Le blog de Maître Olivier DE PERMENTIER ------------------------- TOMASI GARCIA & Associés

Cette fois, ça y est !

Souvenez-vous, il y a deux ans, nous vous indiquions avec le tact de Cassandre que le coût de la suppression des avoués en cour d'appel (suppression déjà justifiée par la recherche de la réduction des dépenses au titre de l'aide juridictionnelle) finirait par peser sur les citoyens devant recourir à la Justice...

Voir notre article ICI.

C'est donc chose faite, chaque personne voulant recourir à la Justice devra acquitter une taxe de 35 € (taxe plus élevée devant la cour d'appel...). Ceci depuis le 1ier octobre 2011...

Le décret d'application ne cache même pas les finalités : couvrir la suppression des avoués et participer au budget de l'aide juridictionnelle.

Les avocats sont naturellement aimablement invités à faire le travail de l'avoué devant la Cour d'appel et à faire l'avance des 35 € !

Choses qui pèseront bien, finalement, sur les personnes devant saisir la Justice.

C'est, disons le mot, un droit d'entrée.

Sans grande surprise, le texte ne nous dit pas quand la dette à éponger sera remboursée et si ce droit d'entrée disparaîtra un jour.

La Justice est donc devenue une autoroute, sauf qu'il faut payer à l'entrée, non à la sortie... et qu'on y roule moins vite (mais ça, vous le saviez déjà).

Pour les amateurs d'une prose technocratique, le décret est accessible au téléchargement ci après.

Voilà,

Pour ceux qui en ont fait la demande, les mentions obligatoires de l'assignation devant le JEX sont ci après.

Voilà, depuis le 1ier janvier l'assignation devant le Tribunal d'instance a changé.

Pour ceux que ça interesse, voilà le modèle proposé :

________________________________________________________________________________________________________

ASSIGNATION DEVANT LE TRIBUNAL D'INSTANCE

L'AN DEUX MILLE ONZE, ET LE :

A LA REQUÊTE DE :

XXXXXXX

Ayant pour Avocat Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence, membre de la SCP TOMASI GARCIA & Associés, demeurant Centre d'AXE SUD, Avenue Joseph Cugnot, 04100 MANOSQUE lequel se constitue sur la présente assignation et ses suites et chez qui domicile est élu.

J'AI :

DONNE ASSIGNATION A :

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

D'AVOIR A COMPARAITRE :

LE SEPT FEVRIER DEUX MILLE ONZE A QUATORZE HEURES

DEVANT :

Le Tribunal d'instance de MANOSQUE, siégeant salle habituelle de ses audiences au Palais de Justice de cette ville, Rue du Tribunal (Esplanade François MITTERAND) à 04100 MANOSQUE.

TRES IMPORTANT :

Devant le Tribunal d'instance est tenté le préliminaire de conciliation prévu par la Loi et, en cas de non-conciliation, il est statué sur les demandes ci-après exposées.

Devant le Tribunal d'Instance, les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un Avocat, leur conjoint, leur concubin ou leur partenaire lié par un pacte civil de solidarité, leurs parents ou alliés en ligne directe et en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus, les personnes attachées exclusivement à leur service personnel ou à leur entreprise.

Le représentant s'il n'est Avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial.

Faute par le défendeur de comparaître ou de se faire régulièrement représenter, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les personnes dont les ressources sont insuffisantes peuvent obtenir une aide. Pour cela, ils doivent s'adresser soit à un Avocat, soit directement auprès du Bureau d'Aide Juridictionnelle établi au Tribunal de Grande Instance de leur domicile.

Par application des dispositions de l'article 837 du Code de Procédure Civile, il est mentionné les dispositions de l'article 847-2 du même code : « Sans préjudice des dispositions de l'article 68, la demande incidente tendant à l'octroi d'un délai de paiement en application de l'article 1244-1 du code civil peut être formée par courrier remis ou adressé au greffe. Les pièces que la partie souhaite invoquer à l'appui de sa demande sont jointes à son courrier. La demande est communiquée aux autres parties, à l'audience, par le juge, sauf la faculté pour ce dernier de la leur faire notifier par le greffier, accompagnée des pièces jointes, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l'audience, conformément au second alinéa de l'article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s'il les estime régulières, recevables et bien fondées. »

MOTIFS ET OBJETS DU PROCES

XXXXXXXXXXXXXXXXX

PAR CES MOTIFS

Il est demandé au Tribunal d'instance de MANOSQUE, de :

XXXXXXXXXXX

SOUS TOUTES RESERVES

BORDEREAU DES PIECES VERSEES AUX DEBATS

LESQUELLES SONT ANNEXEES EN COPIE AU PRESENT ACTE

(art. 837 CPC)

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

________________________________________________________________________________________________________

Attention certains considèrent que les pièces sont des annexes qui n'ont pas à figurer au second original. Il est vivement conseillé de les joindre à chaque original et au duplicatum dans l'attente de la jurisprudence à venir !

Pour ceux qui en ferons la demande, je donnerais ici même le modèle d'assignation JEX...

NB : ce modèle n'engage pas son auteur.

Toute observation est la bienvenue si quelqu'un l'estime incomplet.

La Cour européenne des droits de l'homme et le conseil constitutionnel ont été amenés a déclarer le système français de la garde à vue illégal pour violer les droits de l'homme.

La cour a même déclaré récemment que le Procureur français n'est pas un juge indépendant...

La fin d'un combat qui ne date pas d'hier - chaque avocat sait combien il a plaidé et re-plaidé (souvent vainement) l'illicéité et l'injustice de la procédure d'enquête pénale française - .

Pourtant, le conseil constitutionnel - bien conciliant - a reporté les effets de sa décision pour éviter que toutes les affaires concernées ne donnent lieu à des annulations.

Cela ne veut cependant pas dire que les droits de l'homme ne sont plus bafoués dans l'intervalle !

Nos législateurs se penchent en outre sur un projet de réforme qui plaçait le Procureur au centre du dispositif, sans place réelle pour les droits de la défense.

Et ce n'est pas un débat d'arrière garde qui ne concerne que les "voleurs de mobylette" : ceux qui sont passés au "broyeur de la machine pénale" sur dénonciation calomnieuse, pour infraction fiscale, financière, commerciale ou routière... grâce au durcissement constant de la justice pénale depuis 15 ans, le savent bien !

Raisons pour lesquelles les avocats, au profit d'une journée d'action nationale le 15 décembre, ont rédigé et proposent un PROJET DE REFORME de la garde à vue et de l'enquête pénal qui soit VRAIMENT conforme à la constitution française et à la déclartion des droits de l'homme française ainsi qu'à la convention européenne des droits de l'homme.

La France est sensément un état démocratique et cela fait "désordre" d'être listé avec les pays ne respectant pas les droits de l'homme... Notre pays n'est ni une dictature militaire, ni une république bananière et il est plus que temps que cesse cette situation.

Ci après le projet de loi.

Ce blog ayant pour vocation de délivrer de brèves informations juridiques fête son deuxième anniversaire.

Vous avez été en 2009 très précisément 10.071 à venir le visiter.

