Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

LES OBLIGATIONS DE CONSERVATION DES DOCUMENTS CONTRACTUELS, COMPTABLES, SOCIAUX ET FISCAUX PAR LES ARTISANS ET COMMERCANTS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB)

des Alpes de Haute Provence

Aline COSSON,

Etudiante en MASTER Juriste d'entreprise, Faculté de Droit François Rabelais, Université de TOUR,

Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

1. DOCUMENTS CONTRACTUELS

Contrats Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Contrat conclu entre commerçants et entre commerçants et non commerçants 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Contrat d'acquisition et de cession de bien immobilier et foncier 30 ans Article 2272 du Code civil

Correspondance commerciale (bon de commande, bon de livraison...) 10 ans à compter de la clôture de l'exercice comptable Article L.123-22 du Code de commerce

Document bancaire (relevé bancaire, talon de chèque ...) 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Document établi pour le transport de marchandise 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

L'archivage électronique :

Depuis la loi du 13 mars 2000 il est devenu possible de réaliser des archives électroniques.

L'Association Française de Normalisation (AFNOR) a instauré la norme NF Z 42-0123 qui s'applique aussi bien aux documents papiers dématérialisés qu'aux documents déjà sous forme numérique.

Cette norme technique sur l'archivage vise à créer un standard en la matière qui donne un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en œuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci.

Les données peuvent ensuite être stockées sur un support de type non réinscriptible (comme les supports WORM). Elles deviennent donc inaltérables et non modifiables.

L'archive ainsi constituée est donc fidèle à l'original.

Il est donc primordial, face à un fournisseur de moyens d'archivage électronique, de s'assurer que le produit proposé respecte cette norme incontournable.

2. DOCUMENTS COMPTABLES

Documents comptables Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Livre-journal, grand-livre, livre inventaire 10 ans à compter de la date de la dernière opération qui y est enregistrée Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Comptes annuels (bilan, CR, annexes) 10 ans à conserver en original à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Honoraire client 10 ans à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 du Code de commerce

Bulletin de paie (pièce justificative comptable) 10 ans à compter de l'exercice de comptabilisation Article L. 123-22 du Code de commerce

Facture client 10 ans à compter de la date de clôture de l'exercice sur lequel elle a été comptabilisée.

Si le client n'est pas commerçant : recommandation de conservation de la facture pendant 30 ans Article L.123-22 du Code de commerce

Facture fournisseur 10 ans à compter de l'exercice comptable. Se sont de véritables pièces comptables justificatives.

Par prudence, conservez toujours les originaux de vos factures fournisseurs. Car de toute manière, celles qui vous ont donné droit à déduction de TVA doivent être conservées pendant 6 ans en original pour être transmises, le cas échéant, à l'Administration fiscale.

Si votre fournisseur n'est pas commerçant, le délai de conservation est porté à 30 ans. Article L.123-22 du Code de commerce

Facture relative à l'acquisition de biens figurant dans le bilan 3ans après l'achèvement de la période d'amortissement ou après l'exercice d'imputation en cas d'exercice déficitaire et d'amortissement réputé différé

Au-delà de ce délai, vous pouvez conserver les factures en copie, sous réserve d'un éventuel litige avec un fournisseur non commerçant.

3. DOCUMENTS FISCAUX

Documents fiscaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Justificatifs de T.V.A 10 ans à compter de leur établissement Article L.123-22 du Code de commerce

Déclaration d'impôt (IS ou IR) 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs des réductions et déductions demandées 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Déclaration et calcul de T.V.A 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Avis d'imposition 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs du règlement des impôts 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Le délai est de 6 ans pour les documents de toute nature nécessaires au contrôle des déclarations souscrites ou sur lesquels l'administration peut exercer son droit de communication à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres comptables, ou de la date à laquelle les documents ont été établis.

En effet il résulte de l'article L.186 du Code de justice administrative que :

Article L.186 du Code de justice administrative

Lorsqu'il n'est pas expressément prévu de délai de prescription plus court ou plus long, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à l'expiration de la sixième année suivant celle du fait générateur de l'impôt.

Cette obligation est applicable quelque soit le support utilisé pour la conservation des documents y compris s'il est magnétique.

L'action en recouvrement se prescrit par quatre ans dans les termes de l'article L. 274 du Code de justice administrative :

Article L. 274 du Code de justice administrative

Les comptables du Trésor qui n'ont fait aucune poursuite contre un contribuable retardataire pendant quatre années consécutives, à partir du jour de la mise en recouvrement du rôle perdent leur recours et sont déchus de tous droits et de toute action contre ce redevable.

Le délai de quatre ans mentionné au premier alinéa, par lequel se prescrit l'action en vue du recouvrement, est interrompu par tous actes comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous autres actes interruptifs de la prescription.

3. DOCUMENTS SOCIAUX

Documents sociaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Statuts, annexes et pièces modificatives 5 ans à compter de la radiation de la société du registre du commerce

et des sociétés Article 2224 du Code civil

Convocations, feuilles de présence et pouvoirs 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Ordres et registres de mouvements de titres 5 ans Article 2224 du Code civil

Rapports du gérant ou du conseil d'administration 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Rapports des commissaires aux comptes 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Registre des procès-verbaux d'assemblées et/ou de conseil d'administration 5 ans à compter du dernier procès-verbal enregistré Article 2224 du Code civil

4. LES SANCTIONS

Il n'existe pas de sanction spécifique à la non conservation des documents d'entreprise, cependant en fonction des circonstances plusieurs peines peuvent être applicables :

4.1 En matière fiscale

L'article 1734 du Code général des impôts dispose que l'absence de tenue, la destruction avant les délais prescrits ou le refus de communiquer les documents soumis au droit de communication est punie d'une amende de 1 500 €.

Cependant, cette amende est écartée lorsque ces agissements constituent une opposition individuelle au contrôle fiscal entraînant une évaluation d'office et punie par des sanctions spécifiques.

L'article 1746 du Code général des impôts précise que quiconque met les agents habilités à constater les infractions à la législation des impôts dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions est puni d'une amende de 25 000 € (de 75 à 7 500 € pour les infractions antérieures au 1er janvier 2006), prononcée par le tribunal correctionnel.

