous-traitance totale dans le cadre d’un marché public serait atteinte de nullité. Par ailleurs, le titulaire du marché a l’obligation de déclarer la sous-traitance envisagée au maître d’ouvrage (Article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance) et indiquer à ce dernier la nature et le montant des prestations qu’il envisage de sous-traiter (Article 5).

Dans le cadre des marchés privés, la formation du contrat de sous-traitance sera achevée par l’agrément du sous-traitant par le maître de l’ouvrage. En matière de marchés privés, l’agrément peut être refusé par le maître de l’ouvrage ce qui place les parties au contrat de sous-traitance dans une situation juridique relativement délicate. La jurisprudence estime en pareilles circonstances que le contrat de sous-traitance est caduc. La loi en envisagé cette situation de la manière suivante « lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant » (article 3 al. 2 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975). En d’autres termes, le sous-traitant pourra obtenir paiement de ses prestations auprès de l’entrepreneur principal sans que celui-ci ne puisse lui opposer une exception tirée du contrat de sous-traitance. Mais le sous-traitant non agréé ne pourra engager l’action directe contre le maître de l’ouvrage prévue par les articles 11 et suivants de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

En matière de marchés publics, on parle d’acceptation de la sous-traitance par le maître de l’ouvrage. Cette formalité porte à la fois sur le principe de la sous-traitance et sur les conditions de paiement. L’entrepreneur principal est donc tenu de solliciter cette acceptation et le sous-traitant doit s’assurer du bon accomplissement de cette formalité. La sanction légale, dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage est, la résiliation du contrat principal lorsque la sous-traitance n’a pas été déclarée au maître de l’ouvrage. Cela est d’ailleurs prévu par le CCAG. Une sous-traitance déclarée mais non acceptée privera le sous-traitant de la protection légale en matière de paiement direct.

Il est donc tout à fait déconseillé de travailler en sous-traitance sans un contrat écrit complètement détaillé et accepté en matière de marchés publics ou agréé en matière de marchés privés.

II. LE PAIEMENT DES PRESTATIONS DU SOUS-TRAITANT

Le paiement du prix convenu constitue une obligation personnelle de l’entrepreneur principal qui est le cocontractant direct du sous-traitant. L’entrepreneur principal est donc le débiteur premier du sous-traitant qui doit d’abord réclamer paiement auprès de celui-ci. Le prix à payer est naturellement celui qui a été convenu entre les parties. Ce prix est en général incontestable puisqu’il a été débattu lors de la formation du contrat et de la procédure d’agrément. Le prix forfaitaire doit en principe couvrir les travaux initialement prévus. Même si les commandes de travaux supplémentaires n’ont pas dans le cadre de la sous-traitance à être prouvées par écrit, il est vivement conseillé aux sous-traitants de demander à l’entrepreneur principal de leur adresser toute commande de travaux supplémentaires par écrit et de répondre par un devis détaillé soumis à acceptation de l’entrepreneur principal et du maître de l’ouvrage. Il est important de noter que l’entrepreneur principal ne saurait être tenu de payer des travaux supplémentaires commandés directement par le maître de l’ouvrage au sous-traitant (Civ. 3e, 31 mars 1993, n° 91-12.513, Bull. civ. III, n° 49). Par ailleurs, les retenues de garanties pour malfaçons réglementées par la loi du 16 juillet 1971 et plafonnées à 5% sont, d’après l’article 4 de cette loi, applicables aux conventions de sous-traitances.

Lorsque le sous-traitant ne parvient pas à obtenir paiement par l’entrepreneur principal, il peut dans le cadre des marchés privés mettre en œuvre l’action directe prévue par le titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Le mécanisme de l’action directe a pour objet de protéger les sous-traitants agréés. Il convient dans ce cas d’adresser à l’entrepreneur principal une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception avec copie également par LRAR au maître de l’ouvrage. A compter de la mise en demeure, l’entrepreneur a un mois pour procéder au paiement et, à défaut, le sous-traitant pourra s’adresser à la juridiction compétente pour voir condamner le maître de l’ouvrage au paiement. L’assiette de l’action directe est représentée par : - les prestations prévues au contrat de sous-traitance ce qui exclue les travaux supplémentaires non approuvés par le maître de l’ouvrage (Civ. 3e, 13 -13.811, Bull.civ III n° 149) ; - les prestations dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire ; - le solde dû par le maître de l’ouvrage.

