Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

Contribution de Maître Ludovic TOMASI, Membre de la SCP TOMASI GARCIA et Associés, présentée lors de la Journée de Réunion-Débat organisée par la Compagnie des Experts Judiciaires à GAP (HAUTES-ALPES) le 12 décembre 2007 (source : jurisclasseur).

PREAMBULE

Les inconvénients liés à la nature même de l'expertise judiciaire et à ses conditions d'exécution conduisent à s'interroger sur la possibilité de recours à des alternatives, en d'autres termes, à des solutions de remplacement.

L'expertise judiciaire fait partie intégrante de l'ensemble procédural des mesures d'instruction exécutées par un technicien, elles-mêmes incluses dans l'ensemble plus vaste des mesures d'instruction.

Article 144 du NCPC :

« Les mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer »

Article 145 du NCPC :

« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve d faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Ne peut constituer une solution de remplacement qu'une mesure s'inscrivant dans le cadre légal de ces mesures d'instruction, puisque l'article 143 du Nouveau Code de Procédure Civile rappelle que le juge ne peut ordonner, d'office ou à la demande des parties, qu'une mesure qui soit légalement admissible.

Il s'agit donc des mesures prévues par les articles 179 à 284-1 du Nouveau Code de Procédure Civile :

1. vérifications personnelles du juge (NCPC, art. 179 à 183)

2. comparution personnelle des parties (NCPC, art. 184 à 198)

3. déclarations des tiers (NCPC, art. 199 à 231)

4. mesures d'instruction exécutées par un technicien sont traitées aux articles 232 à 284-1.( NCPC, art. 263 à 284-1).

La seule mesure exécutée par un technicien qui soit vraiment connue et pratiquée est l'expertise judiciaire, alors pourtant que deux autres mesure semblent mieux adaptées à la nature de certains litiges dont est moindre la difficulté ou la complexité.

A cet égard le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige (NCPC, art. 147).

C'est ainsi que des constatations (NCPC, art. 249 à 255) ou une consultation (NCPC, art. 256 à 262) sont souvent de nature à apporter les éléments d'information souhaités sans qu'il soit besoin de recourir à des investigations plus approfondies et partant plus onéreuses.

Article 249 du NCPC :

« Le juge peut charger la personne qu'il commet de procéder à des constatations.

Le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. »

Article 256 DU NCPC :

« Lorsqu'une question purement technique ne requiert pas d'investigations complexes, le juge peut charge la personne qu'il commet de lui fournir une consultation »

Ce sont ces dernières mesures qui peuvent constituer une véritable alternative.

D'une part, elles peuvent effectivement remplacer l'expertise judiciaire en ce qu'elles sont soumises à des dispositions communes qui offrent au justiciable les mêmes garanties que l'expertise judiciaire.

D'autre part elles constituent effectivement une solution parce qu'elles peuvent se révéler, sous certaines conditions, plus appropriées et plus efficaces.

Il ne faut cependant pas en occulter leurs limites liées à la nature même de ces mesures.

S'agissant des mesures d'instruction exécutées par un technicien, l'article 232 rappelle qu'elles ne peuvent porter que sur des "questions de fait" et l'article 238, alinéa 3 interdit au technicien de formuler des appréciations d'ordre juridique qui sont de la compétence exclusive du juge (NCPC, art. 12), laquelle n'est pas susceptible de délégation. C'est ainsi qu'il ne peut être donné à un expert mission de rechercher s'il a existé une société de fait entre une société en liquidation judiciaire et la banque dans le cadre d'une opération immobilière (CA Paris. ord. prem. prés., 29 nov. 1996 : Bull. avoués n° 140). De même, a été considérée comme une délégation de pouvoir la mission donnée à un expert de rechercher les fautes, omissions ou négligences commises par un syndic (CA Paris, 2 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-152405). En revanche, il peut être demandé à un expert de rechercher les lois, règlements et usages particuliers à certaines professions (Cass. 2e civ., 15 oct. 1969 : D. 1970, p. 13) ou de s'enquérir de la réglementation applicable à un lotissement (Cass. 3e civ., 27 juin 1972 : Bull. civ. III, n° 427).

Si le technicien désigné ne peut se livrer à une appréciation juridique des faits objets de son intervention, il ne peut davantage lui être demandé de concilier les parties (NCPC, art. 240) contrairement à l'usage antérieur à la réforme de 1971. L'article 21 du nouveau code dispose, en effet, "il entre dans la mission du juge de concilier les parties". Si toutefois celles-ci viennent à se concilier devant l'expert, il appartient à ce dernier de constater que sa mission est devenue sans objet et il en fait rapport au juge (NCPC, art. 281).

1 – DISPOSITIONS COMMUNES A L'EXPERTISE JUDICIAIRE ET AUX MESURES ALTERNATIVES

1.1 - Mesures d'instructions ordonnées dans le cadre d'une instance

1.1.2 Qui peut demander l'institution de cette mesure, l'ordonner ou la refuser ?

L'article 143 du Nouveau Code de procédure civile répond à cette question : "les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible".

Ainsi le juge a le pouvoir, s'il s'estime insuffisamment éclairé, de prescrire d'office une mesure d'instruction, comme en disposent aussi les articles 3 et 10 relatifs aux principes directeurs du procès. De même, il peut rejeter la demande de l'une des parties tendant à cette fin. La Cour de cassation a considéré qu'une cour d'appel avait usé de son pouvoir souverain d'appréciation en ayant refusé, après un examen comparé des sangs, dans le cadre d'une action en recherche de paternité, de prescrire une nouvelle expertise, selon la technique de l'empreinte génétique qui ne présente qu'une chance négligeable d'aboutir à un résultat différent (Cass. 1re civ., 7 juin 1995 : Bull. civ. I, n° 239. – V.dans le même sens, Cass. 1re civ., 12 juin 2001 : Bull. civ. I, n° 169).

