Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

LES OBLIGATIONS DE CONSERVATION DES DOCUMENTS CONTRACTUELS, COMPTABLES, SOCIAUX ET FISCAUX PAR LES ARTISANS ET COMMERCANTS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB)

des Alpes de Haute Provence

Aline COSSON,

Etudiante en MASTER Juriste d'entreprise, Faculté de Droit François Rabelais, Université de TOUR,

Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

1. DOCUMENTS CONTRACTUELS

Contrats Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Contrat conclu entre commerçants et entre commerçants et non commerçants 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Contrat d'acquisition et de cession de bien immobilier et foncier 30 ans Article 2272 du Code civil

Correspondance commerciale (bon de commande, bon de livraison...) 10 ans à compter de la clôture de l'exercice comptable Article L.123-22 du Code de commerce

Document bancaire (relevé bancaire, talon de chèque ...) 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Document établi pour le transport de marchandise 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

L'archivage électronique :

Depuis la loi du 13 mars 2000 il est devenu possible de réaliser des archives électroniques.

L'Association Française de Normalisation (AFNOR) a instauré la norme NF Z 42-0123 qui s'applique aussi bien aux documents papiers dématérialisés qu'aux documents déjà sous forme numérique.

Cette norme technique sur l'archivage vise à créer un standard en la matière qui donne un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en œuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci.

Les données peuvent ensuite être stockées sur un support de type non réinscriptible (comme les supports WORM). Elles deviennent donc inaltérables et non modifiables.

L'archive ainsi constituée est donc fidèle à l'original.

Il est donc primordial, face à un fournisseur de moyens d'archivage électronique, de s'assurer que le produit proposé respecte cette norme incontournable.

2. DOCUMENTS COMPTABLES

Documents comptables Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Livre-journal, grand-livre, livre inventaire 10 ans à compter de la date de la dernière opération qui y est enregistrée Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Comptes annuels (bilan, CR, annexes) 10 ans à conserver en original à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Honoraire client 10 ans à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 du Code de commerce

Bulletin de paie (pièce justificative comptable) 10 ans à compter de l'exercice de comptabilisation Article L. 123-22 du Code de commerce

Facture client 10 ans à compter de la date de clôture de l'exercice sur lequel elle a été comptabilisée.

Si le client n'est pas commerçant : recommandation de conservation de la facture pendant 30 ans Article L.123-22 du Code de commerce

Facture fournisseur 10 ans à compter de l'exercice comptable. Se sont de véritables pièces comptables justificatives.

Par prudence, conservez toujours les originaux de vos factures fournisseurs. Car de toute manière, celles qui vous ont donné droit à déduction de TVA doivent être conservées pendant 6 ans en original pour être transmises, le cas échéant, à l'Administration fiscale.

Si votre fournisseur n'est pas commerçant, le délai de conservation est porté à 30 ans. Article L.123-22 du Code de commerce

Facture relative à l'acquisition de biens figurant dans le bilan 3ans après l'achèvement de la période d'amortissement ou après l'exercice d'imputation en cas d'exercice déficitaire et d'amortissement réputé différé

Au-delà de ce délai, vous pouvez conserver les factures en copie, sous réserve d'un éventuel litige avec un fournisseur non commerçant.

3. DOCUMENTS FISCAUX

Documents fiscaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Justificatifs de T.V.A 10 ans à compter de leur établissement Article L.123-22 du Code de commerce

Déclaration d'impôt (IS ou IR) 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs des réductions et déductions demandées 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Déclaration et calcul de T.V.A 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Avis d'imposition 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs du règlement des impôts 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Le délai est de 6 ans pour les documents de toute nature nécessaires au contrôle des déclarations souscrites ou sur lesquels l'administration peut exercer son droit de communication à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres comptables, ou de la date à laquelle les documents ont été établis.

En effet il résulte de l'article L.186 du Code de justice administrative que :

Article L.186 du Code de justice administrative

Lorsqu'il n'est pas expressément prévu de délai de prescription plus court ou plus long, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à l'expiration de la sixième année suivant celle du fait générateur de l'impôt.

Cette obligation est applicable quelque soit le support utilisé pour la conservation des documents y compris s'il est magnétique.

L'action en recouvrement se prescrit par quatre ans dans les termes de l'article L. 274 du Code de justice administrative :

Article L. 274 du Code de justice administrative

Les comptables du Trésor qui n'ont fait aucune poursuite contre un contribuable retardataire pendant quatre années consécutives, à partir du jour de la mise en recouvrement du rôle perdent leur recours et sont déchus de tous droits et de toute action contre ce redevable.

Le délai de quatre ans mentionné au premier alinéa, par lequel se prescrit l'action en vue du recouvrement, est interrompu par tous actes comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous autres actes interruptifs de la prescription.

3. DOCUMENTS SOCIAUX

Documents sociaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Statuts, annexes et pièces modificatives 5 ans à compter de la radiation de la société du registre du commerce

et des sociétés Article 2224 du Code civil

Convocations, feuilles de présence et pouvoirs 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Ordres et registres de mouvements de titres 5 ans Article 2224 du Code civil

Rapports du gérant ou du conseil d'administration 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Rapports des commissaires aux comptes 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Registre des procès-verbaux d'assemblées et/ou de conseil d'administration 5 ans à compter du dernier procès-verbal enregistré Article 2224 du Code civil

4. LES SANCTIONS

Il n'existe pas de sanction spécifique à la non conservation des documents d'entreprise, cependant en fonction des circonstances plusieurs peines peuvent être applicables :

4.1 En matière fiscale

L'article 1734 du Code général des impôts dispose que l'absence de tenue, la destruction avant les délais prescrits ou le refus de communiquer les documents soumis au droit de communication est punie d'une amende de 1 500 €.