Nous vous en remercions donc à l'occasion de cet anniversaire !

Olivier DE PERMENTIER

La fameuse coupe du slalom des professions juridiques sera bientôt remise en jeu !

La Juriscup de ski 2010 se déroulera les 13 et 14 mars 2010 à SuperDévoluy (HAUTES-ALPES).

Tous les juristes peuvent participer !

Pour vous inscrire, le formulaire est à télécharger ci après.

Pour voir la Coupe de l'édition 2009, cliquez ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence.

Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés. I

nternet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans quelles conditions un client peut-il opposer à un artisan ou à une entreprise du Bâtiment une « retenue de garantie » ? Il s'agit là d'une question extrêmement pratique et les éléments de réponse développés ci-après pourront servir à l'ensemble des adhérents de la CAPEB 04 au quotidien.

Tous les adhérents ont en effet été confrontés à des clients qui retiennent d'office 5% du montant des factures au titre de la « retenue de garantie » qui est devenue une notion juridique totalement galvaudée.

La retenue de garantie est définie par l'article 1e al. 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 de la manière suivante :

« Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ».

Il existe en effet une véritable croyance populaire, presque une légende urbaine, selon laquelle la retenue de garantie de 5 % peut être pratiquée sans condition et imposée à l'entrepreneur.

Or, la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 dispose exactement le contraire. Il résulte en effet de l'article 1e al. 2 que, pour pouvoir pratiquer une retenue de garantie, le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

A défaut de consignation, aucune garantie n'est opposable à l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage doit régler l'intégralité des travaux s'ils ont été exécutés et ce même si subsistent des réserves à la réception.

Lorsqu'à la signature du marché le client demande la mise en place d'une retenue de garantie, l'entrepreneur peut donc exiger une consignation des montants correspondants ou fournir une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret (Article 1e de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971). La plupart des banques proposent ce service et le facturent à des tarifs plutôt élevés.

Dans le cas où la retenue de garantie a été dument consignée, l'article 2 de la loi susvisée prévoit que :

« A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts ».

La retenue de garantie n'est donc pas effectuée pour un temps indéfini et l'entrepreneur peut, en l'absence d'opposition du maître de l'ouvrage, obtenir paiement à l'issue du délai d'un an prévu par la loi.

Conscient que l'opposition peut être abusive, le législateur a même prévu une sanction par l'allocation de dommages et intérêts à l'entrepreneur qui en aurait subi un préjudice.

Il est à noter par ailleurs que les contrats ne peuvent déroger aux articles 1e et 2 de la loi de 1971 ce qui signifie que les parties ne peuvent imaginer et mettre en place des mécanismes différents prévoyant notamment la retenue d'un pourcentage supérieur à 5 % (Article 3).

En revanche, dans le silence du contrat, aucune retenue ne peut être pratiquée à la seule initiative du maître de l'ouvrage.

L'article 4 prévoit quant à lui que « la présente loi est applicable aux conventions de sous-traitance » ce qui signifie qu'un sous-traitant ne peut être soumis, par l'entrepreneur principal, à retenue de garantie en l'absence de consignation.

En conclusion, nous pouvons donner pour conseil pratique aux adhérents qui se heurteraient à un maître d'ouvrage invoquant indument le bénéfice de la retenue de garantie de rappeler courtoisement à celui-ci les termes de la loi et, en cas de persistance du refus de règlement, de procéder par voie de mise en demeure en recommandé avec accusé de réception.

LES OBLIGATIONS DE CONSERVATION DES DOCUMENTS CONTRACTUELS, COMPTABLES, SOCIAUX ET FISCAUX PAR LES ARTISANS ET COMMERCANTS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB)

des Alpes de Haute Provence

Aline COSSON,

Etudiante en MASTER Juriste d'entreprise, Faculté de Droit François Rabelais, Université de TOUR,

Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d'études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

1. DOCUMENTS CONTRACTUELS

Contrats Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Contrat conclu entre commerçants et entre commerçants et non commerçants 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Contrat d'acquisition et de cession de bien immobilier et foncier 30 ans Article 2272 du Code civil

Correspondance commerciale (bon de commande, bon de livraison...) 10 ans à compter de la clôture de l'exercice comptable Article L.123-22 du Code de commerce

Document bancaire (relevé bancaire, talon de chèque ...) 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

Document établi pour le transport de marchandise 5 ans Article L.110-4 du Code de commerce

L'archivage électronique :

Depuis la loi du 13 mars 2000 il est devenu possible de réaliser des archives électroniques.

L'Association Française de Normalisation (AFNOR) a instauré la norme NF Z 42-0123 qui s'applique aussi bien aux documents papiers dématérialisés qu'aux documents déjà sous forme numérique.

Cette norme technique sur l'archivage vise à créer un standard en la matière qui donne un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en œuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci.

Les données peuvent ensuite être stockées sur un support de type non réinscriptible (comme les supports WORM). Elles deviennent donc inaltérables et non modifiables.

L'archive ainsi constituée est donc fidèle à l'original.

Il est donc primordial, face à un fournisseur de moyens d'archivage électronique, de s'assurer que le produit proposé respecte cette norme incontournable.

2. DOCUMENTS COMPTABLES

Documents comptables Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Livre-journal, grand-livre, livre inventaire 10 ans à compter de la date de la dernière opération qui y est enregistrée Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Comptes annuels (bilan, CR, annexes) 10 ans à conserver en original à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 alinéa 2 du Code de commerce

Honoraire client 10 ans à compter de la clôture de l'exercice considéré Article L.123-22 du Code de commerce

Bulletin de paie (pièce justificative comptable) 10 ans à compter de l'exercice de comptabilisation Article L. 123-22 du Code de commerce

Facture client 10 ans à compter de la date de clôture de l'exercice sur lequel elle a été comptabilisée.

Si le client n'est pas commerçant : recommandation de conservation de la facture pendant 30 ans Article L.123-22 du Code de commerce

Facture fournisseur 10 ans à compter de l'exercice comptable. Se sont de véritables pièces comptables justificatives.

Par prudence, conservez toujours les originaux de vos factures fournisseurs. Car de toute manière, celles qui vous ont donné droit à déduction de TVA doivent être conservées pendant 6 ans en original pour être transmises, le cas échéant, à l'Administration fiscale.

Si votre fournisseur n'est pas commerçant, le délai de conservation est porté à 30 ans. Article L.123-22 du Code de commerce

Facture relative à l'acquisition de biens figurant dans le bilan 3ans après l'achèvement de la période d'amortissement ou après l'exercice d'imputation en cas d'exercice déficitaire et d'amortissement réputé différé

Au-delà de ce délai, vous pouvez conserver les factures en copie, sous réserve d'un éventuel litige avec un fournisseur non commerçant.

3. DOCUMENTS FISCAUX

Documents fiscaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Justificatifs de T.V.A 10 ans à compter de leur établissement Article L.123-22 du Code de commerce

Déclaration d'impôt (IS ou IR) 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs des réductions et déductions demandées 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Déclaration et calcul de T.V.A 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Avis d'imposition 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Justificatifs du règlement des impôts 4 ans (6 ans en cas de défaut de déclaration dans le délai légal) Article L. 274 du Code de justice administrative

Le délai est de 6 ans pour les documents de toute nature nécessaires au contrôle des déclarations souscrites ou sur lesquels l'administration peut exercer son droit de communication à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres comptables, ou de la date à laquelle les documents ont été établis.

