société (5)
Nouveau rebondissement (décidément....) dans le dossier de la taxation des dividendes des SEL aux cotisations sociales (cotisations retraites, ou plus si affinités pour ceux ayant pris connaissance de la dernière jurisprudence de la cour de cassation, évoquée dans un précédent article).
Désormais, le législateur s'emmêle puisque le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 contient un article qui commence à ne pas passer inaperçu.
Rappelons donc le constat déjà effectué. Les associés de sociétés relevant du régime fiscal de l'impôt sur les sociétés pratiquent parfois une politique personnelle de rémunération d'activité faible, mais s'attribuent des dividendes importants, pour parvenir ainsi à une forte minoration des prélèvements sociaux.
A la suite de la position de certaines caisses de retraite de plusieurs professions libérales, les positions divergentes de la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et du Conseil d'État (arrêt du 14 novembre 2007), sur la qualification de revenu professionnel ou non des dividendes distribués aux gérants majoritaires, avaient conduit à un grand nombre d'interrogation. Taxa tion ou non des dividendes aux cotisations retraites, le débat était encore ouvert, et l'incertitude continuait à régner.
La réponse devait être d'autant moins évidente que finalement, il semble bien que ce soit la loi qui viendra trancher le débat.
Le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 (PLFSS pour 2009, c'est plus simple) prévoit, pour les sociétés de gérants majoritaires, de requalifier en revenu d'activité la fraction des dividendes distribués qui excède 10 % de la valeur de l'actif investi ou la valeur des actions et parts sociales détenues par le gérant majoritaire.
Et patatras ! Voilà que tous les gérants majoritaires se retrouvent touchés, et pas uniquement les gérants majoritaires associés de SEL.
En effet, l'exposé des motifs de la loi mentionne que le législateur vise les professionnels libéraux exerçant en SEL, mais ce sont bien tous les professionnels exerçant par l'intermédiaire d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés qui sont concernés, y compris donc les activités libérales, commerciales ou industrielles.
L'intervention du ministre Eric WOERTH le 29 septembre devant la commission des comptes de la sécurité sociale précise :
2. Limiter les comportements d'optimisation sociale et garantir la viabilité
des régimes de base des professionnels libéraux
Le rapport Fouquet recommande de clarifier les règles d'assujettissement aux prélèvements sociaux des dividendes distribués aux gérants majoritaires notamment pour les sociétés d'exercice libéral. Cette recommandation résulte d'un constat selon lequel certains associés de sociétés relevant du régime fiscal de l'impôt sur les sociétés peuvent s'accorder une assez faible rémunération d'activité et des dividendes assez importants pour obtenir une forte minoration des prélèvements sociaux. Elle fait d'ailleurs suite à un conflit d'interprétation juridique entre la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et le Conseil d'État (arrêt du 14 novembre 2007) sur la qualification de rémunération ou non des dividendes distribués des gérants majoritaires.
Suivant cette recommandation, le PLFSS pour 2009 prévoit, pour les sociétés de gérants majoritaires (travailleurs indépendants), de requalifier en revenu d'activité la fraction des dividendes distribués qui excède 10 % de la valeur de l'actif investi ou la valeur des actions et parts sociales détenues par le gérant majoritaire. Cette mesure d'équité, notamment entre les professionnels libéraux qui choisissent d'exercer sous forme de société d'exercice libéral ou ceux qui ne le font pas, permet d'éviter les comportements d'optimisation sociale et de rétablir une contributivité équitable des cotisants à leur régime de sécurité sociale.
Le projet de loi parle ainsi des "travailleur non salarié non agricole" (les TNS par simplification).