1.1.3 À quel moment peut être ordonnée cette mesure ?

"En tout état de cause", aux termes de l'article 144. Ainsi donc, de l'acte introductif d'instance jusqu'à la clôture des débats devant une juridiction du premier ou du second degré, le juge, qu'il s'agisse du juge de la mise en état (NCPC, art. 771), du juge rapporteur du tribunal de commerce (NCPC, art. 865), du conseiller rapporteur du conseil des prud'hommes (C. trav., art. R. 516-23), du conseiller de la mise en état en cause d'appel (NCPC, art. 910 et 943) ou de la formation de jugement, peut prescrire toute mesure d'instruction lui paraissant utile.

L'introduction de l'instance n'empêche pas que le juge des référés puisse, dans le cadre de celle-ci, ordonner une mesure d'instruction. Il lui appartient toutefois de vérifier qu'aucun juge de la mise en état n'a été désigné, dès lors que ce dernier est seul compétent pour ordonner une telle mesure (Cass. 2e civ., 18 mars 1998 : Bull. civ., II, n° 96, jurisprudence constante).

La demande d'institution d'une mesure d'instruction ne peut être faite devant la Cour de cassation qui ne peut l'ordonner d'office, car "elle ne connaît pas du fond des affaires" (COJ, art. L. 111-2.) et a pour mission de dire si la règle de droit a été correctement interprétée et appliquée par les juges du fond.

1.1.3. Quel est le caractère de cette mesure ?

Si le juge a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner une mesure d'instruction comme celui d'en rejeter la demande l'article 146, alinéa 2, énonce toutefois un principe de subsidiarité "en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve", corollaire de l'article 9 "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention". La carence est une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1re civ., 9 juill. 1985 : Bull. civ. I, n° 216. – Cass. soc., 8 nov. 1989 : JCP G 1990, II, 21445, note Blaisse).

C'est ainsi qu'a été approuvé le refus par une cour d'appel d'ordonner une expertise pour déterminer les revenus d'un médecin anesthésiste en litige avec une clinique à laquelle il était lié par un contrat d'exclusivité, dès lors que la clinique n'avait pas produit des documents de nature à démontrer ses allégations et s'était abstenue de réclamer à son contradicteur tout justificatif de situation en temps utile (Cass. 1re civ., 26 juin 2001 : Bull. civ. I, n° 101).

La carence réside dans l'allégation de faits qui ne sont étayés par aucun élément sérieux ou dont est douteuse la pertinence. Saisie d'une action en trouble anormal du voisinage résultant de la plantation de conifères en bordure d'une propriété, une cour d'appel a rejeté la demande d'expertise tendant à établir la diminution d'ensoleillement pendant la période estivale, dont se plaignait le demandeur, dès lors qu'avait été constatée une faible diminution en automne et que celle-ci était nécessairement moindre en été (CA Agen, 21 juin 2000 : Juris-Data n° 2000-135816).

Une autre cour d'appel saisie d'une action possessoire visant à obtenir la suppression de fenêtres, constitutives d'une vue oblique, a rejeté la demande d'expertise, au motif que le demandeur ne rapportait pas la preuve du non respect de la distance légale par le propriétaire de celles-ci (CA Toulouse, 8 nov. 2000 : Juris-Data n° 2000-133638).

Si l'institution d'une mesure d'instruction ou le refus de la prescrire relèvent de l'appréciation discrétionnaire du juge, il est des cas toutefois où celui-ci est tenu de l'ordonner.

Il en est ainsi en matière de tutelle des majeurs. Le juge ne peut en prononcer l'ouverture que si l'altération des facultés mentales a été constatée par un médecin spécialiste (C. civ., art. 493-1). La rescision d'une vente pour cause de lésion des sept douzièmes ne pourra être prononcée que si la preuve de cette lésion résulte du rapport de trois experts (C. civ., art. 1678).

1.2 - Mesures d'instructions ordonnées en dehors de tout procès (in futurum)

1.2.1 – CONDITIONS DE FOND

La tradition juridique française a été longtemps réticente aux mesures d'instruction dites "in futurum" en raison des abus auxquels elles avaient conduit et leur prohibition a été maintenue dans l'ancien Code de procédure civile, au motif principal que ces mesures portaient atteinte au principe de la contradiction. Toutefois, la pratique a progressivement eu raison de cette interdiction en reconnaissant au juge des référés, en cas d'urgence, le pouvoir de prescrire une expertise. Prenant en compte cette évolution inspirée par un souci d'efficacité, l'article 4 du décret du 17 décembre 1973, devenu l'article 145 du Nouveau Code de procédure civile, dispose "S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé".

Il convient donc de s'interroger sur les conditions nécessaires à l'institution de ces mesures ainsi que sur la procédure à suivre et sur le régime juridique qui leur est propre.

a. Existence d'un motif légitime

L'appréciation de la légitimité du motif relève du pouvoir souverain du juge du fond (Cass. 1re civ., 9 févr. 1983 : Bull. civ. I, n° 16. – Cass. 2e civ., 10 juill. 1991 : Bull. civ. II, n° 224. – 7 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-000014). C'est ainsi que dans l'exercice de ce pouvoir une cour d'appel a rejeté une demande d'expertise fondée sur l'article 145 pour déterminer l'origine d'un incendie, en l'état d'une instruction pénale en cours tendant aux mêmes fins (Cass. 2e civ., 1er févr. 2001 : Juris-Data n° 2001-008142).

Le texte précité n'impose pas au juge de caractériser la légitimité du motif invoqué (Cass. 2e civ., 8 juin 2000 : Bull. civ., II, n° 97).