En effet il résulte de l'article L.186 du Code de justice administrative que :

Article L.186 du Code de justice administrative

Lorsqu'il n'est pas expressément prévu de délai de prescription plus court ou plus long, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à l'expiration de la sixième année suivant celle du fait générateur de l'impôt.

Cette obligation est applicable quelque soit le support utilisé pour la conservation des documents y compris s'il est magnétique.

L'action en recouvrement se prescrit par quatre ans dans les termes de l'article L. 274 du Code de justice administrative :

Article L. 274 du Code de justice administrative

Les comptables du Trésor qui n'ont fait aucune poursuite contre un contribuable retardataire pendant quatre années consécutives, à partir du jour de la mise en recouvrement du rôle perdent leur recours et sont déchus de tous droits et de toute action contre ce redevable.

Le délai de quatre ans mentionné au premier alinéa, par lequel se prescrit l'action en vue du recouvrement, est interrompu par tous actes comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous autres actes interruptifs de la prescription.

3. DOCUMENTS SOCIAUX

Documents sociaux Durée de conservation minimum obligatoire Justification légale

Statuts, annexes et pièces modificatives 5 ans à compter de la radiation de la société du registre du commerce

et des sociétés Article 2224 du Code civil

Convocations, feuilles de présence et pouvoirs 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Ordres et registres de mouvements de titres 5 ans Article 2224 du Code civil

Rapports du gérant ou du conseil d'administration 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Rapports des commissaires aux comptes 3 ans Article L. 235-9 du Code de commerce

Registre des procès-verbaux d'assemblées et/ou de conseil d'administration 5 ans à compter du dernier procès-verbal enregistré Article 2224 du Code civil

4. LES SANCTIONS

Il n'existe pas de sanction spécifique à la non conservation des documents d'entreprise, cependant en fonction des circonstances plusieurs peines peuvent être applicables :

4.1 En matière fiscale

L'article 1734 du Code général des impôts dispose que l'absence de tenue, la destruction avant les délais prescrits ou le refus de communiquer les documents soumis au droit de communication est punie d'une amende de 1 500 €.

Cependant, cette amende est écartée lorsque ces agissements constituent une opposition individuelle au contrôle fiscal entraînant une évaluation d'office et punie par des sanctions spécifiques.

L'article 1746 du Code général des impôts précise que quiconque met les agents habilités à constater les infractions à la législation des impôts dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions est puni d'une amende de 25 000 € (de 75 à 7 500 € pour les infractions antérieures au 1er janvier 2006), prononcée par le tribunal correctionnel.

En cas de récidive, le tribunal peut prononcer une peine de six mois de prison.

4.2 En matière pénale

Les articles L. 441-1 et suivants du Code pénal dispose que le faux et l'usage de faux sont punis :

- Pour les personnes physiques : de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : interdiction des droits civiques, civils et de famille),

- Pour les personnes morales : d'une amende maximum de 225 000 euros, des peines complémentaires pouvant le cas échéant être prononcées (par exemple : dissolution de la société),

Attention, tous les délais indiqués sont des délais minimaux.

Par conséquent, lorsqu'ils sont atteints, demandez-vous si le document que vous vous apprêtez à jeter ne pourrait pas ultérieurement vous être utile notamment comme preuve ou comme justificatif.

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Législation : le mal endettement, la lutte s’organise ?

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER,

Une proposition de loi est à l’étude actuellement entre l’assemblée et le sénat pour réformer le crédit revolving.

Ce crédit, aussi appelé crédit reconstituable (ou plus trivialement crédit "sparadrap" [on se souviendra utilement dans un album de Tintin, le capitaine Hadoc essayant de se défaire en vain sur plus d’une page d’un bout de sparadrap pour bien se figurer la difficulté à se sortir de ce genre de contrat]) se caractérise par une provision allouée sur un compte spécial qui peut être dépensée et doit être remboursée par échéances mensuelles… mais qui ne disparaît pas une fois complètement remboursée, laissant le souscripteur très seul face à le tentation de la dépenser à nouveau.

Bref le crédit revolving, c’est le crédit perpétuel, le tonneau des danaïdes.

Ajoutez à cela un taux prohibitif et vous avez un outil terriblement dommageable pour le citoyen lambda et magnifiquement productif pour des organismes de crédits, se distinguant des banques traditionnelles par leur éthique… un peu plus souple…

Il est donc proposé de supprimer ce produit de l’endettement et ce n’est pas dommage.

L’exposé des motifs de la proposition de loi (dont vous trouverez ci-dessous un extrait) révèle assez clairement les pratiques souvent douteuses qui conduisent lesdits organismes de crédit à fournir amplement ce produit au plus grand nombre.

L’on peut se demander pourquoi nos législateurs ouvrent seulement aujourd’hui les yeux sur un système délétère et décrié... depuis son invention !

Les errements du crédit revolving étaient depuis l'origine si grands qu’ils ont conduit en réaction le législateur passé et les tribunaux à ouvrir très largement des voies aboutissant à la dispense de remboursement (sous de nombreuses formes) et à la banalisation du surendettement et du rétablissement (pourtant mesures extrêmement graves sur le plan du droit : à l’égal d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour une entreprise ou une société), laissant impayés dans le même temps une foule de créanciers plus naturels tels que les banques traditionnelles, le fisc, les services sociaux, les prestataires de service, les propriétaires et services HLM en mal de loyers, etc…) !

En clair, il n’était que temps de se poser la question …

Un bémol toutefois car la proposition ne distingue pas "le bon grain de l'ivraie" et propose la responsabilité du "prêteur" dès lors que le prêt est accordé "sans s’être préalablement informé de la situation de solvabilité de l’emprunteur"... encore une disposition qui va rendre frileuse notre banque traditionnelle, laquelle va limiter drastiquement l'octroi de crédit ; avec comme consequence pour les citoyens de n'avoir d'autre solution que de ce tourner vers les organismes de crédits ! Nos législateurs n'ont ils rien d'autre à opposer à ce mauvais crédit que l'exaspération du crédit lui-même ?

Pour l’anecdote, et pour finir sur une note plus joyeuse, en ces temps de rhétorique effrénée (ou le « pouvoir d’achat » devient « la vie chère » et le « plan social de la Justice » devient « le dépoussiérage de la carte judiciaire ») il sera relevé la naissance d’un nouveau concept puisque nos député inventent « le mal endettement » ; concept qu’il faudra sans doute opposer au « bon endettement » et positionner pas trop loin du « sur endettement »…

EXTRAIT :

PROPOSITION DE LOI : la suppression du crédit revolving, au renforcement de la responsabilité du prêteur et de la lutte contre le mal endettement,

(…)

Dans l’exposé des motifs :

« Douze lois ont été adoptées depuis 1989 pour encadrer le crédit à la consommation. Mais la protection du consommateur demeure insuffisante à régler des situations financières de plus en plus complexes.