En cas de récidive, le tribunal peut prononcer une peine de six mois de prison.

4.2 En matière pénale

Les articles L. 441-1 et suivants du Code pénal dispose que le faux et l'usage de faux sont punis :

- Pour les personnes physiques : de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : interdiction des droits civiques, civils et de famille),

- Pour les personnes morales : d'une amende maximum de 225 000 euros, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : dissolution de la société),

Attention, tous les délais indiqués sont des délais minimaux.

Par conséquent, lorsqu'ils sont atteints, demandez-vous si le document que vous vous apprêtez à jeter ne pourrait pas ultérieurement vous être utile notamment comme preuve ou comme justificatif.

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Législation : le mal endettement, la lutte s’organise ?

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Une proposition de loi est à l’étude actuellement entre l’assemblée et le sénat pour réformer le crédit revolving.

Ce crédit, aussi appelé crédit reconstituable (ou plus trivialement crédit "sparadrap" [on se souviendra utilement dans un album de Tintin, le capitaine Hadoc essayant de se défaire en vain sur plus d’une page d’un bout de sparadrap pour bien se figurer la difficulté à se sortir de ce genre de contrat]) se caractérise par une provision allouée sur un compte spécial qui peut être dépensée et doit être remboursée par échéances mensuelles… mais qui ne disparaît pas une fois complètement remboursée, laissant le souscripteur très seul face à le tentation de la dépenser à nouveau.

Bref le crédit revolving, c’est le crédit perpétuel, le tonneau des danaïdes.

Ajoutez à cela un taux prohibitif et vous avez un outil terriblement dommageable pour le citoyen lambda et magnifiquement productif pour des organismes de crédits, se distinguant des banques traditionnelles par leur éthique… un peu plus souple…

Il est donc proposé de supprimer ce produit de l’endettement et ce n’est pas dommage.

L’exposé des motifs de la proposition de loi (dont vous trouverez ci-dessous un extrait) révèle assez clairement les pratiques souvent douteuses qui conduisent lesdits organismes de crédit à fournir amplement ce produit au plus grand nombre.

L’on peut se demander pourquoi nos législateurs ouvrent seulement aujourd’hui les yeux sur un système délétère et décrié... depuis son invention !

Les errements du crédit revolving étaient depuis l'origine si grands qu’ils ont conduit en réaction le législateur passé et les tribunaux à ouvrir très largement des voies aboutissant à la dispense de remboursement (sous de nombreuses formes) et à la banalisation du surendettement et du rétablissement (pourtant mesures extrêmement graves sur le plan du droit : à l’égal d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour une entreprise ou une société), laissant impayés dans le même temps une foule de créanciers plus naturels tels que les banques traditionnelles, le fisc, les services sociaux, les prestataires de service, les propriétaires et services HLM en mal de loyers, etc…) !

En clair, il n’était que temps de se poser la question …

Un bémol toutefois car la proposition ne distingue pas "le bon grain de l'ivraie" et propose la responsabilité du "prêteur" dès lors que le prêt est accordé "sans s’être préalablement informé de la situation de solvabilité de l’emprunteur"... encore une disposition qui va rendre frileuse notre banque traditionnelle, laquelle va limiter drastiquement l'octroi de crédit ; avec comme consequence pour les citoyens de n'avoir d'autre solution que de ce tourner vers les organismes de crédits ! Nos législateurs n'ont ils rien d'autre à opposer à ce mauvais crédit que l'exaspération du crédit lui-même ?

Pour l’anecdote, et pour finir sur une note plus joyeuse, en ces temps de rhétorique effrénée (ou le « pouvoir d’achat » devient « la vie chère » et le « plan social de la Justice » devient « le dépoussiérage de la carte judiciaire ») il sera relevé la naissance d’un nouveau concept puisque nos député inventent « le mal endettement » ; concept qu’il faudra sans doute opposer au « bon endettement » et positionner pas trop loin du « sur endettement »…

EXTRAIT :

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

(…)

Dans l’exposé des motifs :

« Douze lois ont été adoptées depuis 1989 pour encadrer le crédit à la consommation. Mais la protection du consommateur demeure insuffisante à régler des situations financières de plus en plus complexes.

L’apparition de formes de crédits faciles à contracter et l’évolution du recours à l’endettement sont préoccupantes. En tête des instruments de crédits, le crédit permanent, plus connu sous le nom de crédit revolving, est une forme de crédit consistant à mettre à disposition d’un emprunteur une somme d’argent sur un compte dévolu à ce titre et ouvert auprès de l’établissement qui dispense ce crédit, de façon permanente.

Les premières offres de crédit revolving sont apparues en France en 1965. Le service financier des grands magasins Galeries Lafayette, en partenariat avec CETELEM, l’établissement de crédit, est à son origine. Le système copiait ce qui existait déjà dans les grands magasins aux États-Unis depuis les années 1930. L’objectif était de faciliter les ventes. De mineure à l’origine, cette forme de crédit est désormais devenue très importante en s’adressant d’abord aux classes populaires au revenu annuel moyen compris entre 11 478 et 20 942 euros, qui représentent 41,5 % des crédits renouvelables. Le crédit revolving a rencontré un « succès populaire » (1). Selon la Banque de France, la part de l’encours de crédit renouvelable dans le total du crédit à la consommation a perdu 6 points entre 1998 et 2007, mais elle demeure à un niveau de 21 %. Actuellement, son encourt est de 1105 euros par ménage, plaçant la France au troisième rang européen derrière le Royaume-Uni et les pays-Bas.

Cette forme de crédit agit comme un substitut au maintien du pouvoir d’achat des ménages précarisés et fragilisés, mais avec un taux effectif global énorme qui dégage des marges indécentes pour les acteurs économiques du secteur. En réalité, le crédit revolving s’apparente trop souvent à un crédit « revolver » braqué sur la tempe des plus faibles. L’établissement créancier vise non pas à octroyer une aide au coup par coup, mais bien à maximaliser la rentabilité du client ; ce qui passe par sa fidélisation.