Cependant, cette amende est écartée lorsque ces agissements constituent une opposition individuelle au contrôle fiscal entraînant une évaluation d'office et punie par des sanctions spécifiques.

L'article 1746 du Code général des impôts précise que quiconque met les agents habilités à constater les infractions à la législation des impôts dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions est puni d'une amende de 25 000 € (de 75 à 7 500 € pour les infractions antérieures au 1er janvier 2006), prononcée par le tribunal correctionnel.

En cas de récidive, le tribunal peut prononcer une peine de six mois de prison.

4.2 En matière pénale

Les articles L. 441-1 et suivants du Code pénal dispose que le faux et l'usage de faux sont punis :

- Pour les personnes physiques : de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : interdiction des droits civiques, civils et de famille),

- Pour les personnes morales : d'une amende maximum de 225 000 euros, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : dissolution de la société),

Attention, tous les délais indiqués sont des délais minimaux.

Par conséquent, lorsqu'ils sont atteints, demandez-vous si le document que vous vous apprêtez à jeter ne pourrait pas ultérieurement vous être utile notamment comme preuve ou comme justificatif.

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Législation : le mal endettement, la lutte s’organise ?

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Une proposition de loi est à l’étude actuellement entre l’assemblée et le sénat pour réformer le crédit revolving.

Ce crédit, aussi appelé crédit reconstituable (ou plus trivialement crédit "sparadrap" [on se souviendra utilement dans un album de Tintin, le capitaine Hadoc essayant de se défaire en vain sur plus d’une page d’un bout de sparadrap pour bien se figurer la difficulté à se sortir de ce genre de contrat]) se caractérise par une provision allouée sur un compte spécial qui peut être dépensée et doit être remboursée par échéances mensuelles… mais qui ne disparaît pas une fois complètement remboursée, laissant le souscripteur très seul face à le tentation de la dépenser à nouveau.

Bref le crédit revolving, c’est le crédit perpétuel, le tonneau des danaïdes.

Ajoutez à cela un taux prohibitif et vous avez un outil terriblement dommageable pour le citoyen lambda et magnifiquement productif pour des organismes de crédits, se distinguant des banques traditionnelles par leur éthique… un peu plus souple…

Il est donc proposé de supprimer ce produit de l’endettement et ce n’est pas dommage.

L’exposé des motifs de la proposition de loi (dont vous trouverez ci-dessous un extrait) révèle assez clairement les pratiques souvent douteuses qui conduisent lesdits organismes de crédit à fournir amplement ce produit au plus grand nombre.

L’on peut se demander pourquoi nos législateurs ouvrent seulement aujourd’hui les yeux sur un système délétère et décrié... depuis son invention !

Les errements du crédit revolving étaient depuis l'origine si grands qu’ils ont conduit en réaction le législateur passé et les tribunaux à ouvrir très largement des voies aboutissant à la dispense de remboursement (sous de nombreuses formes) et à la banalisation du surendettement et du rétablissement (pourtant mesures extrêmement graves sur le plan du droit : à l’égal d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour une entreprise ou une société), laissant impayés dans le même temps une foule de créanciers plus naturels tels que les banques traditionnelles, le fisc, les services sociaux, les prestataires de service, les propriétaires et services HLM en mal de loyers, etc…) !

En clair, il n’était que temps de se poser la question …

Un bémol toutefois car la proposition ne distingue pas "le bon grain de l'ivraie" et propose la responsabilité du "prêteur" dès lors que le prêt est accordé "sans s’être préalablement informé de la situation de solvabilité de l’emprunteur"... encore une disposition qui va rendre frileuse notre banque traditionnelle, laquelle va limiter drastiquement l'octroi de crédit ; avec comme consequence pour les citoyens de n'avoir d'autre solution que de ce tourner vers les organismes de crédits ! Nos législateurs n'ont ils rien d'autre à opposer à ce mauvais crédit que l'exaspération du crédit lui-même ?

Pour l’anecdote, et pour finir sur une note plus joyeuse, en ces temps de rhétorique effrénée (ou le « pouvoir d’achat » devient « la vie chère » et le « plan social de la Justice » devient « le dépoussiérage de la carte judiciaire ») il sera relevé la naissance d’un nouveau concept puisque nos député inventent « le mal endettement » ; concept qu’il faudra sans doute opposer au « bon endettement » et positionner pas trop loin du « sur endettement »…

EXTRAIT :

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

(…)

Dans l’exposé des motifs :

« Douze lois ont été adoptées depuis 1989 pour encadrer le crédit à la consommation. Mais la protection du consommateur demeure insuffisante à régler des situations financières de plus en plus complexes.

L’apparition de formes de crédits faciles à contracter et l’évolution du recours à l’endettement sont préoccupantes. En tête des instruments de crédits, le crédit permanent, plus connu sous le nom de crédit revolving, est une forme de crédit consistant à mettre à disposition d’un emprunteur une somme d’argent sur un compte dévolu à ce titre et ouvert auprès de l’établissement qui dispense ce crédit, de façon permanente.

Les premières offres de crédit revolving sont apparues en France en 1965. Le service financier des grands magasins Galeries Lafayette, en partenariat avec CETELEM, l’établissement de crédit, est à son origine. Le système copiait ce qui existait déjà dans les grands magasins aux États-Unis depuis les années 1930. L’objectif était de faciliter les ventes. De mineure à l’origine, cette forme de crédit est désormais devenue très importante en s’adressant d’abord aux classes populaires au revenu annuel moyen compris entre 11 478 et 20 942 euros, qui représentent 41,5 % des crédits renouvelables. Le crédit revolving a rencontré un « succès populaire » (1). Selon la Banque de France, la part de l’encours de crédit renouvelable dans le total du crédit à la consommation a perdu 6 points entre 1998 et 2007, mais elle demeure à un niveau de 21 %. Actuellement, son encourt est de 1105 euros par ménage, plaçant la France au troisième rang européen derrière le Royaume-Uni et les pays-Bas.