L’apparition de formes de crédits faciles à contracter et l’évolution du recours à l’endettement sont préoccupantes. En tête des instruments de crédits, le crédit permanent, plus connu sous le nom de crédit revolving, est une forme de crédit consistant à mettre à disposition d’un emprunteur une somme d’argent sur un compte dévolu à ce titre et ouvert auprès de l’établissement qui dispense ce crédit, de façon permanente.

Les premières offres de crédit revolving sont apparues en France en 1965. Le service financier des grands magasins Galeries Lafayette, en partenariat avec CETELEM, l’établissement de crédit, est à son origine. Le système copiait ce qui existait déjà dans les grands magasins aux États-Unis depuis les années 1930. L’objectif était de faciliter les ventes. De mineure à l’origine, cette forme de crédit est désormais devenue très importante en s’adressant d’abord aux classes populaires au revenu annuel moyen compris entre 11 478 et 20 942 euros, qui représentent 41,5 % des crédits renouvelables. Le crédit revolving a rencontré un « succès populaire » (1). Selon la Banque de France, la part de l’encours de crédit renouvelable dans le total du crédit à la consommation a perdu 6 points entre 1998 et 2007, mais elle demeure à un niveau de 21 %. Actuellement, son encourt est de 1105 euros par ménage, plaçant la France au troisième rang européen derrière le Royaume-Uni et les pays-Bas.

Cette forme de crédit agit comme un substitut au maintien du pouvoir d’achat des ménages précarisés et fragilisés, mais avec un taux effectif global énorme qui dégage des marges indécentes pour les acteurs économiques du secteur. En réalité, le crédit revolving s’apparente trop souvent à un crédit « revolver » braqué sur la tempe des plus faibles. L’établissement créancier vise non pas à octroyer une aide au coup par coup, mais bien à maximaliser la rentabilité du client ; ce qui passe par sa fidélisation.

À cette dérive, il convient d’ajouter les conditions actuelles de démarchage et de délivrance de ces crédits, qui confinent à l’abus de faiblesse. Les conseils pressants des vendeurs soumis à l’obligation de vente de crédits par leur hiérarchie visent à orienter le client vers une solution de crédit alors même que le paiement immédiat pourrait être effectué. À l’égard des ménages les plus faibles, les établissements de crédits qui pratiquent cette politique agressive de vente s’apparentent à des marchands de malheur. Comment est-il possible d’accepter la souscription de crédit renouvelable par téléphone, qui méprise toute connaissance interpersonnelle entre le conseiller commercial de l’établissement de crédit et le candidat au crédit ? Dans ce mode de relations téléphoniques, les travaux de la sociologue Hélène Ducourant montrent que « l’octroi du crédit sollicité est déterminé par le score du candidat, statistiquement prédictif de sa capacité de remboursement, score établi automatiquement sur la base des réponses apportées par le candidat à une batterie de questions concernant sa situation socio-démo-économique. » Évidemment, les techniques de vente sont faites pour promouvoir la vente du produit aux taux les plus élevés du marché. Ainsi, le faible temps d’entretien conduit le candidat au crédit à résumer sa propre situation économique et sociale. Il conduit à une analyse insuffisante des besoins réels et des capacités de remboursement de l’emprunteur, qui se trouve piégé dans un système prévu pour durer. Un tel système doit être supprimé. Le crédit revolving doit être interdit pour le bien de tous.

Les questions sociales sont essentielles dans la préhension du phénomène de mal endettement et de surendettement. Le Médiateur de la République le posait le 14 décembre 2006 : le surendettement est la conséquence d’une transformation des rapports sociaux. La cause peut en être trouvée dans « la financiarisation des rapports sociaux ». « Le crédit s’est aussi imposé comme un moyen banal pour financer un projet ou pour faire face à un besoin ponctuel et imprévu de liquidité. Alors que s’endetter était un signe de déchéance sociale, le système encourage maintenant l’endettement : à consommation de masse, crédit de masse ! »

Une telle situation est d’autant plus délicate que ces crédits permettent au consommateur de financer les achats de son choix. Ce ne sont plus seulement les achats exceptionnels pour lesquels le recours au crédit est opéré, mais l’ensemble des dépenses de la vie courante. Vivre à crédit signifie aussi désormais concrètement s’endetter à un taux d’intérêt de plus de 20 % pour se nourrir.

À ce titre, l’endettement pour les produits de consommation est d’abord la conséquence de l’augmentation du coût de la vie et des difficultés à consommer. Les pressions à la consommation désormais érigée en acte de citoyenneté active par des pouvoirs publics anxieux d’une baisse de la consommation, principal moteur de l’économie française, poussent chacun à vouloir toujours plus pour se conformer à la norme sociale.

L’acte de crédit est donc devenu un acte quotidien. Toutes les entreprises se lancent dans la vente de crédit et le démarchage à domicile, dans un mélange des genres inquiétant. Ainsi, les usagers du service public de l’énergie sont-ils par exemple destinataires de courriers vantant « le confort des solutions de la banque Solfea, partenaire de GDF-SUEZ », « quel que soit votre projet », qui fait figurer en très gros caractère un « TEG annuel fixe à partir de 4,90 % » (le taux 4,90 % étant en caractères surdimensionnés, le 4 étant plus grand que les chiffres après la virgule) mais dont le renvoi en bas de page et petits caractères avance un TEG annuel de 4,90% à 9,50%. Cette offre est bien entendu accompagnée d’une « Offre préalable de prêt personnel ». Ne reste plus à l’usager du service public de l’énergie qu’à appeler un numéro 0810 pour s’informer…

Un établissement de crédit, COFIDIS, est plus inventif encore. Dans un courrier nominatif, adressé à des personnes qui n’ont par ailleurs pas forcément de dossier dans l’établissement, COFIDIS tente d’attirer les clients sans sollicitation initiale desdits clients. Au-delà du caractère immoral des expressions utilisées, qui reviennent à expliquer qu’emprunter à un taux le plus rapproché possible du taux d’usure est « intéressant », la formule relève de pratiques trompeuses au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation :

« Cher Monsieur […],

J’ai déposé « une demande à caractère exceptionnel » vous concernant auprès de ma directrice, Mme Marie-Cécile Rochet. La réponse vient de me parvenir et c’est une bonne nouvelle puisque vous avez la possibilité, dès aujourd’hui, de demander à bénéficier d’une offre particulièrement intéressante.

En effet, Monsieur […] vous pouvez demander maintenant :

La formule libravou

Une réserve de crédit de 500 € à 5000 €

Avec pendant 2 mois des mensualités à partir de 10 €/mois

[…]

Une demande de premier chèque de virement, au format chèque, est jointe au courrier, avec promesse de créditer le compte « sous 48 heures par virement sur votre compte bancaire ou postal habituel ou par chèque à votre domicile. »

Au verso de cette « offre particulièrement intéressante », en caractères normaux, l’on apprend que le TEG est de « 21,25 % pour un crédit utilisé inférieur à 1 524 euros, 21,05 % au-delà ». Autrement dit, COFIDIS explique qu’il est intéressant pour le client d’emprunter à un taux immédiatement voisin du taux d’usure.