À cette dérive, il convient d’ajouter les conditions actuelles de démarchage et de délivrance de ces crédits, qui confinent à l’abus de faiblesse. Les conseils pressants des vendeurs soumis à l’obligation de vente de crédits par leur hiérarchie visent à orienter le client vers une solution de crédit alors même que le paiement immédiat pourrait être effectué. À l’égard des ménages les plus faibles, les établissements de crédits qui pratiquent cette politique agressive de vente s’apparentent à des marchands de malheur. Comment est-il possible d’accepter la souscription de crédit renouvelable par téléphone, qui méprise toute connaissance interpersonnelle entre le conseiller commercial de l’établissement de crédit et le candidat au crédit ? Dans ce mode de relations téléphoniques, les travaux de la sociologue Hélène Ducourant montrent que « l’octroi du crédit sollicité est déterminé par le score du candidat, statistiquement prédictif de sa capacité de remboursement, score établi automatiquement sur la base des réponses apportées par le candidat à une batterie de questions concernant sa situation socio-démo-économique. » Évidemment, les techniques de vente sont faites pour promouvoir la vente du produit aux taux les plus élevés du marché. Ainsi, le faible temps d’entretien conduit le candidat au crédit à résumer sa propre situation économique et sociale. Il conduit à une analyse insuffisante des besoins réels et des capacités de remboursement de l’emprunteur, qui se trouve piégé dans un système prévu pour durer. Un tel système doit être supprimé. Le crédit revolving doit être interdit pour le bien de tous.

Les questions sociales sont essentielles dans la préhension du phénomène de mal endettement et de surendettement. Le Médiateur de la République le posait le 14 décembre 2006 : le surendettement est la conséquence d’une transformation des rapports sociaux. La cause peut en être trouvée dans « la financiarisation des rapports sociaux ». « Le crédit s’est aussi imposé comme un moyen banal pour financer un projet ou pour faire face à un besoin ponctuel et imprévu de liquidité. Alors que s’endetter était un signe de déchéance sociale, le système encourage maintenant l’endettement : à consommation de masse, crédit de masse ! »

Une telle situation est d’autant plus délicate que ces crédits permettent au consommateur de financer les achats de son choix. Ce ne sont plus seulement les achats exceptionnels pour lesquels le recours au crédit est opéré, mais l’ensemble des dépenses de la vie courante. Vivre à crédit signifie aussi désormais concrètement s’endetter à un taux d’intérêt de plus de 20 % pour se nourrir.

À ce titre, l’endettement pour les produits de consommation est d’abord la conséquence de l’augmentation du coût de la vie et des difficultés à consommer. Les pressions à la consommation désormais érigée en acte de citoyenneté active par des pouvoirs publics anxieux d’une baisse de la consommation, principal moteur de l’économie française, poussent chacun à vouloir toujours plus pour se conformer à la norme sociale.

L’acte de crédit est donc devenu un acte quotidien. Toutes les entreprises se lancent dans la vente de crédit et le démarchage à domicile, dans un mélange des genres inquiétant. Ainsi, les usagers du service public de l’énergie sont-ils par exemple destinataires de courriers vantant « le confort des solutions de la banque Solfea, partenaire de GDF-SUEZ », « quel que soit votre projet », qui fait figurer en très gros caractère un « TEG annuel fixe à partir de 4,90 % » (le taux 4,90 % étant en caractères surdimensionnés, le 4 étant plus grand que les chiffres après la virgule) mais dont le renvoi en bas de page et petits caractères avance un TEG annuel de 4,90% à 9,50%. Cette offre est bien entendu accompagnée d’une « Offre préalable de prêt personnel ». Ne reste plus à l’usager du service public de l’énergie qu’à appeler un numéro 0810 pour s’informer…

Un établissement de crédit, COFIDIS, est plus inventif encore. Dans un courrier nominatif, adressé à des personnes qui n’ont par ailleurs pas forcément de dossier dans l’établissement, COFIDIS tente d’attirer les clients sans sollicitation initiale desdits clients. Au-delà du caractère immoral des expressions utilisées, qui reviennent à expliquer qu’emprunter à un taux le plus rapproché possible du taux d’usure est « intéressant », la formule relève de pratiques trompeuses au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation :

« Cher Monsieur […],

J’ai déposé « une demande à caractère exceptionnel » vous concernant auprès de ma directrice, Mme Marie-Cécile Rochet. La réponse vient de me parvenir et c’est une bonne nouvelle puisque vous avez la possibilité, dès aujourd’hui, de demander à bénéficier d’une offre particulièrement intéressante.

En effet, Monsieur […] vous pouvez demander maintenant :

La formule libravou

Une réserve de crédit de 500 € à 5000 €

Avec pendant 2 mois des mensualités à partir de 10 €/mois

[…]

Une demande de premier chèque de virement, au format chèque, est jointe au courrier, avec promesse de créditer le compte « sous 48 heures par virement sur votre compte bancaire ou postal habituel ou par chèque à votre domicile. »

Au verso de cette « offre particulièrement intéressante », en caractères normaux, l’on apprend que le TEG est de « 21,25 % pour un crédit utilisé inférieur à 1 524 euros, 21,05 % au-delà ». Autrement dit, COFIDIS explique qu’il est intéressant pour le client d’emprunter à un taux immédiatement voisin du taux d’usure.

Ce n’est qu’en quatrième page qu’un pensum contractuel est asséné au client, où l’on apprend que l’offre est destinée notamment à « financer, chez les commerçants, acceptant la carte associée à l’utilisation de ce type de crédit, le paiement intégral des biens achetés ou des services rendus » ; à « effectuer des retraits d’argent liquide » ; et à « effectuer des virements à partir de ce compte de crédit. »

De tels procédés sont tout simplement indécents et relèvent de la pratique trompeuse, quel que soit le type de crédit vendu. À ce titre, le législateur a le devoir de revoir les possibilités de publicité et de démarchage pour le crédit en les encadrant d’une manière drastique. »

La proposition de loi en texte intégral est disponible ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

LES RISQUES PROFESSIONNELS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans les métiers du bâtiment, les salariés sont exposés à des risques certains et la responsabilité des employeurs est énorme, voir même démesurée depuis les récentes évolutions de la jurisprudence et de la législation en la matière. En présence d’un accident du travail, quelle que soit sa gravité, la responsabilité de l’employeur pourra être recherchée sur le terrain de la « faute inexcusable ». Auparavant, la faute inexcusable était constituée lorsque l’employeur avait manqué de manière particulièrement grave et caractérisée à son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés. Désormais, l’obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés est une obligation de résultat de sorte que la simple survenance d’un accident induit directement l’existence d’une faute inexcusable imputable à l’employeur qui ne pourra se décharger qu’en établissant que l’accident est dû à une cause étrangère.