Cette forme de crédit agit comme un substitut au maintien du pouvoir d’achat des ménages précarisés et fragilisés, mais avec un taux effectif global énorme qui dégage des marges indécentes pour les acteurs économiques du secteur. En réalité, le crédit revolving s’apparente trop souvent à un crédit « revolver » braqué sur la tempe des plus faibles. L’établissement créancier vise non pas à octroyer une aide au coup par coup, mais bien à maximaliser la rentabilité du client ; ce qui passe par sa fidélisation.

À cette dérive, il convient d’ajouter les conditions actuelles de démarchage et de délivrance de ces crédits, qui confinent à l’abus de faiblesse. Les conseils pressants des vendeurs soumis à l’obligation de vente de crédits par leur hiérarchie visent à orienter le client vers une solution de crédit alors même que le paiement immédiat pourrait être effectué. À l’égard des ménages les plus faibles, les établissements de crédits qui pratiquent cette politique agressive de vente s’apparentent à des marchands de malheur. Comment est-il possible d’accepter la souscription de crédit renouvelable par téléphone, qui méprise toute connaissance interpersonnelle entre le conseiller commercial de l’établissement de crédit et le candidat au crédit ? Dans ce mode de relations téléphoniques, les travaux de la sociologue Hélène Ducourant montrent que « l’octroi du crédit sollicité est déterminé par le score du candidat, statistiquement prédictif de sa capacité de remboursement, score établi automatiquement sur la base des réponses apportées par le candidat à une batterie de questions concernant sa situation socio-démo-économique. » Évidemment, les techniques de vente sont faites pour promouvoir la vente du produit aux taux les plus élevés du marché. Ainsi, le faible temps d’entretien conduit le candidat au crédit à résumer sa propre situation économique et sociale. Il conduit à une analyse insuffisante des besoins réels et des capacités de remboursement de l’emprunteur, qui se trouve piégé dans un système prévu pour durer. Un tel système doit être supprimé. Le crédit revolving doit être interdit pour le bien de tous.

Les questions sociales sont essentielles dans la préhension du phénomène de mal endettement et de surendettement. Le Médiateur de la République le posait le 14 décembre 2006 : le surendettement est la conséquence d’une transformation des rapports sociaux. La cause peut en être trouvée dans « la financiarisation des rapports sociaux ». « Le crédit s’est aussi imposé comme un moyen banal pour financer un projet ou pour faire face à un besoin ponctuel et imprévu de liquidité. Alors que s’endetter était un signe de déchéance sociale, le système encourage maintenant l’endettement : à consommation de masse, crédit de masse ! »

Une telle situation est d’autant plus délicate que ces crédits permettent au consommateur de financer les achats de son choix. Ce ne sont plus seulement les achats exceptionnels pour lesquels le recours au crédit est opéré, mais l’ensemble des dépenses de la vie courante. Vivre à crédit signifie aussi désormais concrètement s’endetter à un taux d’intérêt de plus de 20 % pour se nourrir.

À ce titre, l’endettement pour les produits de consommation est d’abord la conséquence de l’augmentation du coût de la vie et des difficultés à consommer. Les pressions à la consommation désormais érigée en acte de citoyenneté active par des pouvoirs publics anxieux d’une baisse de la consommation, principal moteur de l’économie française, poussent chacun à vouloir toujours plus pour se conformer à la norme sociale.

L’acte de crédit est donc devenu un acte quotidien. Toutes les entreprises se lancent dans la vente de crédit et le démarchage à domicile, dans un mélange des genres inquiétant. Ainsi, les usagers du service public de l’énergie sont-ils par exemple destinataires de courriers vantant « le confort des solutions de la banque Solfea, partenaire de GDF-SUEZ », « quel que soit votre projet », qui fait figurer en très gros caractère un « TEG annuel fixe à partir de 4,90 % » (le taux 4,90 % étant en caractères surdimensionnés, le 4 étant plus grand que les chiffres après la virgule) mais dont le renvoi en bas de page et petits caractères avance un TEG annuel de 4,90% à 9,50%. Cette offre est bien entendu accompagnée d’une « Offre préalable de prêt personnel ». Ne reste plus à l’usager du service public de l’énergie qu’à appeler un numéro 0810 pour s’informer…

Un établissement de crédit, COFIDIS, est plus inventif encore. Dans un courrier nominatif, adressé à des personnes qui n’ont par ailleurs pas forcément de dossier dans l’établissement, COFIDIS tente d’attirer les clients sans sollicitation initiale desdits clients. Au-delà du caractère immoral des expressions utilisées, qui reviennent à expliquer qu’emprunter à un taux le plus rapproché possible du taux d’usure est « intéressant », la formule relève de pratiques trompeuses au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation :

« Cher Monsieur […],

J’ai déposé « une demande à caractère exceptionnel » vous concernant auprès de ma directrice, Mme Marie-Cécile Rochet. La réponse vient de me parvenir et c’est une bonne nouvelle puisque vous avez la possibilité, dès aujourd’hui, de demander à bénéficier d’une offre particulièrement intéressante.