Ce n’est qu’en quatrième page qu’un pensum contractuel est asséné au client, où l’on apprend que l’offre est destinée notamment à « financer, chez les commerçants, acceptant la carte associée à l’utilisation de ce type de crédit, le paiement intégral des biens achetés ou des services rendus » ; à « effectuer des retraits d’argent liquide » ; et à « effectuer des virements à partir de ce compte de crédit. »

De tels procédés sont tout simplement indécents et relèvent de la pratique trompeuse, quel que soit le type de crédit vendu. À ce titre, le législateur a le devoir de revoir les possibilités de publicité et de démarchage pour le crédit en les encadrant d’une manière drastique. »

La proposition de loi en texte intégral est disponible ICI.

L’indemnisation des avoués et des personnels qui perdent leur emploi n’avait pas été prévue lors de l’annonce de la décision de suppression de la profession d’avoué près des cours d’appel… même si elle avait été évoquée par la profession d’avoué.

Le ministère de la Justice indiquait alors que la suppression des avoués représenterait une économie pour le justiciable conduit devant une Cour d’appel

Selon une source internet le coût de la suppression des avoués serait évalué par le ministère de la Justice à la somme de 205.200.000 €.

L’évaluation de ce coût qui avait été porté à la connaissance du ministère de la Justice par les représentants de la profession d’avoué (suite à la réalisation d’un audit comptable et financier au niveau national) représentait un chiffre bien supérieur.

Selon la même source, le ministère de la Justice se proposerait finalement de financer le coût de cette réforme par… une taxe de 85 € à la charge du justiciable... qui serait perçue dans chaque instance devant un Tribunal de grande instance, une Cour d’appel et la Cour de cassation.

La Voilà !

La fameuse coupe du slalom est dans notre cabinet pour une année.

Voici donc les images annoncées de la coupe elle-même et d'un article paru dans TPBM.

Pour un diaporama de la compétition, voir notre précédent article, ICI.

Voir également notre diaporama de la juris cup de ski 2008, ICI.

Voir l'article du "dauphiné", ICI.

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la société TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

LES RISQUES PROFESSIONNELS

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des

Alpes de Haute Provence

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Dans les métiers du bâtiment, les salariés sont exposés à des risques certains et la responsabilité des employeurs est énorme, voir même démesurée depuis les récentes évolutions de la jurisprudence et de la législation en la matière. En présence d’un accident du travail, quelle que soit sa gravité, la responsabilité de l’employeur pourra être recherchée sur le terrain de la « faute inexcusable ». Auparavant, la faute inexcusable était constituée lorsque l’employeur avait manqué de manière particulièrement grave et caractérisée à son obligation d’assurer la sécurité de ses salariés. Désormais, l’obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés est une obligation de résultat de sorte que la simple survenance d’un accident induit directement l’existence d’une faute inexcusable imputable à l’employeur qui ne pourra se décharger qu’en établissant que l’accident est dû à une cause étrangère.

Le dispositif légal est draconien. Il résulte de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale que : « Lorsque l'accident est dû à la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit ont droit à une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles suivants ». Et la jurisprudence précise que :

« En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail, et que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié mais qu'il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage » (Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du vendredi 24 juin 2005 N° de pourvoi: 03-30038).

La sanction de la faute inexcusable peut-être pénale car les faits peuvent être poursuivis du chef de blessures involontaires ou homicide involontaires. Sur le plan financier, l’employeur supportera la charge de la rente majorée versée au salarié accidenté et devra indemniser ce dernier dans les termes prévus par l’article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que :

« Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle. Si la victime est atteinte d'un taux d'incapacité permanente de 100 %, il lui est alloué, en outre, une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

De même, en cas d'accident suivi de mort, les ayants droit de la victime mentionnés aux articles L. 434-7 et suivants ainsi que les ascendants et descendants qui n'ont pas droit à une rente en vertu desdits articles, peuvent demander à l'employeur réparation du préjudice moral devant la juridiction précitée.

La réparation de ces préjudices est versée directement aux bénéficiaires par la caisse qui en récupère le montant auprès de l'employeur ».

L’employeur a donc grand intérêt à s’intéresser aux risques professionnels au sein de l’entreprise. La première des précautions à prendre est de veiller à s’assurer correctement car, à défaut d’assurance, un accident grave peut conduire l’entreprise et ses dirigeants à la faillite.

Ensuite, il convient de se conformer à l’obligation d’établir un DOCUMENT UNIQUE D’EVALUATION DES RISQUES PROFESSIONNELS sachant que la jurisprudence visée ci-dessus est tellement sévère que l’établissement de ce document n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité en cas d’accident et constitue même, pour certaines juridictions des affaires de sécurité sociales, une preuve de ce que l’employeur avait conscience des risques. En matière de système juridique contraignant et totalement orienté vers l’intérêt exclusif des salariés, on a rarement fait mieux.

Les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail prévoient les obligations essentielles de l’employeur en matière de santé et de sécurité :

Article L. 4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L. 4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L. 4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L. 4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L. 4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Et les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail précisent les modalités d’établissement et de tenue du document unique :

Article L4121-1

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Article L4121-2

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Article L4121-3

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.

A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

Article L4121-4

Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en oeuvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Article L4121-5

Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en oeuvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Il n’existe pas de formulaire type car le document unique doit être adapté à chaque entreprise. A ce titre, il convient de se méfier des démarcheurs de toutes sortes qui proposent de documents uniques stéréotypés à des prix exorbitants. Les méthodes de vente de ces démarcheurs sont d’ailleurs souvent à la limite de la légalité. L’employeur sera donc plus avisé en s’adressant à la médecine du travail et à l’inspection du travail pour entamer une démarche d’établissement d’un document unique conforme à la loi.

La Juris cup de ski 2009 s'est déroulée les 14 et 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY, dans le département des HAUTES ALPES.

Comme chaque année, les quatre associés, Ludovic TOMASI et Jérôme GARCIA (Barreau de GAP) et Olivier DE PERMENTIER et Pierre-Philippe COLJE (Barreau de DIGNE LES BAINS) étaient prêts à défendre les couleurs de leur Barreaux respectifs.

La Coupe était allée l'année dernière à un avocat du Barreau de GRENOBLE.

Cette année, la prestigieuse coupe du slalom a échu à notre associé Ludovic TOMASI !

Nous sommes donc heureux de détenir pour un an la fameuse coupe !

Ci après un diaporama avec la photo du champion et bientôt c'est promis vous trouverez sur ce blog la photo de la coupe elle-même ainsi que des extraits de la presse.

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COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, Formation de section, 11 février 2009, Pourvoi n° 07-21.728.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA et ASSOCIES.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, Formation de section, 11 février 2009, Pourvoi n° 07-21.728.

Commentaire de Maître Olivier DE PERMENTIER, Avocat, membre de la société TOMASI GARCIA et ASSOCIES.

Il est fréquent de rencontrer en matière d'action conduite au nom d'un syndicat de copropriétaires l'argument selon lequel le syndic n'était pas valablement habilité à conduire l'action.