1° L'article L. 131-6 [ du code de la sécurité sociale] est ainsi modifié :
a) La première phrase du deuxième alinéa est remplacée par les dispositions suivantes : « Le revenu pris en compte est déterminé par référence à celui retenu pour le calcul de l'impôt sur le revenu. Ce revenu est majoré des déductions et exonérations mentionnées aux articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies et 151 septies A et au deuxième alinéa du I de l'article 154 bis du code général des impôts, à l'exception des cotisations versées aux régimes facultatifs par les assurés ayant adhéré à ces régimes avant la date d'effet de l'article 24 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle. » ;
b) Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Est également prise en compte, dans les conditions prévues au deuxième alinéa, la part des revenus mentionnés aux articles 108 à 115 du code général des impôts perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint ou le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité ou leurs enfants mineurs non émancipés qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission détenus en toute propriété ou en usufruit par ces mêmes personnes. Un décret en Conseil d'Etat précise la nature des apports retenus pour la détermination du capital social au sens du présent alinéa. » ;
La prochaine étape consistera donc à se poser très sérieusement la question de la pertinence des SARL pour les clients dirigeants majoritaires souhaitant se rémunérer très majoritairement sous forme de dividendes. Si seuls les TNS sont concernés, il faudra donc finalement se poser la question de réorienter ces clients vers les SAS (société par actions simplifiée), dont le dirigeant est un Président relevant du régime général des salariés (et donc ne relevant pas des TNS).
Les SAS viennent de trouver une nouvelle attractivité depuis les modifications de la loi de modernisation de l'économie (LOI n° 2008-776 du 4 août 2008), qui supprime à partir de 2009 la nécessité d'un capital minimum obligatoire, ainsi que l'obligation d'un commissaire aux comptes pour les SAS de "petites tailles" (seuil en chiffre d'affaires, nombre de salariée et total de bilan).
Mais nous n'en sommes pas encore là, le texte semble comporter encore plusieurs imprécisions rédactionnelles, et peut toujours être modifié au fur et à mesure de son examen par l'assemblée nationale et le sénat.
Par ailleurs les conséquences du changement de régime (TNS vers assimilé salarié) en terme de protection sociale et de retraite devront être précisément évaluées.
Alors que l'on pensait la situation réglée par l'arrêt du conseil d'état du 14/11/2007 (cf. note précédente), la cour de cassation, par un arrêt du 15 mai 2008 (Lagravière c/ Caisse autonome de retraite des chirurgiens dentistes), vient prendre une décision exactement inverse de celle du conseil d'état.
Selon la cour, le bénéfice perçus par un praticien qui exerce son activité libérale dans le cadre d'une société d'exercice libéral, a le caractère d'un « produit de son activité professionnelle », devant en conséquence entrer dans l'assiette des cotisations et contributions auxquelles l'intéressé est tenu à l'égard des différents régimes de sécurité sociale dont il relève.
Alors arrêt d'espèce, ou solution destinée à être étendue à tous les libéraux..... suite au prochain épisode.
Il n'en reste pas moins que l'arrêt ne pousse pas à un optimisme débridé :
1) Tout d'abord, le juge le juge normalement compétent en matière d'assiette des cotisations sociales demeure le juge judiciaire (Cour de cassation) et non le juge administratif (Conseil d'état). Le problème n'était venu devant ce dernier qu'en raison de la délibération prise par le conseil d'administration de la CARMF, dont l'annulation relevait du juge administratif.
2) Ensuite, l'argumentation retenue par la cour, qui s'appuie sur les termes de l'article L 131-6 du code de la sécurité social : cet article est celui qui permet de déterminer l'assiette des cotisations sociales dues par les travailleurs indépendants. En conséquence, si les dividendes sont qualifiés de revenus professionnels au regard de l'ensemble des règles relatives aux cotisations de sécurité sociale, ceci signifie que l'URSSAF pourrait ainsi recouvrer des cotisations sociales sur les dividendes professionnels.
Le problème n'est donc alors plus seulement celui des cotisations retraites sur les dividendes.
(1) Les dividendes des SEL et les cotisations retraites des professionnels libéraux : du nouveau
Les professionnels libéraux dont les caisses de retraite ont pris des délibérations spécifiques le savent bien, les dividendes sont alors compris dans l'assiette retenue pour le calcul des cotisations retraite.
Jusqu'à présent, faisaient surtout parler d'elles les décisions des caisses de retraites CARMF (médecins), et CNBF (avocats).
Depuis quelques jours, les milieux juridiques commentent un important arrêt du conseil d'état du 14/11/2007 n° 293642, obtenu sur initiative de l'ANSEL. Par cet arrêt, la délibération de la CARMF est annulée au motif que les dividendes ne peuvent être regardés comme des revenus professionnels.