En effet, Monsieur […] vous pouvez demander maintenant :

La formule libravou

Une réserve de crédit de 500 € à 5000 €

Avec pendant 2 mois des mensualités à partir de 10 €/mois

[…]

Une demande de premier chèque de virement, au format chèque, est jointe au courrier, avec promesse de créditer le compte « sous 48 heures par virement sur votre compte bancaire ou postal habituel ou par chèque à votre domicile. »

Au verso de cette « offre particulièrement intéressante », en caractères normaux, l’on apprend que le TEG est de « 21,25 % pour un crédit utilisé inférieur à 1 524 euros, 21,05 % au-delà ». Autrement dit, COFIDIS explique qu’il est intéressant pour le client d’emprunter à un taux immédiatement voisin du taux d’usure.

Ce n’est qu’en quatrième page qu’un pensum contractuel est asséné au client, où l’on apprend que l’offre est destinée notamment à « financer, chez les commerçants, acceptant la carte associée à l’utilisation de ce type de crédit, le paiement intégral des biens achetés ou des services rendus » ; à « effectuer des retraits d’argent liquide » ; et à « effectuer des virements à partir de ce compte de crédit. »

De tels procédés sont tout simplement indécents et relèvent de la pratique trompeuse, quel que soit le type de crédit vendu. À ce titre, le législateur a le devoir de revoir les possibilités de publicité et de démarchage pour le crédit en les encadrant d’une manière drastique. »

La proposition de loi en texte intégral est disponible ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

LES RISQUES PROFESSIONNELS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans les métiers du bâtiment, les salariés sont exposés à des risques certains et la responsabilité des employeurs est énorme, voir même démesurée depuis les récentes évolutions de la jurisprudence et de la législation en la matière. En présence d’un accident du travail, quelle que soit sa gravité, la responsabilité de l’employeur pourra être recherchée sur le terrain de la « faute inexcusable ». Auparavant, la faute inexcusable était constituée lorsque l’employeur avait manqué de manière particulièrement grave et caractérisée à son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés. Désormais, l’obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés est une obligation de résultat de sorte que la simple survenance d’un accident induit directement l’existence d’une faute inexcusable imputable à l’employeur qui ne pourra se décharger qu’en établissant que l’accident est dû à une cause étrangère.

Le dispositif légal est draconien. Il résulte de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale que : « Lorsque l'accident est dû à la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit ont droit à une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles suivants ». Et la jurisprudence précise que :

« En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail, et que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage » (Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du vendredi 24 juin 2005 N° de pourvoi: 03-30038).

La sanction de la faute inexcusable peut-être pénale car les faits peuvent être poursuivis du chef de blessures involontaires ou homicide involontaires. Sur le plan financier, l’employeur supportera la charge de la rente majorée versée au salarié accidenté et devra indemniser ce dernier dans les termes prévus par l’article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que :

« Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle. Si la victime est atteinte d'un taux d'incapacité permanente de 100 %, il lui est alloué, en outre, une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

De même, en cas d'accident suivi de mort, les ayants droit de la victime mentionnés aux articles L. 434-7 et suivants ainsi que les ascendants et descendants qui n'ont pas droit à une rente en vertu desdits articles, peuvent demander à l'employeur réparation du préjudice moral devant la juridiction précitée.

La réparation de ces préjudices est versée directement aux bénéficiaires par la caisse qui en récupère le montant auprès de l'employeur ».

L’employeur a donc grand intérêt à s’intéresser aux risques professionnels au sein de l’entreprise. La première des précautions à prendre est de veiller à s’assurer correctement car, à défaut d’assurance, un accident grave peut conduire l’entreprise et ses dirigeants à la faillite.

Ensuite, il convient de se conformer à l’obligation d’établir un DOCUMENT UNIQUE D’EVALUATION DES RISQUES PROFESSIONNELS sachant que la jurisprudence visée ci-dessus est tellement sévère que l’établissement de ce document n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité en cas d’accident et constitue même, pour certaines juridictions des affaires de sécurité sociales, une preuve de ce que l’employeur avait conscience des risques. En matière de système juridique contraignant et totalement orienté vers l’intérêt exclusif des salariés, on a rarement fait mieux.

Les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail prévoient les obligations essentielles de l’employeur en matière de santé et de sécurité :

Article L. 4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L. 4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L. 4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L. 4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L. 4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Et les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail précisent les modalités d’établissement et de tenue du document unique :

Article L4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Il n’existe pas de formulaire type car le document unique doit être adapté à chaque entreprise. A ce titre, il convient de se méfier des démarcheurs de toutes sortes qui proposent de documents uniques stéréotypés à des prix exorbitants. Les méthodes de vente de ces démarcheurs sont d’ailleurs souvent à la limite de la légalité. L’employeur sera donc plus avisé en s’adressant à la médecine du travail et à l’inspection du travail pour entamer une démarche d’établissement d’un document unique conforme à la loi.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés.

odp.avocat@free.fr

Législation : les critères restrictifs de la demande de suspension de la saisie immobilière.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés.

odp.avocat@free.fr

La réforme de la procédure de saisie immobilière a généré la législation de 2006, savoir :

--> Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière ;

--> Décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ;

--> Code de la consommation : articles L331-1 à L331-11.

Ces dispositions ont transféré au Juge de l’exécution chargé des saisies immobilières le pouvoir d’accorder au débiteur en situation de surendettement, lors de la première audience dite d'orientation, une suspension de la procédure et l'autorisation de procéder lui-même à la vente amiable de son bien.

Ainsi, en droit positif, il résulte de la combinaison des dispositions des articles L 331-5 et R 331-14 du code de la consommation que la suspension de la procédure de saisie immobilière en cas de surendettement n’est pas de droit.

En effet, le texte de l’alinéa 2 de l’article L 331-5 indique que le Juge prononce la suspension provisoire des procédures d’exécution « si la situation du débiteur l’exige »…

La seule occurrence qu’il soit en surendettement n’est pas suffisante, ce qui s’évince de la cohérence des textes.