La jurisprudence est fournie en la matière tant et si bien que peuvent se trouver des jurisprudences contradictoires ; Il faut admettre aussi la répugnance des juges du premier degré à admettre « l'argument procédurier... »

Dans une vision stricte, en cumulant les différentes jurisprudences de la Cour de cassation, émaillant les arrêts en droit de la copropriété depuis 1967, il pouvait être argué que l'habilitation devait, outre les mentions habituelles pouvant se comparer, quoique improprement, à un mandat écrit, préalable, spécial et exprès, contenir la liste exhaustive des dommages dont les réparations sont demandées ainsi que la liste exhaustive des personnes dont la responsabilité devait être recherchée.

Dans cette nouvelle espèce, les habilitations rectificatives interviennent après écoulement du délai de l'action.

Malheur au malheureux syndic !

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

11 février 2009.

Pourvoi n° 07-21.728.

LA COUR...

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le procès-verbal de l'assemblée générale du 16 avril 1997 évoquait, en page 3, des fuites d'eau en provenance de la toiture dans les appartements 404 et 405, alors que l'instance avait trait à des insuffisances de chauffage et à des infiltrations d'air, que celui de l'assemblée du 15 avril 1998 se référait à des sinistres supposés dont ni l'existence, ni la nature n'étaient connues lors de son établissement, que celui de l'assemblée du 16 avril 1999 mentionnait des désordres imprécis devant être établis par une expertise préalable dont il n'était pas démontré qu'elle avait été diligentée, et exactement retenu que les procès-verbaux des assemblées des 13 avril 2000 et 25 avril 2003 n'étaient pas de nature à régulariser l'habilitation du syndic pour être intervenus alors que la garantie décennale avait expiré le 28 mars 2000, la cour d'appel a, par ces seuls motifs et sans dénaturation, procédant à la recherche prétendument omise, déduit à bon droit que l'action du syndicat était irrecevable faute d'habilitation régulière du syndic dans le délai de la garantie décennale ;

Attendu, d'autre part, que le syndicat ayant été déclaré irrecevable en son action faute d'habilitation régulière du syndic, le moyen s'attaque pour le surplus à des motifs surabondants ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

LA JURISCUP DE SKI 2009, C'EST BIENTOT !

Vous vous souvenez que la coupe 2008 est revenue à un avocat du Barreau de GRENOBLE ...

(Voir notre article Juris Cup de Ski 2008 : ICI)

L'heure de la revanche a sonné : chacun est appelé à défendre son département ou son barreau !

La Juris Cup de Ski 2009 va se dérouler le 14 et le 15 mars 2009 à SUPERDEVOLUY (HAUTES ALPES).

Voir le bulletin d'inscription transmis à télécharger ci dessous : JURISKICUP 2009

A vos skis !

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Maitre Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES

LA TVA A TAUX REDUIT

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des artisans et petites entreprises du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internet : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

La CAPEB est régulièrement questionnée par ses adhérents pour connaître le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable à telle ou telle opération de construction ou de rénovation. Le taux de 19.6 % constitue le principe. Il est applicable à toutes les opérations qui ne sont pas expressément visées par un texte spécial prévoyant un taux réduit de 5, 5 % notamment. La banche du bâtiment est essentiellement concernée par l’article 279-0 bis du Code général des impôts (CGI) dont les dispositions, comme toutes les dispositions fiscales, d’interprétation stricte.

Il résulte de l’article 279-0 bis du CGI que :

1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs ou de l'installation sanitaire dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget.

2. Cette disposition n'est pas applicable aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus :

a) Qui concourent à la production d'un immeuble au sens des deuxième à sixième alinéas du c du 1 du 7° de l'article 257 ;

b) A l'issue desquels la surface de plancher hors oeuvre nette des locaux existants, majorée, le cas échéant, des surfaces des bâtiments d'exploitations agricoles mentionnées au d de l'article R. 112-2 du code de l'urbanisme, est augmentée de plus de 10 %.

2 bis. La disposition mentionnée au 1 n'est pas applicable aux travaux de nettoyage ainsi qu'aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts.

3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans et ne répondent pas aux conditions mentionnées au 2. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité.

Le preneur doit conserver copie de cette attestation, ainsi que les factures ou notes émises par les entreprises ayant réalisé des travaux jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant la réalisation de ces travaux.

Le preneur est solidairement tenu au paiement du complément de taxe si les mentions portées sur l'attestation s'avèrent inexactes de son fait ».

En résumé, le taux de 5,5% de TVA s’applique aux travaux qui :

- portent sur des locaux d’habitation achevés depuis plus de deux ans,

- n’ont pas pour effet de concourir à la production d’un immeuble neuf,

- ne rendent pas à l’état neuf le gros œuvre (la majorité des fondations ou des autres éléments qui déterminent la résistance et la rigidité de l’ouvrage ou de la consistance des façades hors ravalement) ;

- ne rendent pas à l’état neuf plus de deux tiers de chacun des éléments de second œuvre (les planchers, les huisseries extérieures, les cloisons intérieures, les installations sanitaires et de plomberie, les installations électriques et le système de chauffage en métropole),

- n’augmentent pas la surface de plancher des locaux existants de plus de 10 % ni ne conduisent à une surélévation du bâtiment ou à une addition de construction.

Tous les travaux qui ne répondent pas à ces critères, sont soumis au taux de 19.6 %, sauf réserve d’éventuelles réformes à venir.

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Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence.

Par Maître Pierre-Philippe COLJÉ, membre de la SCP TOMASI GARCIA & ASSOCIES.

L’AFFICHAGE OBLIGATOIRE DANS LES ENTREPRISES

Synthèse réalisée à la demande de la Confédération des petites entreprises et artisans du Bâtiment (CAPEB) des Alpes de Haute Provence

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Les obligations des entreprises en termes d’affichages obligatoires sont souvent méconnues car, il faut le reconnaître, la législation et la règlementation sont dans cette matière comme dans beaucoup d’autres très fournies et difficiles d’accès. Beaucoup d’escrocs en profitent pour démarcher les entreprises afin de vendre très cher au moyen de techniques contractuelles très discutables des affiches souvent non-conformes à la réglementation. Le conseil de prudence que nous pouvons adresser à l’ensemble des adhérents de la CAPEB est de ne pas répondre aux sollicitations de ces entreprises douteuses qui arrivent le plus souvent par fax.

Le même type de problème se rencontre en matière de référencement dans des annuaires publicitaires sans aucune portée commerciale. Il convient donc d’adopter une attitude de méfiance à l’égard de toute tentative de démarchage sauvage et de ne rien signer dans la précipitation et sans avoir au préalable pris conseil auprès d’un professionnel compétent. Les professionnels, sensés être avertis et compétents, ne bénéficient pas de la même protection légale que les consommateurs notamment en termes d’engagements contractuels et de droit de rétractation.

En matière d’affichage obligatoire dans les entreprises, le chef d’entreprise peut tout à fait se rapprocher de l’inspection du travail pour demander que soient précisées ses obligations en la matière et se faire communiquer des modèles de documents conformes à la législation en vigueur. Cela a au moins le mérite de présenter à l’inspection du travail le visage d’une entreprise responsable et respectueuse de la loi et des règlements. En cas de contrôle, une telle démarche pourra démontrer la bonne foi de l’entreprise.