Le dispositif légal est draconien. Il résulte de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale que : « Lorsque l'accident est dû à la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit ont droit à une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles suivants ». Et la jurisprudence précise que :

« En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail, et que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage » (Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du vendredi 24 juin 2005 N° de pourvoi: 03-30038).

La sanction de la faute inexcusable peut-être pénale car les faits peuvent être poursuivis du chef de blessures involontaires ou homicide involontaires. Sur le plan financier, l’employeur supportera la charge de la rente majorée versée au salarié accidenté et devra indemniser ce dernier dans les termes prévus par l’article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que :

« Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle. Si la victime est atteinte d'un taux d'incapacité permanente de 100 %, il lui est alloué, en outre, une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

De même, en cas d'accident suivi de mort, les ayants droit de la victime mentionnés aux articles L. 434-7 et suivants ainsi que les ascendants et descendants qui n'ont pas droit à une rente en vertu desdits articles, peuvent demander à l'employeur réparation du préjudice moral devant la juridiction précitée.

La réparation de ces préjudices est versée directement aux bénéficiaires par la caisse qui en récupère le montant auprès de l'employeur ».

L’employeur a donc grand intérêt à s’intéresser aux risques professionnels au sein de l’entreprise. La première des précautions à prendre est de veiller à s’assurer correctement car, à défaut d’assurance, un accident grave peut conduire l’entreprise et ses dirigeants à la faillite.

Ensuite, il convient de se conformer à l’obligation d’établir un DOCUMENT UNIQUE D’EVALUATION DES RISQUES PROFESSIONNELS sachant que la jurisprudence visée ci-dessus est tellement sévère que l’établissement de ce document n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité en cas d’accident et constitue même, pour certaines juridictions des affaires de sécurité sociales, une preuve de ce que l’employeur avait conscience des risques. En matière de système juridique contraignant et totalement orienté vers l’intérêt exclusif des salariés, on a rarement fait mieux.

Les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail prévoient les obligations essentielles de l’employeur en matière de santé et de sécurité :

Article L. 4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L. 4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L. 4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L. 4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L. 4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Et les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail précisent les modalités d’établissement et de tenue du document unique :

Article L4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Il n’existe pas de formulaire type car le document unique doit être adapté à chaque entreprise. A ce titre, il convient de se méfier des démarcheurs de toutes sortes qui proposent de documents uniques stéréotypés à des prix exorbitants. Les méthodes de vente de ces démarcheurs sont d’ailleurs souvent à la limite de la légalité. L’employeur sera donc plus avisé en s’adressant à la médecine du travail et à l’inspection du travail pour entamer une démarche d’établissement d’un document unique conforme à la loi.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés.

odp.avocat@free.fr

Législation : les critères restrictifs de la demande de suspension de la saisie immobilière.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, membre de la société TOMASI GARCIA & Associés.

odp.avocat@free.fr

La réforme de la procédure de saisie immobilière a généré la législation de 2006, savoir :

--> Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière ;

--> Décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ;

--> Code de la consommation : articles L331-1 à L331-11.

Ces dispositions ont transféré au Juge de l’exécution chargé des saisies immobilières le pouvoir d’accorder au débiteur en situation de surendettement, lors de la première audience dite d'orientation, une suspension de la procédure et l'autorisation de procéder lui-même à la vente amiable de son bien.

Ainsi, en droit positif, il résulte de la combinaison des dispositions des articles L 331-5 et R 331-14 du code de la consommation que la suspension de la procédure de saisie immobilière en cas de surendettement n’est pas de droit.

En effet, le texte de l’alinéa 2 de l’article L 331-5 indique que le Juge prononce la suspension provisoire des procédures d’exécution « si la situation du débiteur l’exige »…

La seule occurrence qu’il soit en surendettement n’est pas suffisante, ce qui s’évince de la cohérence des textes.

L’article R 331-14 exige en outre, ce qui est logique, que la demande de suspension soit nécessairement accompagnée de :

- un état des revenus de débiteur,

- un relevé des éléments actifs et passifs de son patrimoine,

- l’état de son endettement,

- la liste des procédures d’exécutions en cours.

Bien sûr, si des demandeurs à la suspension se gardent de communiquer ces éléments et maintiennent leur position floue en se contentant d’arguer que le plan de surendettement, seul document produit, justifie parfaitement de leur situation…

…En aucun cas ils ne satisfont se faisant aux exigences posées par les dispositions de l’article R 331-14.

Car le texte prévoit une véritable déclaration du passif et de l’actif, en dehors et au delà des critères par ailleurs retenus par les services de la commission de surendettement pour envisager une situation de surendettement.

Enfin, la logique de la considération selon laquelle ce texte est indépendant sera sans doute corroborée par des avancées jurisprudentielles (non encore advenues) qui permettrons d’envisager alors l’intégralité de la situation des débiteurs saisis, c'est-à-dire en comprenant les dettes professionnelles, ce que le régime du surendettement exclut en principe directeur, où des dettes constatées par acte authentique, exclues elles aussi par principe, du régime du surendettement.