L’article R 331-14 exige en outre, ce qui est logique, que la demande de suspension soit nécessairement accompagnée de :

- un état des revenus de débiteur,

- un relevé des éléments actifs et passifs de son patrimoine,

- l’état de son endettement,

- la liste des procédures d’exécutions en cours.

Bien sûr, si des demandeurs à la suspension se gardent de communiquer ces éléments et maintiennent leur position floue en se contentant d’arguer que le plan de surendettement, seul document produit, justifie parfaitement de leur situation…

…En aucun cas ils ne satisfont se faisant aux exigences posées par les dispositions de l’article R 331-14.

Car le texte prévoit une véritable déclaration du passif et de l’actif, en dehors et au delà des critères par ailleurs retenus par les services de la commission de surendettement pour envisager une situation de surendettement.

Enfin, la logique de la considération selon laquelle ce texte est indépendant sera sans doute corroborée par des avancées jurisprudentielles (non encore advenues) qui permettrons d’envisager alors l’intégralité de la situation des débiteurs saisis, c'est-à-dire en comprenant les dettes professionnelles, ce que le régime du surendettement exclut en principe directeur, où des dettes constatées par acte authentique, exclues elles aussi par principe, du régime du surendettement.

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Synthèse réalisée à la demande de la

Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

par Maître Pierre-Philippe COLJE,

LES REGLES DE L’ART EN MATIERE DE CONSTRUCTION

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

De manière générale, les règles de l’art recouvrent l’ensemble des techniques et procédés de construction qui, employées à bon escient, tendent à assurer la pérennité de l’ouvrage et à lui conférer un aspect harmonieux. Ces règles reposent sur l’expérience et sont communément admises et respectées par chaque corps de métier. Elles constituent « l’ensemble des bonnes pratiques et des connaissances établies dans un domaine technique et à un moment donné ». Elles évoluent très vite à la faveur des nouveaux matériaux et techniques de construction de sorte qu’il est parfois difficile de s’y retrouver. En principe, les fournisseurs délivrent des fiches techniques de mise en œuvre de leurs matériaux relativement complètes. Il convient de s’y conformer pour éviter toute critique en cas de litige car les experts judiciaires, en fonction des réclamations élevées par les maîtres d’ouvrages, vont s’intéresser de très près au respect des règles de l’art qui est une obligation pour l’artisan.

La jurisprudence énonce que les règles de l’art se limitent « au savoir-faire habituel que le maître de l’ouvrage peut attendre des professionnels considérés, dans leur champ d’activité » (CA Toulouse, 5 avr. 1993, JCP G 1993, IV n° 1620). Elles s’imposent à l’artisan par l’effet même du rapport contractuel établi avec le maître de l’ouvrage car, au-delà des obligations définies par le contrat d’entreprise, l’article 1135 du Code civil dispose que « Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». L’artisan est donc tenu de respecter les usages et donc les règles de l’art car, à défaut, il livrerait un ouvrage non-conforme et, par conséquent, serait susceptible de sanctions contractuelles très lourdes de conséquences. Le respect des règles de l’art est donc impératif. Mal inspiré serait celui qui déciderait de s’en affranchir. La jurisprudence précise que les règles de l’art doivent être respectées par tout entrepreneur, même agissant bénévolement chez un ami (CA Agen, 3 avril 1996).

Le non respect des règles de l’art, même en l’absence de désordre compromettant la solidité de l’ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, est sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’artisan. La responsabilité contractuelle de l’artisan peut entraîner sa condamnation au profit du maître de l’ouvrage à payer les travaux de reprise ainsi que des dommages et intérêts éventuels en réparation d’un préjudice de jouissance. A ces condamnations s’ajouterons notamment la prise en charge des frais d’expertise et des frais judiciaires y compris ceux exposés par la partie adverse. Cela ne concerne cependant que les défauts de conformité cachés lors de la réception car les défauts de conformité apparents lors de la réception relèvent du même régime que les désordres et malfaçons de sorte que le maître de l’ouvrage ne pourra plus s’en plaindre s’il n’a pas formulé de réserve les concernant (Civ. 3e, 9 oct. 1991, Bull. civ III, n° 231 ; Civ. 3e, 20 janv. 1982, Bull. civ. III, n° 20).

Il résulte de l’article 1792 du Code civil que « Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination ». Cela signifie que pèse sur le constructeur une véritable présomption de responsabilité permettant au maître de l’ouvrage d’agir contre lui sans avoir à rechercher une faute de sa part. Par conséquent, le constructeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de ce qu’il a parfaitement respecté les règles de l’art et donc commis aucune faute (Civ. 3e, 30 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 253).

Les règles de l’art ont un périmètre bien plus vaste que les NF DTU établies par la COMMISSION GENERALE DE NORMALISATION DU BATIMENT/DTU. Elles ont également un périmètre plus large que les normes légales ou réglementaires en matière de construction. Les normes légales ou réglementaires, qui peuvent contenir des règles de l’art, s’imposent par leur nature même et doivent être scrupuleusement respectées. Les NF DTU, contrairement à une idée reçue et très largement répandue, n’ont pas en tant que telles de valeur réglementaire. Elles ont pour objet de « proposer des clauses techniques types pour les marchés de travaux relatifs à des ouvrages ou parties d’ouvrages couramment réalisés avec les techniques communément maîtrisées par la communauté des acteurs qualifiés de la construction ». Elles ne s’imposent cependant aux parties que si elles ont entendu s’y soumettre expressément (Civ. 3e, 27 févr. 2001, n° 99-18.114, RDI 2001, p. 175, obs. Ph. Malinvaud).