En matière de marchés publics passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics, le sous-traitant accepté est censé être protégé par le mécanisme du paiement direct prévu par le titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. Le régime du paiement direct est sensiblement différent de celui de l’action directe pour tenir compte du particularisme des marchés publics. Le paiement direct ne pourra être mis en œuvre si la sous-traitance n’a pas été formalisée dans le contrat principal ou dans un avenant dont la signature doit respecter une procédure précise prévue par l’article 114, 3° du Code des marchés publics. En principe, le sous-traitant doit transmettre ses décomptes à l’entrepreneur principal pour que celui-ci délivre son « visa ». En cas de refus de visa, le paiement est bloqué dans l’attente de la solution du litige mais l’entrepreneur principal engage sa responsabilité civile contractuelle à l’égard du sous-traitant en cas de refus de visa abusif. Le paiement des travaux supplémentaires pourra être admis s’ils ont fait l’objet d’un ordre de service établi préalablement. En revanche, en l’absence d’ordre de service préalable, le paiement des travaux supplémentaires ne pourra intervenir que s’il s’agit de travaux ayant un « caractère indispensable » ce qui peut prêter à discussions (CE. 13 février 1987, Sté Ponticelli Frères, AJDA 1988, p. 15).

III. L’ETENDUE DE LA RESPONSABILITE DU SOUS-TRAITANT

Le sous-traitant dont connaître l’ensemble de ses obligations à l’égard de l’entrepreneur principal. Tout d’abord, il convient de rappeler que le sous-traitant doit conseiller l’entrepreneur principal dans sa spécialité. Le fait de contracter avec un professionnel du bâtiment n’exonère pas du devoir de conseil qui est un principe général qui ne souffre qu’une seule exception dans le cas où les deux professionnels agissent dans le même domaine de compétence (Civ. 1e, 3 juin 1998, n° 98-439, Bull. Civ. I, n° 198). Néanmoins, il convient d’adopter une ligne de conduite qui consiste, lorsqu’une difficulté se présente sur le chantier, d’alerter immédiatement et par écrit l’entrepreneur principal quel que soit la compétence de ce dernier.

En matière de marchés privés, la jurisprudence retient de façon constante que le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat (Civ. 1e, 21 octobre 1997, n° 97-16.717, Bull. civ. I, n° 279). Cela signifie que le sous-traitant ne pourra s'exonérer de sa responsabilité au cas où les travaux demandés n'auront pas été réalisés qu’en établissant que cette situation est le fait de la force majeure ou d'une cause extérieure. La responsabilité du sous-traitant sera souvent invoquée par l'entrepreneur principal pour s'opposer à une demande de paiement et ce sur le fondement de l'exception d'inexécution. Comme souvent en matière de construction, il convient en ce cas de solliciter l'instauration d'une mesure d'expertise judiciaire, sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, afin d'évaluer la qualité du travail fourni par le sous-traitant et de faire le compte entre les parties. Les frais de cette mesure sont avancés par le demandeur à l'expertise et peuvent s'avérer très importants. Lors de la formation du contrat de sous-traitance, les parties peuvent prévoir un partage de l’avance de ces frais en cas de contestation. Dans tous les litiges entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, ce dernier pourra appeler en garantie l'ensemble des sous-traitants pour invoquer leur encontre leurs responsabilités contractuelles. De manière générale, le sous-traitant sera tenu à l'égard de l'entrepreneur principal de garantir la conformité de son ouvrage, son parfait achèvement, sa solidité, sa propriété à destination et son bon fonctionnement. L'action en garantie pour les vices qui affectent la solidité de l'ouvrage ou qui le rendent impropre à sa destination se prescrit par 10 ans à compter de la réception des travaux (Article 1792-4-2 du Code civil).