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STRATEGIE JUDICIAIRE - DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Contribution de Maître Pierre-Philippe COLJE et Maitre Olivier DE PERMENTIER

STRATEGIE JUDICIAIRE

DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Et Olivier DE PERMENTIER,

Maîtrise en Droit privé (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé & public de l’immobilier (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études supérieures spécialisées en Droit de l’urbanisme, de la construction & de l’aménagement (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : odp.avocat@free.fr

Lorsqu’une entreprise est liquidée, un certain nombre de personnes qui ont pu participer de près ou de loin à la gestion de celle-ci peuvent faire l’objet d’actions vindicatives justifiées par l’ordre public économique. La faillite personnelle prévue par le Code de commerce permet d’adjoindre des « dégâts collatéraux » au drame économique que constitue déjà la faillite de l’entreprise. L’Avocat chargé de la défense d’une personne poursuivie sur le fondement de la faillite personnelle doit, certes, maîtriser le droit commercial mais également avoir des réflexes de « pénaliste » dans la mesure où, malgré le cadre de la procédure commerciale, le débat s’organise à partir d’une véritable mise en accusation à laquelle il convient de répondre par une défense énergique. L’originalité de la matière se trouve là et c’est ce qui fait son intérêt premier. Le demandeur à l’action en faillite personnelle proposera donc au Tribunal de commerce un véritable réquisitoire contre le défendeur qui devra élaborer une défense inspirée de la matière pénale sachant que toutes les considérations tirées de la personnalité du « prévenu » et de son intention frauduleuse seront particulièrement importantes. Il résulte en effet de la jurisprudence que « la faillite personnelle ne doit sanctionner que des dirigeants malhonnêtes, fautifs ou gravement incompétents qui, par leurs agissements, ont conduit l'entreprise à sa perte. Le législateur ayant toujours imprimé à la faillite personnelle un caractère infâmant, celle-ci ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi » (Cass. com., 17 nov. 1992 : D. 1993, inf. rap. p. 277. – 27 avr. 1993 : Bull. civ. IV, n° 149, p. 103 ; D. 1993, inf. rap. p. 130 ; JCP G 1993, IV, 1563 ; Quot. jur. 8 juill. 1993, p. 2 ; Bull. Joly 1993, p. 689, § 193, note M. Ramackers. – CA Paris, 16 nov. 1989 : D. 1991, somm. p. 115, obs. F. Derrida ; Rev. pr. coll. 1990, p. 428, obs. Y. Chaput. – CA Paris, 20 mars 1990 : JCP E 1990, I, 19973. – CA Paris, 29 mai 1990 : D. 1990, inf. rap. p. 162. – CA Paris, 24 oct. et 9 nov. 1990 : Rev. sociétés 1991, p. 140, obs. Y. Guyon. – CA Paris, 29 oct. 1991 : D. 1992, inf. rap. p. 54 ; RJDA 1992/1, n° 100. – CA Paris, 4 juin 1992 : Bull. Joly 1992, p. 959, § 311 ; RJDA 1992/10, n° 959) - JurisClasseur Procédures collectives, Fasc. 2910 : REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES .

Il est donc possible d’affirmer devant le Tribunal de commerce que, tout comme une sanction pénale, la sanction commerciale que constitue la faillite personnelle doit être adaptée aux circonstances des faits et à la personnalité du « prévenu. »

Par ailleurs, il n’est pas question de laisser prospérer une mise en accusation non fondée de manière précise sur « l’élément légal » que constituent les articles L. 652-1 et L. 653-4 du Code de commerce.

- Article L. 652-1 du Code de commerce : « Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Dans les cas visés au présent article, il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 651-2 ».

- Article L. 653-4 du Code de commerce : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1 ».

S’agissant de « l’élément matériel », il convient de rappeler que la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’action en faillite personnelle, c'est-à-dire sur le mandataire liquidateur. L’assignation délivrée à la requête de ce dernier et les pièces visées doivent donc être examinées avec une particulière attention car, bien souvent, le mandataire liquidateur va verser aux débats des pièces dont il est lui-même l’auteur (rapports, courriers, plaintes…). Même si en cette matière la preuve est libre, le mandataire liquidateur, comme tout plaideur, ne peut se constituer des preuves à lui-même. Il convient donc d’engager le Tribunal de commerce à n’accorder aucun crédit aux pièces émanant du demandeur mais non corroborées par des éléments extérieurs et supplémentaires. La juridiction commerciale aura certainement du mal à admettre ce type de raisonnement mais il conviendra de lui rappeler le principe de l’égalité des armes afin de tenter de tempérer la position dominante dont le demandeur bénéficie en raison de sa fonction.

L’analyse des preuves avancées par le mandataire liquidateur sera particulièrement importante dans le cadre d’une procédure contre une personne présentée comme dirigeant de fait de l’entreprise liquidée. Il n’existe en la matière aucune présomption de nature à renverser la charge de la preuve, le défendeur bénéficiant en quelque sorte de la présomption d’innocence. La jurisprudence constante exige, pour qualifier un gérant de fait, la preuve d’actes positifs de gestion (Paris, 8 mars 1990, JCP E 1990. I. 20012 ; Aix-en-provence, 23 novembre 1995 : Dr. Sociétés 1996, n° 211, obs. Chaput ; Com. 8 octobre 1996 : Dr. Sociétés 1996 n° 211, obs. IR. 134). Ne peuvent être considérés comme des actes positifs de gestion des actes insusceptibles d’engager la société au sens du code civil (actes de disposition) ou des actes insusceptibles de manifester l’indépendance et l’autonomie de leur auteur dans leur accomplissement. De plus, quelques actes isolés ne peuvent constituer un dirigeant de fait.

L’article L. 652-1 du Code de commerce permet la faillite personnelle du dirigeant de droit ou de fait contre lequel peut être caractérisée au moins l’une des fautes suivantes, à condition toutefois qu’elles aient contribué à l’état de cessation des paiements : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Le mandataire liquidateur doit donc offrir de prouver que ces fautes, à les supposer commises, ont contribué à l’état de cessation des paiements. Le Tribunal de commerce devra donc être incité par la défense à faire attacher une importance particulière l’analyse de ce lien de causalité en l’absence duquel aucune sanction commerciale ne peut être prononcée et ce quelles que soient les fautes de gestion commises par le dirigeant de droit ou le dirigeant de fait. Par référence au droit civil, on peut dire que ce lien de causalité doit s’analyser comme une « causalité adéquate » et non selon la « théorie de l’équivalence » des conditions car les textes prévoyant la sanction commerciale sont nécessairement d’interprétation stricte. C’est en tout cas ce qu’il faut soutenir, dans l’intérêt du défendeur, même si l’article L. 652-1 du Code de commerce par l’utilisation des termes « contribué à la cessation des paiements » semble se référer à la théorie de l’équivalence des conditions.