Dans le cadre des marchés publics, la référence aux NF DUT sera faite dans le cadre du CCAG et du CCTP. Le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation rend en tout état de cause obligatoire l’application des normes françaises homologuées dans les marchés passés avec l’état, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, sauf les cas particuliers énumérés par le décret. Les marchés privés, surtout ceux impliquant des maîtres d’ouvrages personnes physiques, font moins systématiquement référence aux NF DTU. Or, l’engagement de l’artisan de respecter les NF DTU, outre l’argument de vente qu’il constitue, peut également être un avantage vis-à-vis de son assureur. Les conditions accordées par les assureurs dépendent en effet d’une évaluation du risque et un assureur considérera nécessairement qu’un artisan qui respecte les NF DTU représente un risque moindre qu’un artisan qui est susceptible de s’en affranchir. Il convient de noter à ce titre que l’annexe I de l’article A 243-1 du Code des assurances prévoit, en matière d’assurance des travaux de bâtiment, que le contrat doit comporter notamment une clause type indiquant que « l’assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art, telles qu’elles sont définies par la réglementation en vigueur, les normes françaises homologuées ou les normes publiées par les organismes de normalisation des autres Etats membres de l’Union européenne ou des Etats parties à l’accord sur l’espace économique européen, offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalent à celui des normes françaises ». La déchéance du droit à garantie n’interviendra qu’en cas d’inobservation inexcusable des règles de l’art et autres normes obligatoires. Il s’agit d’une situation relativement exceptionnelle mais qui peut avoir des conséquences désastreuses pour l’artisan sur le plan financier.

Les règles de l’art au sens le plus large, apparaissent donc très contraignantes pour les constructeurs en termes de responsabilités. Il convient donc de les maîtriser et surtout de les appliquer. Toute démarche expérimentale en la matière peut s’avérer catastrophique. De nombreux domaines qui cherchent à actualiser des techniques anciennes ou à découvrir de nouveaux savoir-faire s’exposent nécessairement à des risques. En cas de litige, les experts judiciaires désignés par le Juge des référés à la requête du maître de l’ouvrage, auront naturellement tendance à s’appuyer sur les DTU qu’ils considèrent comme l’expression des règles de l’art et ce même en l’absence de stipulation contractuelle. Or, l’expérience montre que les Tribunaux amenés à statuer sur les réclamations du maître de l’ouvrage après expertise, ont tendance à homologuer de manière quasi-systématiques les conclusions de l’expert qui est considéré comme le mieux placé pour apprécier et trancher ces débats techniques. Des lors, l’artisan doit anticiper sur un éventuel litige en respectant les DTU (Norme française homologuée ou norme expérimentale) et, à défaut, des règles de l’art dont il pourra aisément rapporter la preuve de l’existence et du contenu exact. L’artisan doit également connaître autant que faire se peut les avis techniques (ou Documents techniques d’application).

Les DUT sont généralement composés de trois parties : 1- Le cahier des clauses techniques (CCT) qui correspond à l’ensemble des dispositions d’ordre technique nécessaires à la réalisation par l’artisan d’un ouvrage conforme à ce que l’on peut légitimement s’attendre sur le plan de ses fonctionnalités, de sa sécurité et de son comportement dans le temps dans des conditions normales d’utilisation ; 2- Le guide de choix des matériaux, produits ou composants à utiliser pour la réalisation de l’ouvrage (CGM) qui correspond à l’indentification des natures, caractéristiques ou performances des fournitures permettant la réalisation de l’ouvrage défini au CCT et conforme à ce que l’on peut légitimement en attendre ; Les matériaux, produits et composants sont généralement définis par référence aux agréments techniques européens (ATE) ; 3- Le cahier des clauses spéciales (CCS) qui correspond à des clauses administratives générales telles que la liste des travaux qui font partie du marché, les dispositions de coordination avec les autres corps d’état…. Les DTU ne sont pas délivrés gratuitement. Ils peuvent être achetés notamment auprès de l’AFNOR.

L’AVIS TECHNIQUE est délivré par la « Commission chargée de formuler les Avis Techniques » (créée en application de l’arrêté du 2 décembre 1969). Il a pour objectif de fournir une opinion autorisée sur les produits, procédés et équipements nouveaux. Il indique notamment dans quelles mesures le procédé ou produit satisfait à la réglementation en vigueur, est apte à l’emploi en œuvre et dispose d’une durabilité de service. En cela, ils constituent la source de certaines « règles de l’art ». Les avis techniques sont de simples documents d’information qui ne sont pas obligatoires et n’ont aucun caractère réglementaire. Cependant, leur connaissance et leur respect, comme dans le cas des NF DTU, peut être très secourable en cas de litige avec le maître de l’ouvrage.

La jurisprudence de la Cour de cassation est extrêmement sévère à l’égard des constructeurs quant au non respect des normes et règles de l’art notamment au travers de l’obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, « l'obligation de résultat emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la faute et le dommage » (Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : Juris-Data n° 1997-004156 ; JCP E 1998, p. 376, note B. Petit ; JCP G 1998, II, 10103, note Varet ; D. 1998, jurispr. p. 271, note Brun. – Pour une formule voisine, Cass. 1re civ., 16 févr. 1988 : Bull. civ. I, n° 42 ; RTD civ. 1988, p. 767, note Jourdain. Tout manquement aux règles de l’art est susceptible de constituer une violation de l’obligation de résultat. Tel est le cas de l'implantation d'un mur de façon défectueuse (Cass. 3e civ., 17 mars 1999 : AJDI 1999, p. 544). Les juges du fond doivent rechercher si l'entrepreneur a vérifié l'état du sol, sur lequel le maître de l'ouvrage s'était chargé des travaux de terrassement et de nivellement (Cass. 3e civ., 7 juill. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 137. – Cass. 3e civ., 17 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, p. 198. – V. supra n° 8). L'entrepreneur doit s'enquérir des autorisations administratives préalables nécessaires (Cass. 3e civ., 17 mars 1975 : JCP G 1975, IV, p. 155 ; Bull. civ. 1975, III, n° 109). Même solution à propos d'une fosse d'aisance non conforme aux règlements (Cass. 3e civ., 20 juin 1978 : Gaz. Pal. 1978, 2, somm. p. 348) ; à propos de la hauteur d'une clôture (Cass. 3e civ., 2 oct. 1979 : JCP G 1979, IV, p. 359).L'entrepreneur est encore responsable de la pose de portes non adaptées aux personnes handicapées (Cass. 3e civ., 26 mai 2003 : cité supra n° 14).