Ont été admis comme motifs légitimes, l'absence d'un état des lieux lors de l'entrée dans ceux-ci du preneur d'un bail rural, dès lors que l'expertise sollicitée était susceptible de permettre la conservation de la preuve de faits dont pouvait dépendre la solution d'un litige ultérieur (Cass. 3e civ., 24 févr. 1991 : Bull. civ. III, n° 48), l'allégation d'irrégularités à l'encontre d'un commissaire aux comptes s'apparentant à une dissimulation, car ces irrégularités étaient de nature à faire courir les délais de l'action en responsabilité prévue par les articles 235 et 247 de la loi du 24 juillet 1966 (Cass. com., 18 févr. 1997 : Bull. civ. IV, n° 60), la suspicion d'une concurrence déloyale (CA Bordeaux, 9 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-144468), l'éventualité d'une action en responsabilité contractuelle (CA Bordeaux, 25 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-141596), l'existence d'une vue illicite sur une propriété du fait de la construction d'une véranda dont était insuffisante l'opacité du verre (CA Reims, 25 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-134563).

En revanche, ne justifient pas d'un motif légitime pour demander l'institution d'une mesure d'instruction le créancier d'un débiteur en redressement judiciaire non habilité à exercer les actions des articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985 (Cass. com., 26 avr. 2000 : Bull. civ. IV, n° 83) devenus les articles L. 621-107 et L. 621-108, le bénéficiaire d'un testament révoqué, dès lors que le défunt a rédigé de sa main le nouveau testament olographe qui a été reçu par acte notarié et qu'était connue du notaire et du juge des tutelles sa volonté explicite de tester en faveur d'un autre légataire (CA Bordeaux, 6 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-141599), le plaideur souhaitant intenter une action irrecevable en raison de la prescription (CA Versailles, 28 févr. 2001 : D. 2001, somm. comm. n° 33).

Le secret d'affaires n'est pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 (Cass. 2e civ., 7 janv. 1999 : Bull. civ. II, n° 4). Encore faut-il que la mesure d'instruction tende à la préservation des droits de la partie qui la sollicite. C'est ainsi qu'une cour d'appel a infirmé une ordonnance de référé prescrivant une expertise, au motif que cette mesure ne visait pas à établir des fautes pouvant fonder une action en responsabilité mais à faire évaluer le préjudice allégué et qu'en conséquence ne pouvait être autorisée la divulgation par ce moyen d'informations confidentielles (CA Limoges, 28 mars 2001 : JCP G 2001, II, p. 1999).

Il ressort de ces différentes décisions que la notion de motif légitime implique l'existence d'un intérêt éventuel, légitime et personnel et non un intérêt hypothétique. Il appartient donc au demandeur d'apporter les justifications de cet intérêt dans la perspective d'un litige possible, en vue duquel doit lui être facilitée la preuve de faits utiles et pertinents dont pourrait dépendre la solution de ce litige.

b. Absence d'un procès engagé

Cette condition négative est nécessaire à l'application de l'article 145. Lorsqu'une instance judiciaire a été introduite, le juge saisi est seul compétent pour ordonner la mesure d'instruction sollicitée. La jurisprudence est constante sur ce point (Cass. com., 15 nov. 1983 : Bull. civ. IV, n° 307. – Cass. 2e civ., 2 avr. 1990 : Bull. civ. II, n° 68. – 16 juill. 1992 : Bull. civ. II, n° 213. – CA Paris, 1er déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-133274). Peu importe, au demeurant, que la juridiction considérée ne comporte pas de mise en état (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990 : Bull. civ. II, n° 216). Mais l'ouverture d'une information pénale n'est pas de nature à exclure la compétence du juge des référés (CA Paris, 2 mars 1979 : Gaz. Pal. 1980, 1, p. 4, note Renard), sauf à ce juge d'apprécier la légitimité du motif invoqué .

La spécificité des compétences administrative et judiciaire ne fait pas obstacle à l'application de l'article 145 lorsqu'il apparaît qu'au moment où est demandée la mesure d'instruction le fond du litige relève pour partie des juridictions de l'ordre judiciaire et pour partie de celles de l'ordre administratif et que l'imbrication des faits est telle que chaque partie doit participer à tous les actes d'expertise, même à ceux qui concernent a priori l'autre ordre de juridiction (CA Toulouse, 10 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-136486). Il suffit, en effet, que le fond du litige soit de nature à relever, ne serait-ce que pour partie, des juridictions de l'ordre judiciaire (Cass. 1re civ., 19 févr. 1991 : Bull. civ. I, n° 70).

Il a été jugé que l'existence d'une convention d'arbitrage n'empêchait pas l'une des parties concernées de saisir le juge sur le fondement de l'article 145 (Cass. 3e civ., 20 déc. 1982 : Bull. civ. III, n° 260. – CA Paris, 30 juill. 1986 : Rev. arb. 1989, p. 113, note Pellerin). Cette solution peut être approuvée car la convention arbitrale a pour objet de soumettre le différend à un tribunal arbitral, ce qui exclut la compétence des juridictions étatiques, alors que le texte précité ne tend qu'à l'institution d'une mesure d'instruction en dehors d'un litige pendant devant une juridiction de l'ordre judiciaire.

La mesure envisagée doit tendre à la conservation ou l'établissement de faits dont pourrait dépendre la solution d'un éventuel litige.

c. Conservation ou établissement de faits dont peut dépendre la solution d'un éventuel litige

Les faits dont il y a lieu de conserver ou d'établir la preuve doivent présenter le double caractère d'utilité et de pertinence.

La finalité de la procédure de l'article 145 est de faciliter l'administration de la preuve. Si le demandeur possède déjà des éléments suffisants, le texte précité n'est pas applicable (CA Orléans, 4 mars 1983 : D. 1983, p. 343, note Jeantin. – Cass. 2e civ., 1er févr. 2001 : Juris-Data n° 2001-008142). Il en est de même lorsque ce demandeur peut facilement réunir les éléments de preuve supplémentaires (Cass. com., 18 févr. 1986 : Bull. civ. IV, n° 26). L'utilité dans ces cas n'est pas apparente.