La première des fautes pouvant conduire à la faillite personnelle, est le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres (Article L. 652-1, 1° du Code de commerce). Cette faute correspond à peu de choses près à l’abus de biens sociaux ce qui renvoie le Conseil du défendeur à la connaissance des principes de défense pénale en la matière. Les notions d’intérêt personnel et d’intérêt social seront confrontées à partie de faits précis comme, par exemple, les prélèvements de sommes d'argent sur les biens et comptes sociaux. L’indélicatesse du dirigeant de droit ou de fait devra être prouvée de sorte que l’acte querellé est présumé avoir été accompli dans l’intérêt social jusqu’à preuve du contraire. Le mandataire liquidateur ne pourra se contenter de prétendre que l’acte a bénéficié au dirigeant. Il en va de même lorsqu’il est reproché au dirigeant d’avoir, « sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » (Article L. 652-1, 2° du Code de commerce). Dans ce dernier cas, le mandataire liquidateur doit en outre rapporter la preuve de ce que la personne morale est fictive ce que le Conseil du défendeur pourra contredire en insistant sur la réunion des éléments constitutifs de la société (apports, partage des bénéfices et des pertes, affectio societatis) au regard de l’article 1832 du Code civil. Par ailleurs, la faute consistant dans le fait d’avoir « fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement » (Article L. 652-1, 3° du Code de commerce) est assez proche de la faute incriminée au 1° de cet article si ce n’est que, dans ce cas, c’est la confusion des patrimoines de deux personnes morales que le mandataire devra établir. Pour prouver que cette confusion, si elle est avérée, n’est pas frauduleuse la défense pourra tenter d’argumenter autant que faire se peut sur l’existence d’un « groupe ».

La faute consistant dans le fait d’avoir « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » (Article L. 652-1, 4° du Code de commerce), montre la profonde méconnaissance par le législateur de la psychologie qui constitue l’un des ressorts de l’esprit d’entreprise. Bien souvent, le dirigeant est conscient de la situation compromise de son entreprise mais, par un réflexe de survie, il peine à s’avouer vaincu et pense toujours pouvoir redresser la barre. De plus, un entrepreneur se sentira toujours déshonoré par un dépôt de bilan. C’est pourquoi le fait de s’avouer vaincu est particulièrement difficile. Les Juge consulaires peuvent tout à fait comprendre cette situation. Il est donc important, lorsque sont reprochés de tels faits au défendeur, de ne pas hésiter à conclure et plaider sur cet aspect psychologique des choses pour éluder les accusations d’indélicatesse formulées par le mandataire liquidateur.

Enfin, le fait d’avoir « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » (Article L. 652-1, 5° du Code de commerce) est très révélateur d’une intention frauduleuse. Si de tels faits sont prouvés à l’encontre du défendeur, il y a peu de chances qu’il échappe à la sanction. Son conseil doit donc veiller à ce qu’il soit prouvé que l’actif prétendument détourné ou dissimulé appartenait bien à la société. Une comparaison des différents inventaires et un suivi de l’évolution du patrimoine de la personne morale sera nécessaire. Notons que le détournement doit avoir augmenté le passif de la personne morale. Le Conseil du défendeur ne pourra pas faire l’économie d’une discussion sur l’existence du lien de causalité (adéquat) entre le détournement et l’augmentation du passif.

Comme on peut le voir, la matière n’est pas simple mais la défense dispose de nombreux arguments pour combattre les accusations portée par le mandataire liquidateur souvent soutenu par le Ministère public au nom de l’ordre public économique qui postule légitimement un assainissement des professions commerciales. Pour autant, sous couvert des objectifs et impératifs de cet ordre public économique, il serait intolérable de sanctionner durement des dirigeants qui, dans un contexte économique difficile et malgré de réelles compétences, ont commis des fautes de gestion déjà lourdement sanctionnées par le fait même de la liquidation judiciaire de l’entreprise. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les actions aux fins de faillite personnelle ne doivent pas être instrumentées pour parvenir, « à la hussarde », à une recherche d’actifs dans l’intérêt exclusif des créanciers. Notons qu’en tout état de cause les actions diligentées par les mandataires liquidateurs sont mûrement réfléchies et construites avec soins ce qui rend la tâche du Conseil du défendeur d’autant plus ardue. D’où l’importance de maîtriser parfaitement une solide stratégie de défense.

Achevé le 03 décembre 2008.

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Où l'on reparle de la « société privée européenne... »

Le projet de société privée européenne a été présenté par la commission européenne en juin 2008.

Il a été débattu dans le cadre de la présidence française en octobre 2008 à PARIS.

La société privée européenne serait une nouvelle forme juridique unique reconnue dans les payes de l'Union.

L'intérêt de cette structure est donc essentiellement d'uniformiser les modes de constitution sociale, mais également sans doute de rendre moins suspectes les différentes formes sociales étrangères.

Une fois de plus, ce projet européen serait un bénéfice pour notre droit.

C'est la liberté contractuelle qui est érigée en principe avec, d'une part, la liberté laissée aux sociétaires de déterminer les droits et obligations qui seront attachés à leurs participations, sous réserve de la protection des tiers ou des porteurs minoritaires.

D'autre part, la liberté laissée aux associés pour déterminer les majorités et les quorums nécessaire aux scrutins.

La SPE serait une société de capitaux par actions, il serait donc question d'actionnaires, toutefois, la société:

- serait « à responsabilité limitée » ;

- serait à capital libre débutant à 1 euro ;

- ne serait pas côtée.

Il faut retenir la grande simplicité de cette structure qui pourrait s'intégrer sans obstacles aux différents corps de droits européens, y compris les règles fiscales.

Il ne reste donc plus qu'à uniformiser un régime de garantie destiné aux organismes bancaires pour que les TPME et PME puissent bénéficier (sans s'y noyer) de l'espace économique européen.

Extrait du communiqué de presse :

Cour d'appel, AIX EN PROVENCE, Chambre 1 section A, 6 Mars 2007, Numéro JurisData : 2007-332973

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Cour d'appel, AIX EN PROVENCE, Chambre 1 section A, 6 Mars 2007, Numéro JurisData : 2007-332973

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Une banque refuse de financer une acquisition immobilière et se voit mise en cause par les vendeurs qui arguent que l’opération a échoué du fait d’une collusion entre la banque et l’acquéreur…

Il n’est pas rare en effet de « jouer » sur la clause suspensive de l’obtention d’un prêt en persuadant son agence locale de délivrer une lettre de refus.