Commentaire Maître Olivier DE PERMENTIER

Lors des réponses aux questions ministerielles au Sénat en mai 2008, Mme DATY a été amené à préciser la position du gouvernement quant à l'assouplissement de la règle limitant les possibilités de quitter la société d'attribution.

Ainsi :

La participation à une société d'attribution est le seul mode en France d'acquisition de la jouissance d'un bien à temps partagé.

Les sociétés civiles d'attribution sont réglementées par les articles L. 212-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation et par la loi du 6 janvier 1986 relative plus précisément aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé.

Le retrait anticipé d'un associé n'est possible que par la voie d'une cession de ses parts, sauf à entraîner une nouvelle répartition des charges au préjudice des autres associés et à compromettre l'équilibre financier de la société.

La suppression ou la modification de l'alinéa 9 de l'article L. 212-9 du code de la construction et de l'habitation amènerait à favoriser celui qui souhaite sortir de la société, au mépris des droits de l'associé qui reste.

Les contrats de jouissance à temps partagé et produits de vacances à long terme sont actuellement régis par le code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 8 juillet 1998 qui a transposé la directive n° 94/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994.

En raison des nouveaux produits parus sur le marché européen depuis quelques années et dans le but d'une protection accrue du consommateur, une nouvelle directive est en cours de négociation, et amènera le Gouvernement, lors de sa transposition en droit national, à prendre de nouvelles dispositions aux fins de pallier les problèmes encore existants.

Rachida Dati, ministre de la justice, JO Sénat, 8 mai 2008, p. 924.

PS : VOIR EGALEMENT LES AUTRES ARTICLES SUR LA MULTIPROPRIETE

Contribution de Maître Olivier DE PERMENTIER.

SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES

La participation aux charges, contrepartie de la détention de droits dans les sociétés d’attribution d’immeuble en temps partagé.

Contribution de Maître Olivier DE PERMENTIER.

Issu du club-trustee de droit anglo-saxon, le principe mis en œuvre dans notre droit continental se traduit par un régime de droit personnel de jouissance accordant à une personne un droit de séjour répétitif dans un immeuble.

Le contrat revêt en outre la forme particulière du contrat de société.

L’objet est donc la mutualisation de la jouissance d’un immeuble dont la contrepartie est la mutualisation des charges afférente à l’immeuble.

Bien souvent l’immeuble sera enfin un lot de copropriété.

La loi n° 86-18 du 6 janvier 1986 régit en droit français les sociétés constituées en vue de l'attribution, en totalité ou par fractions, d'immeubles à usage principal d'habitation en jouissance par périodes aux associés auxquels n'est accordé aucun droit de propriété ou autre droit réel en contrepartie de leurs apports (L., art. 1er).

La loi du 6 janvier 1986 est applicable aux sociétés qui ont été antérieurement constituées pour le même objet.

À défaut de mise en harmonie avec les dispositions de la loi du 6 janvier 1986, les clauses contraires sont réputées non écrites.

L'objet de la société comprend la mise en place des équipements et la fourniture des services parahôteliers nécessaires aux attributions par périodes.

Les sociétés d'attribution à temps partagé sont civiles par leur objet. Elles peuvent être commerciales par leur forme.

Pour tout ce à quoi il n'est pas dérogé dans le régime particulier des sociétés d'attribution à temps partagé il y a lieu de faire application du droit commun des sociétés civiles et de la loi du 24 juillet 1966.

La « commercialisation » de l'opération a lieu sous forme de cession de parts ou actions.

Les associés sont tenus de satisfaire aux appels de fonds nécessaires à la réalisation de l'objet social.

Le recouvrement des charges est assuré par les soins des organes de gestion de la société ou délégué à un professionnel de la gestion immobilière.

Au plan pratique, le recouvrement des charges est une question essentielle car la société d'attribution est dépourvue d'autonomie financière ; elle n'a d'autres ressources que les versements effectués par les associés.

Les associés doivent apporter les fonds nécessaires tant au titre de l'acquisition, de la construction, de l'aménagement de l'immeuble social qu'à celui des charges.

L'article 3 de la loi du 6 janvier 1986 dispose :

« Les associés sont tenus envers la société... de participer aux charges dans les conditions prévues à l'article 9 de la présente loi »

Les charges sont donc recouvrées par voie d'appels auprès des associés, en application et dans les conditions des articles 3 et 9 de la loi.

L'article 13 (al. 1) de la loi précise à cet égard :

« La société, quelle qu'en soit la forme, peut exiger de chaque associé, en début d'exercice, le versement d'une provision au plus égale au montant des charges lui ayant été imparties lors de l'exercice précédent ou, s'il s'agit d'un nouvel associé, ayant été imputées à l'associé précédent au cours du dernier exercice écoulé, pour le même local, la même durée et la même période. »

En d'autres termes, il est prévu la possibilité de demander, en début d'exercice une provision égale au montant des charges de l'exercice précédent (sauf bien entendu pour le premier exercice pour lequel il pourra être demandé le paiement d'avances évaluées prévisionnellement : L., art. 13, al. 2 et 20, al. 4).