La pertinence implique que la prétention, au soutien de laquelle est sollicitée la mesure d'instruction, n'est pas manifestement vouée à l'échec, soit en raison de la prescription de l'action envisagée (CA Versailles, 28 févr. 2001 : D. 2001, somm. comm. n° 33) ou de l'autorité absolue au civil de la chose jugée au pénal (Cass. 1re civ., 29 avr. 1985 : Bull. civ. I, n° 131), soit en raison de son mal fondé évident d'ores et déjà (CA Orléans, 4 mars 1983 : D. 1983, p. 343, note Jeantin).

d. Mesure légalement admissible

Un mode de preuve irrégulier ou illicite est évidemment irrecevable (V. supra n° 14). N'est donc pas admissible la mesure qui conduirait l'expert à formuler des appréciations juridiques (CA Versailles, 8 juill. 1987 : JCP G 1988, II, 20972, note Estoup) ou qui porterait atteinte à l'intimité de la vie privée, tel le constat de concubinage de l'enfant bénéficiaire d'une pension alimentaire (CA Douai, 25 avr. 1991 : D. 1993, somm. p. 129, obs. Everaert). En revanche, entre bien dans le champ d'application de l'article 145 la demande d'examen comparatif des sangs visant à évaluer les chances d'une éventuelle action en contestation de reconnaissance de paternité (CA Agen, 26 juill. 2000 : Juris-Data n° 2000-135806).

1.2.2 – LA PROCEDURE

Deux procédures peuvent être utilisées, selon l'article 145, pour demander au juge l'institution d'une mesure d'instruction "in futurum" : la procédure sur requête et celle plus fréquente du référé, appelée aussi "référé probatoire".

a. Procédure sur requête

La rédaction de ce texte semblerait suggérer que le demandeur peut opter à son gré pour l'une ou l'autre branche de l'alternative. Il n'en est rien. S'agissant, en effet, de la procédure sur requête, la Cour de cassation considère qu'elle ne peut être utilisée que dans les conditions prévues par l'article 812, c'est-à-dire lorsque les circonstances commandent que les mesures urgentes demandées ne soient pas prises contradictoirement (Cass. 2e civ., 13 mai 1987 : Bull. civ. II, n° 112. – Cass. com., 19 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-007669).

En application de ce principe, une cour d'appel a jugé que n'était pas fondée sur un motif légitime l'ordonnance sur requête autorisant une société à dépêcher un huissier de justice assisté d'un technicien pour se faire remettre une documentation technique, une telle mesure s'apparentant à une perquisition civile concernant des documents relevant manifestement du secret des affaires (CA Paris, 13 mai 1998 : Juris-Data n° 1999-973426). Le principe de la contradiction est, en effet, l'un des fondements de la procédure civile et il appartient au juge, en toutes circonstances, de le faire respecter et de le respecter lui-même (NCPC, art. 16).

b. Procédure de référé

Le "référé probatoire" se démarque de ceux-ci en ce qu'il relève d'un régime autonome affirmé par trois arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation du 7 mai 1982 (Bull. civ. ch. mixte, n° 2, concl. Cabannes). Ainsi donc, le juge n'a pas à rechercher s'il y a urgence (Cass. com., 25 oct. 1983 : Bull. civ. IV, n° 275) ni s'il existe une contestation sérieuse sur le fond (CA Paris, 5 nov. 1987 : Gaz. Pal. 1988, 1, p. 272, note Renard. – 2 mars 1989. : Gaz. Pal. 1990, 1, p. 4, note Renard).

Selon la même logique, sont inapplicables au "référé probatoire" les dispositions des articles 146 et 150 du Nouveau Code de procédure civile. C'est ainsi que la Cour de cassation a censuré un arrêt qui, pour rejeter une demande d'expertise fondée sur l'article 145, avait considéré que cette mesure n'était qu'un moyen de suppléer la carence de la demanderesse dans l'administration de la preuve qui lui incombait (Cass. 2e civ., 14 oct. 1999 : Juris-Data n° 1999-003576).

De même, lorsque le juge des référés a épuisé sa saisine, l'ordonnance prescrivant des mesures d'instruction en vertu de l'article 145 précité est susceptible d'appel immédiat, sans l'autorisation du premier président prévue à l'article 272, alors que, selon le droit commun de l'article 150, l'appel ne peut être formé indépendamment du jugement sur le fond (Cass. 2e civ., 24 mars 1983 : JCP G 1983, II, 22110, note du Rusquec. – CA Douai, 23 nov. 2000 : Juris-Data n° 2000-141592).

L'autonomie procédurale du "référé probatoire" affirmée par la Cour de cassation, n'est pas toutefois illimitée. C'est ainsi, par exemple, que la règle de l'article 147, qui impose au juge de choisir la mesure d'instruction la plus simple et la moins onéreuse, ne doit pas être perdue de vue. De même, si le secret des affaires n'est pas en soi un obstacle à l'institution d'une mesure d'instruction, encore faut-il que la communication sollicitée de pièces et documents soit en lien avec l'objet de l'éventuel litige. Il appartiendra donc au juge de veiller à ce que le demandeur établisse la réalité de ce lien.

2 – CONDITIONS D' EXECUTION COMMUNES A TOUTES LES MESURES D' INSTRUCTION PAR UN TECHNICIEN

2.1 – INDEPENDANCE DU TECHNICIEN

La fonction d'expert judiciaire – terminologie qui a survécu à l'emploi systématique dans le Nouveau Code de procédure civile du terme technicien... – est par nature occasionnelle. Elle ne constitue pas une profession (R. Perrot, Institutions judiciaires, Précis Domat, 5e éd. 1993. – Rép. min. n° 6222 : JOAN Q, 30 sept. 1985, p. 4622 : JCP G 1985, IV, p. 357).

