Le blog de Nicolas ROBIN - avocat droit des affaires - Rennes

Nouveau rebondissement (décidément....) dans le dossier de la taxation des dividendes des SEL aux cotisations sociales (cotisations retraites, ou plus si affinités pour ceux ayant pris connaissance de la dernière jurisprudence de la cour de cassation, évoquée dans un précédent article).

Désormais, le législateur s'emmêle puisque le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 contient un article qui commence à ne pas passer inaperçu.

Rappelons donc le constat déjà effectué. Les associés de sociétés relevant du régime fiscal de l'impôt sur les sociétés pratiquent parfois une politique personnelle de rémunération d'activité faible, mais s'attribuent des dividendes importants, pour parvenir ainsi à une forte minoration des prélèvements sociaux.

A la suite de la position de certaines caisses de retraite de plusieurs professions libérales, les positions divergentes de la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et du Conseil d'État (arrêt du 14 novembre 2007), sur la qualification de revenu professionnel ou non des dividendes distribués aux gérants majoritaires, avaient conduit à un grand nombre d'interrogation. Taxa tion ou non des dividendes aux cotisations retraites, le débat était encore ouvert, et l'incertitude continuait à régner.

La réponse devait être d'autant moins évidente que finalement, il semble bien que ce soit la loi qui viendra trancher le débat.

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 (PLFSS pour 2009, c'est plus simple) prévoit, pour les sociétés de gérants majoritaires, de requalifier en revenu d'activité la fraction des dividendes distribués qui excède 10 % de la valeur de l'actif investi ou la valeur des actions et parts sociales détenues par le gérant majoritaire.

Et patatras ! Voilà que tous les gérants majoritaires se retrouvent touchés, et pas uniquement les gérants majoritaires associés de SEL.

En effet, l'exposé des motifs de la loi mentionne que le législateur vise les professionnels libéraux exerçant en SEL, mais ce sont bien tous les professionnels exerçant par l'intermédiaire d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés qui sont concernés, y compris donc les activités libérales, commerciales ou industrielles.

L'intervention du ministre Eric WOERTH le 29 septembre devant la commission des comptes de la sécurité sociale précise :

2. Limiter les comportements d'optimisation sociale et garantir la viabilité

des régimes de base des professionnels libéraux

Le rapport Fouquet recommande de clarifier les règles d'assujettissement aux prélèvements sociaux des dividendes distribués aux gérants majoritaires notamment pour les sociétés d'exercice libéral. Cette recommandation résulte d'un constat selon lequel certains associés de sociétés relevant du régime fiscal de l'impôt sur les sociétés peuvent s'accorder une assez faible rémunération d'activité et des dividendes assez importants pour obtenir une forte minoration des prélèvements sociaux. Elle fait d'ailleurs suite à un conflit d'interprétation juridique entre la Cour de cassation (arrêt du 15 mai 2008) et le Conseil d'État (arrêt du 14 novembre 2007) sur la qualification de rémunération ou non des dividendes distribués des gérants majoritaires.

Suivant cette recommandation, le PLFSS pour 2009 prévoit, pour les sociétés de gérants majoritaires (travailleurs indépendants), de requalifier en revenu d'activité la fraction des dividendes distribués qui excède 10 % de la valeur de l'actif investi ou la valeur des actions et parts sociales détenues par le gérant majoritaire. Cette mesure d'équité, notamment entre les professionnels libéraux qui choisissent d'exercer sous forme de société d'exercice libéral ou ceux qui ne le font pas, permet d'éviter les comportements d'optimisation sociale et de rétablir une contributivité équitable des cotisants à leur régime de sécurité sociale.

Le projet de loi parle ainsi des "travailleur non salarié non agricole" (les TNS par simplification).

1° L'article L. 131-6 [ du code de la sécurité sociale] est ainsi modifié :

a) La première phrase du deuxième alinéa est remplacée par les dispositions suivantes : « Le revenu pris en compte est déterminé par référence à celui retenu pour le calcul de l'impôt sur le revenu. Ce revenu est majoré des déductions et exonérations mentionnées aux articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies et 151 septies A et au deuxième alinéa du I de l'article 154 bis du code général des impôts, à l'exception des cotisations versées aux régimes facultatifs par les assurés ayant adhéré à ces régimes avant la date d'effet de l'article 24 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle. » ;

b) Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Est également prise en compte, dans les conditions prévues au deuxième alinéa, la part des revenus mentionnés aux articles 108 à 115 du code général des impôts perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint ou le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité ou leurs enfants mineurs non émancipés qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission détenus en toute propriété ou en usufruit par ces mêmes personnes. Un décret en Conseil d'Etat précise la nature des apports retenus pour la détermination du capital social au sens du présent alinéa. » ;

La prochaine étape consistera donc à se poser très sérieusement la question de la pertinence des SARL pour les clients dirigeants majoritaires souhaitant se rémunérer très majoritairement sous forme de dividendes. Si seuls les TNS sont concernés, il faudra donc finalement se poser la question de réorienter ces clients vers les SAS (société par actions simplifiée), dont le dirigeant est un Président relevant du régime général des salariés (et donc ne relevant pas des TNS).

Les SAS viennent de trouver une nouvelle attractivité depuis les modifications de la loi de modernisation de l'économie (LOI n° 2008-776 du 4 août 2008), qui supprime à partir de 2009 la nécessité d'un capital minimum obligatoire, ainsi que l'obligation d'un commissaire aux comptes pour les SAS de "petites tailles" (seuil en chiffre d'affaires, nombre de salariée et total de bilan).

Mais nous n'en sommes pas encore là, le texte semble comporter encore plusieurs imprécisions rédactionnelles, et peut toujours être modifié au fur et à mesure de son examen par l'assemblée nationale et le sénat.

Par ailleurs les conséquences du changement de régime (TNS vers assimilé salarié) en terme de protection sociale et de retraite devront être précisément évaluées.