Pratique dangereuse en vérité pour les banques car si les affaires ne sont pas nombreuses à ce jour, les conditions d’engagement de la responsabilité de la banque sont cependant présentes.

Dans cet arrêt de la Cour d’appel d’ AIX EN PROVENCE, la banque échappe à toute critique car elle a assuré sa décision de refus d’une raison tirée d’un vice juridique, ce qui n'est pas fréquent.

Le vendeur se proposait de vendre un lot de ce que l’on a pu appeler un « lotissement Stemmer »…

La Cour confirme que la banque a eu raison de refuser le financement, après avoir détecté la difficulté (ce qui n’est pas donné à tous les services juridiques, étant donné la specificité de la matière).

Cette décision permet de reparler de ce concept intellectuellement malicieux dont on ne trouve pas beaucoup de pareil dans notre droit.

Bernard Stemmer, docteur en droit, avocat et enseignant, avait eu l’idée de ce mécanisme permettant d’édifier une série d’immeuble dans le cadre d’une copropriété horizontale, qui n’en était pas une cependant, puisque le sol demeurait sous le régime de l’indivision conventionnelle.

Ce qui permettait effectivement, entre autres conséquences, de détourner la réglementation sur les lotissement.

C’est donc ici l’occasion de saluer Bernard Stemmer pour son audace juridique.

Selon la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE, en raison de la défaillance de la condition d'obtention d'un prêt, la promesse de vente n'a pu produire aucun effet. Il convient en conséquence de débouter les vendeurs du paiement de la pénalité et l'agence immobilière du paiement de la commission. La défaillance de la condition suspensive n'est pas le fait d'une connivence entre la banque et l'acheteur en vue de faire échouer la vente. La banque est revenue sur sa décision d'octroi du prêt sollicité par les acheteurs, après avoir été informée des conditions exactes de la vente. En l'occurrence, le lot objet de la vente était constitué de droits dans une indivision constituée selon la méthode dite Stemmer, condamnée par la jurisprudence comme constituant un détournement de la réglementation sur les lotissements, ce qui pouvait entraîner de nombreux problèmes notamment pour l'organisme prêteur qui dans ces conditions ne disposait pas des mêmes garanties que dans une vente ordinaire.

La loi Chatel du 3 janvier 2008 (L312-1-3 du code MONEFI) élargit les domaines d'intervention du Médiateur, à l'ensemble des litiges rencontrés, par les personnes physiques, agissant hors du champ de l'activité professionnelle, concernant, outre le champ d'application antérieur, les modalités d'exécution de tout contrat bancaire (gestion des crédits, produits d'épargne) et les instruments financiers.

Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, 10 juin 2008, N° de pourvoi: 06-19905

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, 10 juin 2008, N° de pourvoi: 06-19905

Commentaire Olivier DE PERMENTIER

La cour de cassation rend ici un arrêt de principe s’agissant de la conformité de la stipulation du TEG.

En effet, il n’est pas rare de rencontrer l’argument selon lequel le taux n’est pas conforme aux dispositions du code de la consommation, reprises dans le code MONEFI.

L’argument de défense consistant à rappeler que l’action en nullité se prescrit par cinq ans ne faisait cependant pas long feu, le juge du fond considérant systématiquement que la nullité du taux pouvait être soulevée par voie d’exception, ou encore, que le vice affectant la stipulation du taux venait d’être découvert par le débiteur…

La cour sanctionne ces raisonnements et rend force à nouveau à la prescription, qui, selon elle, court à compter du jour où le contractant de la banque a connu ou aurait dû connaître le vice affectant la stipulation du taux et que le point de départ de cette prescription est, s'agissant d' un prêt, la date de la convention et, dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué

Exit donc de l’argument, même lorsqu’il est soulevé par voie d’exception !

Extrait :

« Vu les articles 1304, 1906 et 1907 du code civil, et l' article L. 313-2 du code de la consommation ;

Attendu que la prescription de l' action en nullité de la stipulation de l' intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global (TEG) ; que le point de départ de cette prescription est, s' agissant d' un prêt, la date de la convention et, dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué ; »

Cour d'appel, BORDEAUX, Chambre 1 section A, 14 Janvier 2008, Numéro JurisData : 2008-355768

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Cour d'appel, BORDEAUX, Chambre 1 section A, 14 Janvier 2008, Numéro JurisData : 2008-355768

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Il n’est pas si fréquent qu’un arrêt fasse état d’un satisfecit s'agissant des décisions prises par le banquier pour que celui-ci ne soit pas relevé.

Il était fait grief au tiré d’avoir refusé d’exécuter un ordre écrit du tireur et au présentateur d’avoir contrepassé fautivement la provision accordée et d’avoir prévenu les autorités de police…

S’agissant du premier établissement, la Cour constate que le tiré pouvait refuser tout paiement dès lors que des motifs lui faisaient considérer ne pas disposer avec toute la certitude voulue d’un ordre du tireur son client.

S’agissant du second établissement, la Cour constate que le bénéficiaire avait profité de ce qui ne constituait qu’une simple provision et que le présentateur pouvait librement contrepasser cette écriture. En outre, la Cour constate que la banque ne peut se voir reprocher d’avoir prévenu les autorités de police des circonstances douteuses dans laquelle se déroulait l’opération, ceci alors même que le Procureur ne poursuivrait pas ultérieurement le bénéficiaire.

Le dénominateur commun est que la Cour se positionne à l’instant de la prise de décision du banquier pour considérer des circonstances qui justifiaient alors une prudence particulière.

En effet, à la date de la prise de décision, la question de la conformité de la signature du tireur n’était pas résolue pour le premier établissement et le caractère frauduleux de la présentation par le bénéficiaire non plus.

In dubio pro reo. Dans le doute, abstiens toi semble dire la Cour qui consacre finalement, s’agissant du traitement du chèque, un principe de précaution cambiaire…

Cour de Cassation, Chambre Civile 1ière, 28 mars 2008, N° de pourvoi: 07-10186

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER.

Cour de Cassation, Chambre Civile 1ière, 28 mars 2008, N° de pourvoi: 07-10186

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER.