Une jurisprudence bien établie dénie pour cette raison au technicien investi de mission par le juge, la qualité d'auxiliaire de la justice au sens des dispositions de l'article 47 du Nouveau Code de procédure civile (CA Paris, 10 oct. 1977 : D. 1978, inf. rap. p. 410, obs. Julien. – TGI Quimper, 31 mars 1978 : Gaz. Pal. 1978, p. 312, obs. Viatte. – Cass. 2e civ., 7 mai 1980 : Bull. civ. II, n° 98 ; Gaz. Pal. 1981, p. 38, obs. Viatte ; RTD com. 1981, p. 523, obs. Dubarry).

Même inscrit sur la liste, le technicien ne peut se prévaloir des dispositions de ce texte. La juridiction (cour d'appel) sur la liste de laquelle il figure et les tribunaux se trouvant dans le ressort de celle-ci demeurent compétents lorsqu'il est en cause.

Par ailleurs, le technicien ne peut bénéficier de l'assimilation de sa rémunération aux frais de justice et donc du privilège qui s'y rattache en cas de mise en redressement judiciaire de la partie qui la doit.

La qualité en laquelle il intervient dans le procès a donné lieu à deux analyses successives.

En effet, à une époque où les experts étaient choisis par les plaideurs eux-mêmes, ils pouvaient être considérés comme les mandataires des parties (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. III, n° 898, note 1), en sorte que celles-ci étaient solidairement responsables à son égard du paiement de sa rémunération (H. Solus et R. Perrot, op. cit., n° 938). Cette thèse – qui était alors discutée – a été abandonnée. Aujourd'hui, il semble bien ne faire aucun doute qu'au regard du Nouveau Code de procédure civile, le technicien investi par le juge d'une mission devient, le temps de celle-ci, l'auxiliaire, le collaborateur de ce dernier (H. Solus et R. Perrot, op. et loc. cit. – J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 23e éd., n° 1104 s. – A. Caratini, À propos du recouvrement de leur rémunération par les experts judiciaires : Gaz. Pal. 1986, doctr. p. 570) : il participe alors au service public de la justice (cf. D. Garreau, L'expert judiciaire et le service public de la justice : D. 1988, chron. p. 88 s.).

Mais la jurisprudence (critiquée, D. Garreau, op. et loc. cit.) des juridictions de l'ordre judiciaire écarte implicitement une telle analyse lorsqu'elle se prononce sur le paiement de la rémunération de l'expert judiciaire en cas d'insolvabilité du débiteur ou sur la responsabilité civile du technicien.

Quant aux textes légaux réglant les listes d'experts judiciaires, la récusation, les obligations... de ceux-ci, s'ils contiennent des arguments en faveur de cette thèse, ils n'édictent pas un véritable statut de l'expert qui en découlerait de manière cohérente.

Seront étudiées successivement les listes d'experts judiciaires, les incapacités spéciales et la récusation, les devoirs et la discipline.

2.1.1 LE CHOIX DU TECHNICIEN SUR UNE LISTE AGREE

L'établissement de listes d'experts, c'est-à-dire de techniciens appartenant à des spécialités diverses et dignes d'être désignés par les tribunaux civils, a été, à l'origine une pratique des cours d'appel, destinée à faciliter le choix de ces derniers sans pour autant le limiter (Sur les listes « pénales » d'experts judiciaires devenues très tôt officielles, Cf. M. Olivier, La liste nationale des experts, son origine, son établissement, son usage : Gaz. Pal. 1993, 1, doctr. p. 36).

Cette pratique a été consacrée par la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 avec décret d'application n° 74-1184 du 31 décembre 1974 (V. M. Olivier, Les listes nouvelles d'experts judiciaires : Gaz. Pal. 1975, 1, doctr. p. 97. – J.P. Doll, La désignation des experts en matière civile et la protection du texte d'expert : Gaz. Pal. 1971, 2, doctr. p. 368. – J.P. Doll, Le choix des experts judiciaires (ou les futures listes officielles d'experts) : Gaz. Pal. 1975, 1, doctr. p. 284). Ce texte a été modifié par le décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 (V. M. Olivier, Une nouvelle mesure quant à la discipline des experts judiciaires : la suspension provisoire : Gaz. Pal. 1986, 2, doctr. p. 216).

Des critiques, constructives, sont aujourd'hui adressées sur différents points aux dispositions que ces textes contiennent (M. Olivier, Libres propos sur l'établissement des listes d'experts près les cours d'appel : Gaz. Pal. 1994, doctr. p. 407 s.).

Les listes d'experts dans certaines spécialités ont fait l'objet d'une réglementation spécifique : loi n° 72-565 du 5 juillet 1972 pour les experts en matière agricole (établissement des listes par le ministère de l'agriculture) ; loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, articles 30 et 31 et décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985, articles 83 à 90, pour les experts en diagnostic d'entreprise (V. également M. Olivier, Une nouvelle rubrique sur les listes judiciaires, les experts en matière de sécurité sociale : Journal de médecine légale 1987, n° 2).

L'inscription sous une rubrique de spécialité d'une liste d'experts n'est pas réglementée mais peut donner lieu à contentieux en raison de l'intérêt qui s'y attache éventuellement (Cf. par exemple, M. Olivier, Les experts en matière de sécurité sociale, « Les nouveaux aspects du contentieux de l'inscription sur les listes judiciaires d'experts » : Gaz. Pal. 1991, 2, p. 764).

Une liste est dressée au plan national par l'organe compétent de la Cour de cassation (V. M. Olivier, La liste nationale des experts, préc.).

Les autres le sont dans le cadre régional par l'assemblée générale de chaque cour d'appel.