Compte tenu de la motivation générale de cette décision, à n'en pas douter, l'ensemble des caisses de retraite des professionnels libéraux percevant des cotisations sur les dividendes de SEL vont se trouver assaillies de demandes de remboursement.
Conclusion : pour tous les libéraux en SEL ayant versé leur cotisation sur les dividendes, c'est noël en janvier. Les demandes de remboursement vont affluer.....Pour les caisses en question, ce sera moins joyeux.
Pour ceux qui ne sont pas encore passés sous ce mode d'exercice, voilà une raison supplémentaire d'adopter la SEL.
Actualisation : ne pas oublier de lire : "Les dividendes des SEL et les cotisations retraites des professionnels libéraux du nouveau...voir un peu plus"
Il y a dans cette matière deux écoles : les tenants du « je fais tout, tout seul, et je me débrouille avec mon modèle téléchargé sur internet », et celle du « je me fais conseiller par un spécialiste ».
Entendons-nous bien, je m'en vais prêcher pour ma chapelle.
Parce que remplir un modèle sur internet, c'est possible. Passer de longues journées à comprendre les statuts et options possibles et à effectuer soi-même ses démarches auprès des administrations, c'est bien sûr aussi possible, mais, au-delà du service clefs en main qu'il apporte, l'avocat conseil s'appui naturellement sur sa connaissance approfondie du monde des affaires et de la fiscalité.
Composition du capital, répartition des droits de vote, limitation des pouvoirs du gérant, choix du régime fiscal lorsqu'une option est ouverte, capital fixe ou variable, apports libérés totalement ou partiellement, conséquences des options arrêtées...
On pourrait continuer longtemps....en sachant qu'une mauvaise option sera souvent presque aussi coûteuse (voir beaucoup plus dans certains cas) à rectifier que le coût de l'intervention lors de la constitution.
Alors, en matière de création comme dans les autres domaines, la plus-value apportée par l'avocat, c'est le conseil !
Les statuts d'une société sont un acte juridique essentiel. Spécialiste du droit dans ce domaine, l'avocat conseil consacre quasi exclusivement son activité professionnelle au droit et à l'entreprise. Il est donc naturellement le spécialiste le mieux placé pour aider le créateur à bâtir ses statuts.
L'absence de lien avec quelques groupes que ce soit (banques, etc.), ainsi que sa réglementation professionnelle (déontologie) sont le gage de son indépendance et de l'objectivité de ses conseils.
On ne le dira jamais assez, en présence de plusieurs associés dans une société, la raison conduit à convenir d'un pacte d'associé.
Souvent méconnu des fondateurs, ce document, qui est en fait un contrat entre les associés, permet de convenir par avance des « règles du jeux » du fonctionnement de la structure commune (raison de l'association au sein de la société, objectifs communs, politique de dividendes, règles de rémunération des dirigeants, engagement d'apports en compte courants, promesse de cession en cas de cessation de l'activité du gérant au bénéfice de la société, etc.).
La mésentente entre associés, possibilité souvent sous-estimée par les fondateurs, est une des causes fréquentes d'impasse en l'absence de pacte d'associé. Il sera alors quasiment impossible de provuer « ce qui avait été convenu au départ ».
Enfin, mentionnons que l'association sur un pied d'égalité 50/50 entre deux associés, si elle généralement déconseillée en raison des blocages qu'elle peut engendrer, devra toujours faire l'objet d'un pacte d'associé au moment de la constitution de la société, afin de fixer une procédure juridique en cas de mésentente (notamment clause de sortie ou de recours à un tiers médiateur).
Naturellement, la réflexion sur la manière de résoudre ce qui pourrait ne pas aller est presque toujours simple au départ, par nature période de bonne entente entre futurs associés ; elle est quasi impossible lorsque les relations ont commencé à se dégrader.
C'est donc dès l'origine qu'il faut rédiger le pacte d'associé............pour ne plus y penser ensuite !
En effet, il faut souligner que l'existence d'un pacte d'associé permet, en période de tension, de décourager les initiatives malheureuses de l'un ou l'autre des associés, qui connaîtra son engagement d'origine, et l'existence d'un document signé qui pourra lui être opposé.