L’obligation de contribuer aux charges rendue obligatoire par les dispositions de l’article 3 de la loi du 6 janvier 1986 est transposée à l’article L212-3 du code de la construction et de l’habitation, selon lequel :

« les associés sont tenus de répondre aux appels de fonds nécessités par l'acquisition, la construction ou l'aménagement de l'immeuble social en proportion de leurs droits dans le capital. »

Dans les sociétés d'attribution par périodes, le recouvrement des charges doit donner lieu normalement à un seul versement annuel correspondant à l'apurement des comptes de l'exercice écoulé et à la reconstitution de la provision plafonnée au montant des charges de l'exercice écoulé.

En outre chaque associé doit régler les prestations personnelles qui pourraient lui être procurées, telles que : téléphone, service de ménage en cours de séjour, blanchisserie... en principe sur facturation en fin de séjour.

Il doit également supporter les frais de remise en état ou de remplacement en cas de détériorations ou de manquants constatés lors de l'établissement de l'état des lieux et de l'inventaire, en fin de période.

Dans l’hypothèse où la société possède des lots de copropriété, elle doit en contrepartie, acquitter les charges de copropriété relatives à chaque lot.

La société doit également assurer le règlement de ses charges de fonctionnement.

Ces deux types de charges sont alors mutualisés : il sont répartis entre les associés.

Ainsi les charges de copropriété acquittées par la société et les charges de fonctionnement de la société sont réparties en catégories.

C’est le contrat de société qui fixe librement les modes et clés de répartition.

La clé de répartition est assez souvent ainsi définie :

1. les charges patrimoniales qui sont induites par la détention de droits réels.

Le total de ces charges est divisé par le nombre de lots détenus, puis elles sont divisées par le nombre de parts par studio.

Le résultat donne le coût périodique par part.

La répartition se fait donc en multipliant le nombre de parts détenu par un associé par le coût périodique par action.

2. les charges d’usage général qui sont induites par l’entretien général annuel.

Le total de ces charges est divisé par le nombre de studios détenus, puis elles sont divisées par le nombre de jours de jouissance par studio.

Le résultat donne le coût périodique par jour de jouissance.

La répartition se fait donc en multipliant le nombre de jours de jouissance détenu par un associé par le coût périodique par jour de jouissance.

3. les charges d’usage haute saison ou basse saison qui sont induites par les dépenses spécifiques à ses saisons.

Le total de ces charges est divisé par le nombre de studios détenus, puis elles sont divisées par le nombre de jours de jouissance par saison.

Le résultat donne le coût périodique par jour de jouissance.

La répartition se fait donc en multipliant le nombre de jours de jouissance détenu par un associé par le coût périodique par jour de jouissance.

La loi Chatel du 3 janvier 2008 (L312-1-3 du code MONEFI) élargit les domaines d'intervention du Médiateur, à l'ensemble des litiges rencontrés, par les personnes physiques, agissant hors du champ de l'activité professionnelle, concernant, outre le champ d'application antérieur, les modalités d'exécution de tout contrat bancaire (gestion des crédits, produits d'épargne) et les instruments financiers.

Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, 10 juin 2008, N° de pourvoi: 06-19905

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, 10 juin 2008, N° de pourvoi: 06-19905

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

La cour de cassation rend ici un arrêt de principe s’agissant de la conformité de la stipulation du TEG.

En effet, il n’est pas rare de rencontrer l’argument selon lequel le taux n’est pas conforme aux dispositions du code de la consommation, reprises dans le code MONEFI.

L’argument de défense consistant à rappeler que l’action en nullité se prescrit par cinq ans ne faisait cependant pas long feu, le juge du fond considérant systématiquement que la nullité du taux pouvait être soulevée par voie d’exception, ou encore, que le vice affectant la stipulation du taux venait d’être découvert par le débiteur…

La cour sanctionne ces raisonnements et rend force à nouveau à la prescription, qui, selon elle, court à compter du jour où le contractant de la banque a connu ou aurait dû connaître le vice affectant la stipulation du taux et que le point de départ de cette prescription est, s'agissant d' un prêt, la date de la convention et, dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué

Exit donc de l’argument, même lorsqu’il est soulevé par voie d’exception !

Extrait :

« Vu les articles 1304, 1906 et 1907 du code civil, et l' article L. 313-2 du code de la consommation ;

Attendu que la prescription de l' action en nullité de la stipulation de l' intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global (TEG) ; que le point de départ de cette prescription est, s' agissant d' un prêt, la date de la convention et, dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué ; »

Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE, 11 Chambre B, 03 avril 2008, n°2008-2013, A... c/ BANQUE ..., non publié.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE, 11 Chambre B, 03 avril 2008, n°2008-2013, A… c/ BANQUE ..., non publié.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Et c’est reparti sur le devoir de mise en garde et la définition de l’emprunteur averti !

Voir les précédentes contributions du 1ier et du 25 février 2008. ICI et ICI.

Selon la Cour d’Appel, la banque doit satisfaire au devoir de mise en garde qui lui incombe dès lors qu’elle a à faire à un emprunteur non averti, ce qui serait une fort juste synthèse des jurisprudences de la Cour de cassation s’il ne ressortait des développements de la Cour d’appel que l’emprunteur est un artisan et qu’était poursuivi le recouvrement du solde débiteur du compte courant professionnel… Critères qui qui devraient fair tenir pour averti cet emprunteur, même depuis l'arrêt de la chambre mixte (civile et commerciale) du 29 juin 2007.