L'appartenance d'un technicien à la liste nationale repose sur une expérience et une notoriété effective de celui-ci (Sur les perspectives communautaires de cette liste : V. M. Olivier, article préc.).

Elle ne lui octroie pas de privilège. Notamment, tout expert judiciaire peut recevoir des missions sur l'ensemble du territoire français.

Il convient de souligner d'ailleurs que l'inscription sur les listes « d'experts » ne confère aux techniciens qui y figurent aucun monopole en matière civile, commerciale ou sociale tout au moins (L. 29 juin 1971, art. 1). Le juge peut, en principe, librement choisir un homme de l'art, en dehors de ces listes, mais il aura tendance à se reporter à celles-ci.

L'inscription ne donne pas au technicien la qualité d'auxiliaire de justice.

L'inscription sur les listes permet, selon le cas, au technicien de porter le titre « d'expert agréé près la Cour de cassation » ou « expert agréé près la cour d'appel de... ». Ce titre est protégé pénalement (L. 29 juin 1971, art. 4), en cas d'usurpation.

La collation de l'honorariat du titre d'expert est soumise à l'article 37 du décret du 31 décembre 1974 : avoir été inscrit sur l'une des listes d'experts (Cass. 1re civ., 25 mai 1983 : Bull. civ. I, n° 157 ; Gaz. Pal. 1983, 2, pan. jurispr. p. 258 ; Gaz. Pal. 1984, 1, p. 258, note Fleiser) pendant au moins dix années ; avoir atteint l'âge de soixante-dix ans ; en faire la demande selon le cas, soit au Premier président de la cour d'appel ou au procureur général près cette cour, soit au premier Président de la Cour de cassation ou au procureur général près cette cour.

L'honorariat peut être retiré au technicien pour les mêmes motifs et selon les mêmes modalités qu'en cas de radiation.

L'organisme compétent peut refuser la collation de l'honorariat mais sous condition d'avoir fait recueillir les observations de l'intéressé (Cass. 1re civ., 12 mai 1981 : Bull. civ. I, n° 158 ; JCP G 1981, IV, p. 266 ; Gaz. Pal. 1981, 2, p. 606, note M. Olivier) et plus précisément d'avoir appelé l'intéressé à fournir ses explications au magistrat rapporteur sous peine de nullité de sa décision (Cass. 1re civ., 15 déc. 1993 : Gaz. Pal. 1994, 1, p. 379, note M. Olivier).

Les décisions d'octroi, de refus ou de retrait de l'honorariat peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 24 juill. 1978 : Bull. civ. I, n° 281 ; JCP G 1978, IV, p. 302. – 25 mai 1983 : Gaz. Pal. 1984, 1, p. 258, note S. Fleiser) prévu à l'article 34 du décret de 1974.

L'inscription sur la liste n'a d'effet que pour une année civile (D., art. 1, al. 2) :ce qui peut paraître bref. Il est donc procédé au renouvellement annuel de l'inscription.

Les textes fixent les conditions et modalités de l'inscription sur les listes, celles de la réinscription , celles du retrait qui est une simple mesure de mise à jour par opposition à la radiation ou à la suspension provisoire qui sont des mesures disciplinaires .

Les différences existant sur certains points, en ce qui concerne la liste nationale seront indiquées à l'occasion.

2.1.2 INCAPACITÉS SPÉCIALES ET RÉCUSATION

Même inscrit sur une liste d'experts judiciaires, le technicien peut se trouver frappé d'une incapacité à être nommé dans un procès déterminé lorsque certaines circonstances sont réunies en sorte que son impartialité peut être mise en doute.

Ces circonstances constituent des causes de récusation, procédure ouverte aux plaideurs pour l'hypothèse où un technicien aurait été, malgré tout, désigné dans une affaire.

Le technicien lui-même, s'il s'estime récusable, doit immédiatement en avertir le juge qui l'a commis ou le juge chargé du contrôle : il sera alors remplacé (NCPC, art. 234, al. 3).

La récusation peut viser aussi bien le technicien, personne physique, que le technicien, personne morale, et dans cette seconde hypothèse, soit la personne morale, soit la ou les personnes physiques agréées par le siège (NCPC, art. 234, al. 1).

L'article 234 du Nouveau Code de procédure civile indique les causes de récusation et la mise en oeuvre de celle-ci afin d'éviter qu'elle ne soit détournée de son but par certains plaideurs.

a. Causes de récusation

Les causes de récusation du technicien sont celles prévues pour la récusation des juges (NCPC, art. 234, al. 1 renvoyant donc à l'art. 341).

L'assimilation du technicien au juge, à cet égard, est critiquée en doctrine (H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. III, n° 909. – comp. obs. R. Perrot, RTD civ. 1987, p. 192) : la situation du technicien n'est pas celle « d'autonomie professionnelle » du magistrat en considération de laquelle les causes de récusation des juges (COJ, art. L. 731-1 introduit dans NCPC, art. 341) ont été dégagées. Le technicien a pu être en relation avec l'un des plaideurs en maintes occasions sans que cette relation ne rentre dans le cadre légal alors qu'elle est de nature à faire suspecter son impartialité. C'est ce qui expliquerait que les plaideurs aient tendance à « forcer » le cadre.

Ceci s'explique d'autant mieux que la liste légale des causes de récusation est limitative (NCPC, art. 234, al. 1. – CA Amiens, 9 mai 1977 : Gaz. Pal. 1977, 2, p. 635, note Amédée Manesme et F. Thorin ; RTD civ. 1978, 192, obs. Perrot, préc.).