Les sanctions en la matière sont conséquentes. Par exemple, tout employeur doit, selon les dispositions de l’article L. 3171-1 du Code du travail, afficher les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos. Le fait de ne pas transmettre à l’inspection du travail un duplicata de l’affichage mentionné à l’article L. 3171-1, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de quatrième classe. L’article R. 3173-1 du Code du travail précise même que cette amende est appliquée autant de fois qu’il y a de personne employée dans des conditions susceptibles d’être sanctionnées au titre des dispositions de cet article. Par conséquent, si l’entreprise emploie 15 salariés, le défaut d’affichage et de communication du duplicata de l’affiche à l’inspection du travail peut entraîner une amende de 750, 00 € x 5, soit un total de 3. 750, 00 €. Les entreprises ont donc tout intérêt à s’intéresser à leurs obligations en matière d’affichage obligatoire.

Les obligations sont variables en fonction du nombre de salariés employés par l’entreprise. De manière générale, quel que soit le nombre de salariés, les affichages obligatoires portent sur : - Les horaires de travail ; - Coordonnées de l’inspection du travail ; - Coordonnées de la médecine du travail ; - Les numéros de secours et consignes de sécurité spécifiques notamment en matière d’incendie; - Les accords collectifs et conventions collectives applicables dans l’entreprise ; - La protection contre les discriminations (égalité professionnelle et égalité des rémunérations) ; - L’ordre des départs en vacances ; - La lutte contre le harcèlement sexuel et/ou moral ; L’interdiction de fumer ; - Le règlement intérieur ; - Les élections professionnelles ; Les consignes de sécurité. Dans les entreprises de plus de 50 salariés s’ajoutent des obligations d’affichage concernant le comité d’hygiène et de sécurité des conditions de travail. En matière de protection contre le harcèlement sexuel ou moral, il s’agit d’afficher les dispositions des articles L. 1153-1 du Code du travail : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » et L. 1152-1 du Code du travail « Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits ».En matière de protection contre les discriminations, il s’agit d’afficher les dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de ce qu’il a satisfait à ses obligations en matière d’affichage obligatoire. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens : registre des affichages, attestations, constats d’huissier…Le registre permet de consigner les dates des affichages et des retraits. L’idéal, est de faire signer ce registre par chaque salarié. Naturellement, l’affichage doit être fait dans les locaux de l’entreprise à l’emplacement le plus visible pour les salariés.

STRATEGIE JUDICIAIRE - DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Contribution de Maître Pierre-Philippe COLJE et Maitre Olivier DE PERMENTIER

STRATEGIE JUDICIAIRE

DEFENSE A UNE ACTION AUX FINS DE FAILLITE PERSONNELLE

Par Pierre-Philippe COLJÉ,

Maîtrise en Droit des affaires (Université de Toulon et du Var),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

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Internent : http://tomasigarcia.free.fr

E-Mail : colje.avocat@free.fr

Et Olivier DE PERMENTIER,

Maîtrise en Droit privé (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études approfondies en Droit privé & public de l’immobilier (Aix-Marseille III),

Diplôme d’études supérieures spécialisées en Droit de l’urbanisme, de la construction & de l’aménagement (Aix-Marseille III),

Mastaire en Droit (Aix-Marseille III),

Avocat au Barreau des Alpes de Haute Provence,

Membre de la SCP TOMASI-GARCIA & Associés,

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Lorsqu’une entreprise est liquidée, un certain nombre de personnes qui ont pu participer de près ou de loin à la gestion de celle-ci peuvent faire l’objet d’actions vindicatives justifiées par l’ordre public économique. La faillite personnelle prévue par le Code de commerce permet d’adjoindre des « dégâts collatéraux » au drame économique que constitue déjà la faillite de l’entreprise. L’Avocat chargé de la défense d’une personne poursuivie sur le fondement de la faillite personnelle doit, certes, maîtriser le droit commercial mais également avoir des réflexes de « pénaliste » dans la mesure où, malgré le cadre de la procédure commerciale, le débat s’organise à partir d’une véritable mise en accusation à laquelle il convient de répondre par une défense énergique. L’originalité de la matière se trouve là et c’est ce qui fait son intérêt premier. Le demandeur à l’action en faillite personnelle proposera donc au Tribunal de commerce un véritable réquisitoire contre le défendeur qui devra élaborer une défense inspirée de la matière pénale sachant que toutes les considérations tirées de la personnalité du « prévenu » et de son intention frauduleuse seront particulièrement importantes. Il résulte en effet de la jurisprudence que « la faillite personnelle ne doit sanctionner que des dirigeants malhonnêtes, fautifs ou gravement incompétents qui, par leurs agissements, ont conduit l'entreprise à sa perte. Le législateur ayant toujours imprimé à la faillite personnelle un caractère infâmant, celle-ci ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi » (Cass. com., 17 nov. 1992 : D. 1993, inf. rap. p. 277. – 27 avr. 1993 : Bull. civ. IV, n° 149, p. 103 ; D. 1993, inf. rap. p. 130 ; JCP G 1993, IV, 1563 ; Quot. jur. 8 juill. 1993, p. 2 ; Bull. Joly 1993, p. 689, § 193, note M. Ramackers. – CA Paris, 16 nov. 1989 : D. 1991, somm. p. 115, obs. F. Derrida ; Rev. pr. coll. 1990, p. 428, obs. Y. Chaput. – CA Paris, 20 mars 1990 : JCP E 1990, I, 19973. – CA Paris, 29 mai 1990 : D. 1990, inf. rap. p. 162. – CA Paris, 24 oct. et 9 nov. 1990 : Rev. sociétés 1991, p. 140, obs. Y. Guyon. – CA Paris, 29 oct. 1991 : D. 1992, inf. rap. p. 54 ; RJDA 1992/1, n° 100. – CA Paris, 4 juin 1992 : Bull. Joly 1992, p. 959, § 311 ; RJDA 1992/10, n° 959) - JurisClasseur Procédures collectives, Fasc. 2910 : REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES .

Il est donc possible d’affirmer devant le Tribunal de commerce que, tout comme une sanction pénale, la sanction commerciale que constitue la faillite personnelle doit être adaptée aux circonstances des faits et à la personnalité du « prévenu. »

Par ailleurs, il n’est pas question de laisser prospérer une mise en accusation non fondée de manière précise sur « l’élément légal » que constituent les articles L. 652-1 et L. 653-4 du Code de commerce.

- Article L. 652-1 du Code de commerce : « Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Dans les cas visés au présent article, il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 651-2 ».

- Article L. 653-4 du Code de commerce : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1 ».