En matière de marchés publics, les relations entre le sous-traitant et l'entrepreneur principal sont de nature contractuelle et relèvent du droit privé de sorte que les remarques développées ci-dessus sont transposables. En l'absence de lien contractuel entre le maître de l'ouvrage personne morale de droit public et le sous-traitant, ce dernier ne peut être attrait devant la juridiction administrative pour voir trancher les questions de responsabilités. En revanche, le maître de l'ouvrage qui sera poursuivi en responsabilité pour des dommages causés au cours de travaux publics à des tiers pourra appeler en garantie le sous-traitant responsable de ces dommages devant le juge administratif.

* *

La sous-traitance, sur le plan juridique, et donc une opération complexe qui doit nécessairement être conclue avec méthode et prudence dans la rédaction des documents contractuels, dans l'obtention de l'agrément ou de l'acceptation est dans l'analyse des responsabilités encourues. Sur ce dernier point, le sous-traitant devra toujours veiller à ce que les travaux commandés entrent bien dans le cadre de ses polices d'assurance et notamment de son assurance de responsabilité décennale obligatoire. Nous rappellerons que la non-souscription d'une assurance obligatoire de responsabilité décennale est sanctionnée pénalement (six mois d'emprisonnement et/ou 75.000 € d’amende).

Achevé le 08.12.2008

Contribution de Maître Olivier DE PERMENTIER.

SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES

La participation aux charges, contrepartie de la détention de droits dans les sociétés d’attribution d’immeuble en temps partagé.

Contribution de Maître Olivier DE PERMENTIER.

Issu du club-trustee de droit anglo-saxon, le principe mis en œuvre dans notre droit continental se traduit par un régime de droit personnel de jouissance accordant à une personne un droit de séjour répétitif dans un immeuble.

Le contrat revêt en outre la forme particulière du contrat de société.

L’objet est donc la mutualisation de la jouissance d’un immeuble dont la contrepartie est la mutualisation des charges afférente à l’immeuble.

Bien souvent l’immeuble sera enfin un lot de copropriété.

La loi n° 86-18 du 6 janvier 1986 régit en droit français les sociétés constituées en vue de l'attribution, en totalité ou par fractions, d'immeubles à usage principal d'habitation en jouissance par périodes aux associés auxquels n'est accordé aucun droit de propriété ou autre droit réel en contrepartie de leurs apports (L., art. 1er).

La loi du 6 janvier 1986 est applicable aux sociétés qui ont été antérieurement constituées pour le même objet.

À défaut de mise en harmonie avec les dispositions de la loi du 6 janvier 1986, les clauses contraires sont réputées non écrites.

L'objet de la société comprend la mise en place des équipements et la fourniture des services parahôteliers nécessaires aux attributions par périodes.

Les sociétés d'attribution à temps partagé sont civiles par leur objet. Elles peuvent être commerciales par leur forme.

Pour tout ce à quoi il n'est pas dérogé dans le régime particulier des sociétés d'attribution à temps partagé il y a lieu de faire application du droit commun des sociétés civiles et de la loi du 24 juillet 1966.

La « commercialisation » de l'opération a lieu sous forme de cession de parts ou actions.

Les associés sont tenus de satisfaire aux appels de fonds nécessaires à la réalisation de l'objet social.

Le recouvrement des charges est assuré par les soins des organes de gestion de la société ou délégué à un professionnel de la gestion immobilière.

Au plan pratique, le recouvrement des charges est une question essentielle car la société d'attribution est dépourvue d'autonomie financière ; elle n'a d'autres ressources que les versements effectués par les associés.

Les associés doivent apporter les fonds nécessaires tant au titre de l'acquisition, de la construction, de l'aménagement de l'immeuble social qu'à celui des charges.

L'article 3 de la loi du 6 janvier 1986 dispose :

« Les associés sont tenus envers la société... de participer aux charges dans les conditions prévues à l'article 9 de la présente loi »

Les charges sont donc recouvrées par voie d'appels auprès des associés, en application et dans les conditions des articles 3 et 9 de la loi.

L'article 13 (al. 1) de la loi précise à cet égard :

« La société, quelle qu'en soit la forme, peut exiger de chaque associé, en début d'exercice, le versement d'une provision au plus égale au montant des charges lui ayant été imparties lors de l'exercice précédent ou, s'il s'agit d'un nouvel associé, ayant été imputées à l'associé précédent au cours du dernier exercice écoulé, pour le même local, la même durée et la même période. »

En d'autres termes, il est prévu la possibilité de demander, en début d'exercice une provision égale au montant des charges de l'exercice précédent (sauf bien entendu pour le premier exercice pour lequel il pourra être demandé le paiement d'avances évaluées prévisionnellement : L., art. 13, al. 2 et 20, al. 4).