Ainsi le technicien peut, comme le juge (COJ, art. L. 731-1 inséré à art. 341), être récusé dans les cas suivants :

1° si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation ;

2° si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l'une des parties ;

3° si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement ;

4° s'il y a lieu ou s'il y a procès entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ;

5° s'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ou s'il a conseillé l'une des parties ;

6° si le juge (ici le technicien) ou son conjoint est chargé d'administrer les biens de l'une des parties ;

7° s'il existe un lien de subordination entre le juge (ici le technicien) et l'une des parties ou son conjoint;

8° s'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge (ici le technicien) et l'une des parties.

Certaines de ces causes ont donné matière à une jurisprudence restrictive.

Tout d'abord, les parties ont tendance à invoquer l'existence d'un procès (prévu au 4°, NCPC, art. 341) les opposant à l'expert alors qu'il s'agit d'incidents contentieux éventuellement nés de l'expertise elle-même ou artificiellement créés (par exemple : Cass. 3e civ., 9 oct. 1984 : Gaz. Pal. 1985, 1, pan. jurispr. p. 26, obs. Guinchard ; RTD civ. 1985, 212, obs. Perrot ; JCP G 1985, II, 20454. – Cass. 2e civ., 15 déc. 1986 : Bull. civ. II, n° 189 ; Gaz. Pal. 1987, 1, somm. p. 337, obs. S. Guinchard et T. Moussa. – CA Paris, 5 févr. 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, p. 523, note F. Thorin).

Ensuite, en ce qui concerne « le lien de subordination » (visé au 7°, art. 341), jugé que n'est pas caractéristique d'un tel lien, la circonstance que le technicien ait été commis comme expert amiable dans une autre procédure (en désignation du centre international d'expertise de la chambre de commerce de Paris) et qu'une partie au présent litige lui ait versé, à cette occasion, une provision avec d'autres et sous le contrôle de ce centre (CA Versailles, 24 oct. 1989 : Gaz. Pal. 1990, 2, somm. p. 712. – Cass. com., 19 mars 1991 : Bull. civ. IV, n° 111 ; Gaz. Pal. 1991, 2, pan. jurispr. p. 202).

Enfin, en ce qui concerne « l'amitié notoire » (prévue au 8°, art. 341), il a été jugé, dans un procès opposant un syndicat de copropriétaires à un vendeur d'immeuble en état futur, que les relations familiales existant entre l'expert désigné et l'un des copropriétaires constitue cette « amitié notoire » (CA Rouen, 19 juin 1979 : Gaz. Pal. 1979, 2, p. 636, note P.L. Petit).

L'amitié notoire doit être prouvée. Ainsi il a été jugé (Cass. 1re civ., 24 avr. 1979 : D. 1979, inf. rap. p. 502) que le fait que l'expert, à une époque non précisée, a établi les plans d'un bateau qui était construit par une des parties en cause ne suffit pas à établir l'amitié notoire entre ces deux personnes.

b. Procédure de récusation

L'article 234 du Nouveau Code de procédure civile ne renvoie à la récusation des magistrats que pour les causes. La procédure de récusation prévue aux articles 342 et suivants de ce code n'est donc pas applicable aux techniciens (CA Grenoble, 15 oct. 1991 : Gaz. Pal. 1992, 1, p. 308, note F. Thorin. – Cass. 2e civ., 5 mai 1993 : Gaz. Pal. 1993, 2, pan. jurispr. p. 253).

S'agissant ici d'un incident relatif à l'exécution de la mesure d'instruction confiée au technicien, la demande de récusation est présentée soit au juge qui a désigné le technicien, soit au juge chargé du contrôle de la mesure (NCPC, art. 234, al. 2), sans qu'il y ait de prééminence entre eux (H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. III, n° 910).Le juge de la mise en état est incompétent (Cass. 1re civ., 5 févr. 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, p. 523, note F. Thorin).

L'initiative en est laissée à la discrétion des parties, sous réserve de la possibilité pour le technicien de demander au juge d'être remplacé s'il s'estime récusable. La procédure de récusation ne pourrait être lancée d'office par le juge ni initiée par le Ministère public.

Afin d'éviter que les plaideurs n'usent de leur pouvoir de récusation à des fins dilatoires ou pour tenter de faire écarter un technicien dont les opinions leur seraient défavorables, le législateur leur impose de la formuler « avant le début des opérations ou dès la révélation de la cause de la récusation »(NCPC, art. 234, al. 2).

Aucun délai de forclusion n'étant prévu, il appartient au juge d'apprécier la date à laquelle le plaideur a eu connaissance de la cause de récusation. S'il apparaît que les faits fondant la cause de récusation étaient connus du plaideur avant la désignation de l'expert, le juge devra rejeter la demande de récusation (Cass. 1re civ., 22 avr. 1980 : Bull. civ. I, n° 118 ; JCP G 1980, IV, p. 249).

La demande en récusation ne peut non plus être présentée après le dépôt du rapport d'expertise (Cass. 3e civ., 20 juin 1979 : Bull. civ. III, n° 139) ni devant les juges du fond (Cass. 1re civ., 3 janv. 1980 : Bull. civ. I, n° 6).

Il appartient à ceux-ci, s'ils estiment que la partialité de l'expert a été évidente, de considérer que le rapport ne lui apporte pas d'éléments objectifs pour juger et donc de l'écarter.

Le juge saisi de la demande doit entendre non seulement le technicien mais aussi la partie « puisque la demande repose sur l'existence de ses relations avec le technicien récusé et que de toute façon, elle peut avoir son mot à dire sur un changement provoqué par son adversaire » (V. J. Viatte, Les décisions du juge du contrôle des mesures d'instruction : Gaz. Pal. 1980, 2, doctr. p. 333). Le respect du principe du contradictoire s'impose (Cass. 2e civ., 31 mai 1976 : JCP G 1976, IV, 6633, obs. JA ; D. 1976, inf. rap. p. 253).