Coup de tonnerre sur la carte bancaire puisque la Cour de cassation vient de casser la construction jurisprudentielle patiemment édifiée sur le mécanisme de l’indemnisation de la fraude à la carte bancaire.

Il résulte des dispositions de l’article L132-3 du code Monéfi que le titulaire supporte le coût des paiements et retraits effectués avec sa carte avant l’opposition dans la limite de 150 €. Ce plafond n’étant toutefois pas applicable en cas de faute lourde du titulaire.

Il suffisait en pratique de prouver que les paiements et retraits avaient été réalisés avec utilisation du code pour laisser supporter l’intégralité du coût au titulaire.

La première Chambre civile n’est plus d’accord.

Selon elle, en application de ce texte, en cas de perte ou de vol, le titulaire d'une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d'utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s'il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu'il appartient à l'émetteur de rapporter cette preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n'est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d'une telle faute.

C'est-à-dire que la première Chambre civile se fait un peu le Juge du fond…

Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE, 11 Chambre B, 03 avril 2008, n°2008-2013, A... c/ BANQUE ..., non publié.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE, 11 Chambre B, 03 avril 2008, n°2008-2013, A… c/ BANQUE ..., non publié.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Et c’est reparti sur le devoir de mise en garde et la définition de l’emprunteur averti !

Voir les précédentes contributions du 1ier et du 25 février 2008. ICI et ICI.

Selon la Cour d’Appel, la banque doit satisfaire au devoir de mise en garde qui lui incombe dès lors qu’elle a à faire à un emprunteur non averti, ce qui serait une fort juste synthèse des jurisprudences de la Cour de cassation s’il ne ressortait des développements de la Cour d’appel que l’emprunteur est un artisan et qu’était poursuivi le recouvrement du solde débiteur du compte courant professionnel… Critères qui qui devraient fair tenir pour averti cet emprunteur, même depuis l'arrêt de la chambre mixte (civile et commerciale) du 29 juin 2007.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 28 Mars 2008, N° 06-21.429, REGNARD c/ CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE VALDOIE-GIROMAGNY, Numéro JurisData : 2008-043396

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 28 Mars 2008, N° 06-21.429, REGNARD c/ CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE VALDOIE-GIROMAGNY, Numéro JurisData : 2008-043396

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

En l’espèce, la banque a accordé à l'emprunteur, en 1995 et en 1997, deux prêts de 900 000 francs et 500 000 francs remboursables en 216 mensualités ; la banque ayant fait délivrer un commandement aux fins de saisie immobilière à l'emprunteur à la suite de sa défaillance, celui-ci l'a assignée en invoquant notamment sa responsabilité contractuelle.

La Cour d’Appel de BESACON, 2ième chambre civile, considère que la banque n'a pas commis de faute, car l'emprunteur, qui avait déclaré au notaire une profession de voyant dans le cadre de laquelle les clients paient rarement par chèque, l'argent perçu pouvant être facilement dissimulé, ne pouvait pas ne pas connaître, sans même avoir à utiliser les dons liés à l'exercice normal de sa profession, quelle était sa situation financière et patrimoniale réelle, et était donc censé s'engager en parfaite connaissance de cause et de bonne foi dans les emprunts qu'il avait dûment sollicités.

Mais le voyant peut être aveugle, selon la 1ière chambre civile de la Cour de cassation, qui maintient et martèle que, sans préciser si le client était un emprunteur non averti et, dans l'affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard, la banque justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l'emprunteur et des risques d'endettement né de l'octroi des prêts, la banque engage sa responsabilité.

C'est-à-dire que le 1ière chambre de désempare pas sur le sujet :

Non seulement l’endettement est en soit un risque selon elle, mais en outre de fait, l’acte notarié (et les supposés qu’il véhicule en terme de clairvoyance (sans faux jeu de mot) et d’édification sur la nature et l’étendue de l’engagement) n’est pas une garantie pour la banque qui doit finalement s’abstenir !

Est-ce le message des juges de la première chambre ?

Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 Octobre 2007, N° 06-13.852, Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine (CIAL) c/ société Denis B, société à responsabilité limitée et autres

Contribution de Maître Ludovic TOMASI, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 Octobre 2007, N° 06-13.852, Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine (CIAL) c/ société Denis B, société à responsabilité limitée et autres

Contribution de Maître Ludovic TOMASI, Membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés.

Il est bien souvent prétendu par le débiteur commerçant que l’indication dans la convention de compte courant s’agissant des intérêts selon laquelle sont appliquées les conditions habituelles de la BANQUE et que le TEG de période est exprimé sur les relevés de compte et considéré comma accepté en l’absence de contestation, ne serait pas suffisante en application de la jurisprudence,

la mention figurant dans la convention de compte courant est cependant amplement suffisante en matière commerciale, même parasitée par des éléments du code de la consommation, tel que le TEG, aujourd’hui inclus dans le code MONEFI, dès lors que la BANQUE a périodiquement adressé des relevés de compte mentionnant le taux d’intérêt EG, ces relevés étant non contestés à réception par le débiteur.

C’est ce que rappelle la haute Cour dans un arrêt du 30 octobre 2007 dans lequel elle relève que la Cour d’appel, pour dire que la société D B doit les intérêts au taux légal, retient qu'il n'est mentionné aucun taux correspondant à des exemples chiffrés figurant à titre indicatif dans la convention d'ouverture de crédit ou tout autre document reçu par la société D B préalablement à la perception des agios, que la simple référence aux conditions générales dans la convention de compte prévoyant uniquement la rémunération des services rendus au client par la perception d'intérêts ou de commissions, et la référence au taux de base de la banque sont insuffisantes.

La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement et rappelle qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la banque produisait des facturations d'arrêté de compte trimestriel pour 1999 et début 2000 laissant apparaître un taux effectif global variant entre 12,98 % et 15,75 %, ce dont il résultait qu'à défaut de protestation ou réserve de la société D B à leur réception, le taux effectif global porté sur ces documents valait pour l'avenir jusqu'à notification d'un nouveau taux effectif global, la Cour d'appel a violé les article 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1, L. 313-2, R. 313-1 et R. 313-2 du code de la consommation.