L’obligation de contribuer aux charges rendue obligatoire par les dispositions de l’article 3 de la loi du 6 janvier 1986 est transposée à l’article L212-3 du code de la construction et de l’habitation, selon lequel :

« les associés sont tenus de répondre aux appels de fonds nécessités par l'acquisition, la construction ou l'aménagement de l'immeuble social en proportion de leurs droits dans le capital. »

Dans les sociétés d'attribution par périodes, le recouvrement des charges doit donner lieu normalement à un seul versement annuel correspondant à l'apurement des comptes de l'exercice écoulé et à la reconstitution de la provision plafonnée au montant des charges de l'exercice écoulé.

En outre chaque associé doit régler les prestations personnelles qui pourraient lui être procurées, telles que : téléphone, service de ménage en cours de séjour, blanchisserie... en principe sur facturation en fin de séjour.

Il doit également supporter les frais de remise en état ou de remplacement en cas de détériorations ou de manquants constatés lors de l'établissement de l'état des lieux et de l'inventaire, en fin de période.

Dans l’hypothèse où la société possède des lots de copropriété, elle doit en contrepartie, acquitter les charges de copropriété relatives à chaque lot.

La société doit également assurer le règlement de ses charges de fonctionnement.

Ces deux types de charges sont alors mutualisés : il sont répartis entre les associés.

Ainsi les charges de copropriété acquittées par la société et les charges de fonctionnement de la société sont réparties en catégories.

C’est le contrat de société qui fixe librement les modes et clés de répartition.

La clé de répartition est assez souvent ainsi définie :

1. les charges patrimoniales qui sont induites par la détention de droits réels.

Le total de ces charges est divisé par le nombre de lots détenus, puis elles sont divisées par le nombre de parts par studio.

Le résultat donne le coût périodique par part.

La répartition se fait donc en multipliant le nombre de parts détenu par un associé par le coût périodique par action.

2. les charges d’usage général qui sont induites par l’entretien général annuel.

Le total de ces charges est divisé par le nombre de studios détenus, puis elles sont divisées par le nombre de jours de jouissance par studio.

Le résultat donne le coût périodique par jour de jouissance.

La répartition se fait donc en multipliant le nombre de jours de jouissance détenu par un associé par le coût périodique par jour de jouissance.

3. les charges d’usage haute saison ou basse saison qui sont induites par les dépenses spécifiques à ses saisons.

Le total de ces charges est divisé par le nombre de studios détenus, puis elles sont divisées par le nombre de jours de jouissance par saison.

Le résultat donne le coût périodique par jour de jouissance.

La répartition se fait donc en multipliant le nombre de jours de jouissance détenu par un associé par le coût périodique par jour de jouissance.

Cour de cassation, Chambre civile 3, 21 Mai 2008, N° 06-20.587, 06-21.530

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Cour de cassation, Chambre civile 3, 21 Mai 2008, N° 06-20.587, 06-21.530

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Il est fréquent de rencontrer en matière d’action conduite au nom d’un syndicat de copropriétaires l’argument selon lequel le syndic n’était pas valablement habilité à conduire l’action.

La jurisprudence est fournie en la matière tant et si bien que peuvent se trouver des jurisprudences contradictoires ; Il faut admettre aussi la répugnance des juges du premier degré à admettre « l’argument procédurier… »

Dans une vision stricte, en cumulant les différentes jurisprudences de la Cour de cassation, émaillant les arrêts en droit de la copropriété depuis 1967, il pouvait être argué que l’habilitation devait, outre les mentions habituelles pouvant se comparer, quoique improprement, à un mandat écrit, préalable, spécial et exprès, contenir la liste exhaustive des dommages dont les réparations sont demandées ainsi que la liste exhaustive des personnes dont la responsabilité devait être recherchée.