S’agissant de « l’élément matériel », il convient de rappeler que la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’action en faillite personnelle, c'est-à-dire sur le mandataire liquidateur. L’assignation délivrée à la requête de ce dernier et les pièces visées doivent donc être examinées avec une particulière attention car, bien souvent, le mandataire liquidateur va verser aux débats des pièces dont il est lui-même l’auteur (rapports, courriers, plaintes…). Même si en cette matière la preuve est libre, le mandataire liquidateur, comme tout plaideur, ne peut se constituer des preuves à lui-même. Il convient donc d’engager le Tribunal de commerce à n’accorder aucun crédit aux pièces émanant du demandeur mais non corroborées par des éléments extérieurs et supplémentaires. La juridiction commerciale aura certainement du mal à admettre ce type de raisonnement mais il conviendra de lui rappeler le principe de l’égalité des armes afin de tenter de tempérer la position dominante dont le demandeur bénéficie en raison de sa fonction.

L’analyse des preuves avancées par le mandataire liquidateur sera particulièrement importante dans le cadre d’une procédure contre une personne présentée comme dirigeant de fait de l’entreprise liquidée. Il n’existe en la matière aucune présomption de nature à renverser la charge de la preuve, le défendeur bénéficiant en quelque sorte de la présomption d’innocence. La jurisprudence constante exige, pour qualifier un gérant de fait, la preuve d’actes positifs de gestion (Paris, 8 mars 1990, JCP E 1990. I. 20012 ; Aix-en-provence, 23 novembre 1995 : Dr. Sociétés 1996, n° 211, obs. Chaput ; Com. 8 octobre 1996 : Dr. Sociétés 1996 n° 211, obs. IR. 134). Ne peuvent être considérés comme des actes positifs de gestion des actes insusceptibles d’engager la société au sens du code civil (actes de disposition) ou des actes insusceptibles de manifester l’indépendance et l’autonomie de leur auteur dans leur accomplissement. De plus, quelques actes isolés ne peuvent constituer un dirigeant de fait.

L’article L. 652-1 du Code de commerce permet la faillite personnelle du dirigeant de droit ou de fait contre lequel peut être caractérisée au moins l’une des fautes suivantes, à condition toutefois qu’elles aient contribué à l’état de cessation des paiements : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Le mandataire liquidateur doit donc offrir de prouver que ces fautes, à les supposer commises, ont contribué à l’état de cessation des paiements. Le Tribunal de commerce devra donc être incité par la défense à faire attacher une importance particulière l’analyse de ce lien de causalité en l’absence duquel aucune sanction commerciale ne peut être prononcée et ce quelles que soient les fautes de gestion commises par le dirigeant de droit ou le dirigeant de fait. Par référence au droit civil, on peut dire que ce lien de causalité doit s’analyser comme une « causalité adéquate » et non selon la « théorie de l’équivalence » des conditions car les textes prévoyant la sanction commerciale sont nécessairement d’interprétation stricte. C’est en tout cas ce qu’il faut soutenir, dans l’intérêt du défendeur, même si l’article L. 652-1 du Code de commerce par l’utilisation des termes « contribué à la cessation des paiements » semble se référer à la théorie de l’équivalence des conditions.

La première des fautes pouvant conduire à la faillite personnelle, est le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres (Article L. 652-1, 1° du Code de commerce). Cette faute correspond à peu de choses près à l’abus de biens sociaux ce qui renvoie le Conseil du défendeur à la connaissance des principes de défense pénale en la matière. Les notions d’intérêt personnel et d’intérêt social seront confrontées à partie de faits précis comme, par exemple, les prélèvements de sommes d'argent sur les biens et comptes sociaux. L’indélicatesse du dirigeant de droit ou de fait devra être prouvée de sorte que l’acte querellé est présumé avoir été accompli dans l’intérêt social jusqu’à preuve du contraire. Le mandataire liquidateur ne pourra se contenter de prétendre que l’acte a bénéficié au dirigeant. Il en va de même lorsqu’il est reproché au dirigeant d’avoir, « sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » (Article L. 652-1, 2° du Code de commerce). Dans ce dernier cas, le mandataire liquidateur doit en outre rapporter la preuve de ce que la personne morale est fictive ce que le Conseil du défendeur pourra contredire en insistant sur la réunion des éléments constitutifs de la société (apports, partage des bénéfices et des pertes, affectio societatis) au regard de l’article 1832 du Code civil. Par ailleurs, la faute consistant dans le fait d’avoir « fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement » (Article L. 652-1, 3° du Code de commerce) est assez proche de la faute incriminée au 1° de cet article si ce n’est que, dans ce cas, c’est la confusion des patrimoines de deux personnes morales que le mandataire devra établir. Pour prouver que cette confusion, si elle est avérée, n’est pas frauduleuse la défense pourra tenter d’argumenter autant que faire se peut sur l’existence d’un « groupe ».

La faute consistant dans le fait d’avoir « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » (Article L. 652-1, 4° du Code de commerce), montre la profonde méconnaissance par le législateur de la psychologie qui constitue l’un des ressorts de l’esprit d’entreprise. Bien souvent, le dirigeant est conscient de la situation compromise de son entreprise mais, par un réflexe de survie, il peine à s’avouer vaincu et pense toujours pouvoir redresser la barre. De plus, un entrepreneur se sentira toujours déshonoré par un dépôt de bilan. C’est pourquoi le fait de s’avouer vaincu est particulièrement difficile. Les Juge consulaires peuvent tout à fait comprendre cette situation. Il est donc important, lorsque sont reprochés de tels faits au défendeur, de ne pas hésiter à conclure et plaider sur cet aspect psychologique des choses pour éluder les accusations d’indélicatesse formulées par le mandataire liquidateur.

Enfin, le fait d’avoir « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » (Article L. 652-1, 5° du Code de commerce) est très révélateur d’une intention frauduleuse. Si de tels faits sont prouvés à l’encontre du défendeur, il y a peu de chances qu’il échappe à la sanction. Son conseil doit donc veiller à ce qu’il soit prouvé que l’actif prétendument détourné ou dissimulé appartenait bien à la société. Une comparaison des différents inventaires et un suivi de l’évolution du patrimoine de la personne morale sera nécessaire. Notons que le détournement doit avoir augmenté le passif de la personne morale. Le Conseil du défendeur ne pourra pas faire l’économie d’une discussion sur l’existence du lien de causalité (adéquat) entre le détournement et l’augmentation du passif.

Comme on peut le voir, la matière n’est pas simple mais la défense dispose de nombreux arguments pour combattre les accusations portée par le mandataire liquidateur souvent soutenu par le Ministère public au nom de l’ordre public économique qui postule légitimement un assainissement des professions commerciales. Pour autant, sous couvert des objectifs et impératifs de cet ordre public économique, il serait intolérable de sanctionner durement des dirigeants qui, dans un contexte économique difficile et malgré de réelles compétences, ont commis des fautes de gestion déjà lourdement sanctionnées par le fait même de la liquidation judiciaire de l’entreprise. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les actions aux fins de faillite personnelle ne doivent pas être instrumentées pour parvenir, « à la hussarde », à une recherche d’actifs dans l’intérêt exclusif des créanciers. Notons qu’en tout état de cause les actions diligentées par les mandataires liquidateurs sont mûrement réfléchies et construites avec soins ce qui rend la tâche du Conseil du défendeur d’autant plus ardue. D’où l’importance de maîtriser parfaitement une solide stratégie de défense.

Achevé le 03 décembre 2008.