Le juge apprécie si les faits allégués par le demandeur sont établis et s'ils constituent un des cas prévus par la loi. Il ne lui appartient pas de vérifier qu'ils sont de nature à nuire à l'indépendance ou à l'impartialité du technicien. Cette appréciation est souveraine (Cass. 1re civ., 3 janv. 1980 : Bull. civ. I, n° 6 ; JCP G 1980, IV, p. 102. – 22 avr. 1980 : Bull. civ. I, n° 118 ; JCP G 1980, IV, p. 248).

Si le juge rejette la demande de récusation, le plaideur qui l'avait présentée peut être condamné à payer des dommages-intérêts à son adversaire en raison du retard causé dans le déroulement de la procédure. L'expert pourrait également lui demander réparation de l'atteinte portée à son honneur ou à sa réputation par la demande de récusation. Mais il serait vraisemblablement amené, de ce fait, à se déporter.

Si le juge admet la demande de la récusation, il doit procéder d'office et immédiatement au remplacement du technicien (NCPC, art. 235, al. 1.) par un autre qui pourrait à son tour être récusé.

La question de savoir quel recours peut être formé contre la décision du juge en matière de récusation, non résolue par les textes, ne paraît pas l'être en pratique.

La solution consistant à interdire le recours immédiat qui paraît être celle de la jurisprudence (H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. III, n° 910) est controversée (Viatte, note : Gaz. Pal. 1979, p. 294).

La Cour d'appel de Grenoble, dans un arrêt du 15 octobre 1991 (Gaz. Pal. 1992, 1, p. 308, note Thorin) a considéré que la décision du juge appréciant le lien d'amitié notoire existant entre l'expert et le juge est de nature juridictionnelle ; qu'elle est donc susceptible de recours dans les conditions de droit commun. L'appel est donc ouvert contre cette décision. Cette conception est favorable aux experts puisqu'elle élargit le champ du débat contradictoire sur une matière que les experts vivent difficilement : la suspicion de leur impartialité (note F. Thorin, préc.).

2.2 – CONTROLE DU JUGE

L'article 155, alinéa 1, dispose en termes généraux "la mesure d'instruction est exécutée sous le contrôle du juge qui l'a ordonnée lorsqu'il n'y procède pas lui-même". L'alinéa 2 du même article précise "lorsque la mesure est ordonnée par une formation collégiale, le contrôle est exercé par le juge qui était chargé de l'instruction. À défaut, il l'est par le président de la formation collégiale s'il n'a pas été confié à un membre de celle-ci". L'alinéa 3, introduit par le décret n° 98-1231 du 26 décembre 1998, indique "le juge mentionné au premier alinéa et la formation collégiale peuvent également avoir recours au juge désigné dans les conditions de l'article 155-1". Enfin, aux termes de ce dernier texte issu du décret précité "le président de la juridiction peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice désigner un juge spécialement chargé de contrôler les mesures d'instruction confiées à un technicien en application de l'article 232".

Dès lors, l'expression "avoir recours" de l'alinéa 3 de l'article 155 implique-t-elle une délégation totale du pouvoir de contrôle et en particulier de celui de statuer sur les incidents qui se révéleraient lors des opérations d'expertise ?

Selon M. Olivier, la compétence du juge spécialisé dans le contrôle des expertises, sur la désignation du président de la juridiction, est limitée aux seules opérations de contrôle de l'exécution par le technicien de la mission donnée. Ce juge, selon le même auteur, ne peut statuer sur des incidents donnant lieu à une décision de caractère juridictionnel. C'est pourquoi est préconisée une communication étroite entre le juge délégant et le juge spécialisé pour que le premier soit informé des difficultés rencontrées par le technicien dans l'exécution de sa mission et prenne les mesures qui s'imposent (Gaz. Pal. 2000, 1, chron. p. 831).

Il convient, en effet, suivant cette opinion, de distinguer les décisions de nature administrative de celles à caractère juridictionnel. Les décisions relatives à l'organisation de l'expertise (calendrier, délai, provisions, etc.) ressortiraient à la première catégorie, alors que les autres (récusation de l'expert, communication de pièces détenues par les parties ou par un tiers, etc.) seraient de la seconde lorsqu'elles sont susceptibles de faire grief. La distinction est délicate et le frontière ténue car, à la limite, "toute décision du juge du contrôle procède de la décision juridictionnelle initiale et de plus tout peut faire grief" (Confluences juridiques : Gaz. Pal. 2001, 1, chron. p. 489, étude n° 3).

L'un des principes directeurs du procès civil est celui de la contradiction que le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même (NCPC, art. 16).

Le technicien, qui tient sa mission du juge et qui, à ce titre, participe de manière ponctuelle au service public de la justice, doit se conformer strictement à cette obligation. C'est ainsi qu'il doit convoquer à toutes ses opérations les parties et leurs conseils (NCPC, art. 160).

Il doit leur communiquer les pièces et documents sur lesquels il fondera son avis (Cass. soc., 17 nov. 1988 : Bull. civ. V, n° 611) ainsi que la source des informations qu'il a recueillies (Cass. 2e civ., 30 nov. 1988 : Bull. civ., II, n° 236. – 4 juin 1993 : ibid., n° 191). Si l'expert peut s'adjoindre le concours d'un autre technicien dont la spécialité est distincte de la sienne, comme l'article 278 lui en donne la faculté, il doit communiquer aux parties les informations recueillies (Cass. 2e civ., 16 déc. 1985 : Bull. civ., II, n° 199. – 4 juin 1993 : ibid., n° 191).

Dans la même perspective, il doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent (NCPC, art. 276. – S'agissant de la pratique du "pré-rapport" et de son usage en expertise judiciaire, V. M. Olivier : Gaz. Pal. 1995, 1, chron. p. 148).

La jurisprudence précise que l'article 160 est applicable à la consultation (Cass. Civ. 2ème, 26 fév. 1997).

---FIN DE LA PREMIERE PARTIE---