La Cour de cassation rend un arrêt attractif à double titre :

1. d’une part, elle va fouiller d’elle-même dans les anciennes délibérations pour en extraire une qui corresponde, quasiment au-delà des demandes des parties (ce qui stigmatise que la Haute Cour n’est pas plus neutre finalement que les juges du fond s’agissant des moyens de pure procédure),

2. d’autre part, malgré « l’évitement stratégique » qu’elle opère en extrayant la délibération, elle confirme l’étendue de la précision que doit sans conteste contenir l’habilitation puisque cette fameuse délibération qu’elle met en avant comprend effectivement, souligne la Cour, l’énumération exhaustive des dommages dont les réparations sont demandées ainsi que la liste exhaustive des personnes dont la responsabilité devait être recherchée.

Une confirmation à l’envers, pourrait-il être écrit, mais une confirmation tout de même…

Avis aux « procéduriers » amateurs !

Extrait :

« Attendu que la société Solétanche fait grief à l'arrêt de rejeter l'exception d'irrecevabilité de l'action du syndicat des copropriétaires faute d'habilitation régulière du syndic, alors, selon le moyen, que si la loi n'exige pas que l'autorisation donnée au syndic par le vote de l'assemblée générale précise l'identité des personnes devant être assignées, cette autorisation donnée ne vaut qu'à l'égard de l'ensemble des personnes concernées par les désordres signalés ou identifiés dans le rapport d'expertise que cette autorisation ne mentionnait ainsi qu'à l'égard de leurs assureurs ; que tout en constatant que le rapport d'expertise de M. C... avait été déposé en février 2002 soit après et non avant le vote de l'assemblée générale des copropriétaires survenu en mai 2001, conférant mandat au syndic pour agir contre les constructeurs en réparation de désordres, sans autre désignation précise des désordres et locateurs concernés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où se déduisait l'absence d'habilitation régulière du syndic faute de vote à partir d'un rapport d'expertise produit à l'assemblée et désignant précisément les désordres et constructeurs ; qu'elle a ainsi méconnu l'article 55 du décret du 17 mars 1967 ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'assemblée générale du syndicat des copropriétaires de l'immeuble 24 quai des Chartrons du 3 juin 1999 avait ratifié les procédures en cours et notamment l'assignation du 10 février 1999 et donné mandat au syndic pour poursuivre et intenter toutes procédures au fond et en référé contre la Cité Mondiale du Vin, les entreprises et les assureurs concernés par les travaux de cette cité, pour obtenir réparation des désordres aux parties communes et leurs conséquences privatives décrites dans les rapports ou notes de MM. C... et D..., la cour d'appel, qui a retenu que cette habilitation précisait suffisamment la nature de la procédure suivie, l'objet de celle-ci, les parties de l'immeuble concernées par les désordres ainsi que les personnes visées, en a exactement déduit que l'action, engagée par le syndic sur le fondement du trouble anormal du voisinage, était recevable ; »

Cour d'Appel de TOULOUSE, Chambre 3, Section 1, 17 décembre 2002, ANTONUCCI c/ MORA, Numéro JurisData : 2002-203118.

Contribution de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés.

Cour d’Appel de TOULOUSE, Chambre 3, Section 1, 17 décembre 2002, ANTONUCCI c/ MORA, Numéro JurisData : 2002-203118.

Contribution de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés.

L’Arrêté NOR: ECOC9000034A du 2 mars 1990 relatif à la publicité des prix des prestations de dépannage, de réparation et d'entretien dans le secteur du bâtiment et de l'équipement de la maison est souvent avancé comme fondement juridique à l’allégation selon laquelle un devis écrit préalable est rendu obligatoire au-delà de 150 € de coût prévisible pour les menus travaux de bâtiment tel que réfection d’une salle de bain ou des WC, maçonnerie d’un escalier extérieur etc.

De nombreux conseillers "gratuits" tels que « avocats-en-ligne » ou encore des associations de défense des consommateurs et quelquefois même des organisations syndicales du BTP délivrent cette information.

Information cependant erronée puisque le champ d’application de cet arrêté est ainsi restreint aux « prestations de dépannage, de réparation et d'entretien. »

Le remplacement, la fourniture ou la pose, même dans les matières visées à l’Arrêté, n’est donc pas soumis à cette obligation.

Ce que rappelle la Cour d’Appel de TOULOUSE dans son arrêt du 17 décembre 2002.