Voilà quelque temps déjà, le feuilleton à rebondissement des cotisations sociales sur les dividendes des SEL, m'avait amené à commenter la genèse de cette situation sur plusieurs billets successifs de ce blog (1)(2)(3).

Entre temps, la loi a fait son oeuvre, et l'article 22 de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 a été amené à instituer un régime visant à soumettre aux cotisations et contributions sociales sur les revenus d'activité une fraction des dividendes perçus par les associés travailleurs non salaires, en activité dans leur structure SEL (Société d'Exercice Libéral) (confère article L. 131-6 du code de la sécurité sociale, issu de cette loi du 17.12.2008).

Ce nouveau dispositif implique pour les sociétés d'exercice libéral, la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales sur les revenus d'activité des travailleurs non-salariés non agricoles, de la fraction des revenus distribués et d'intérêts payés qui excède 10 % du capital social et des primes démission et des sommes versées en compte courant.

Cette fraction des revenus distribués ou payés est également réintégrée dans l'assiette de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS) dues sur les revenus d'activité.

Le conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d'Etat d'une question de l'Association nationale des sociétés d'exercice libéral (ANSEL), du Conseil national des barreaux (CNB) et de l'Association des avocats conseils d'entreprises (ACE), a été amené à se prononcer sur la constitutionnalité de ce dispositif à l'occasion dune QPC (question prioritaire de constitutionnalité).

Rappelons que selon ses détracteurs, ce dispositif engendrait une inégalité entre les SEL et les sociétés de droit commun, ou encore entre les professionnels libéraux dont certains, de par leur réglementation, ne pouvaient opter que pour les SEL, alors que d'autres pouvaient choisir entre les SEL et les sociétés de droit commun.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 6 août 2010, a déclaré ce dispositif conforme à la constitution.

Le dispositif désormais validé de l'article L. 131-6 du code de la sécurité est naturellement éminemment regrettable, dans la mesure où il pénalise sans motif objectif les professionnels libéraux, et crée des distorsions entre ceux pouvant exercer sous une autre forme que les SEL, et ceux qui ne le peuvent pas.

Le seul motif, en fait, a été de mettre fin à une optimisation fiscale, que l'administration a cru voir de façon plus importante chez les professionnels libéraux, à travers la constitution de SEL, et la rémunération principalement ou exclusivement sous forme de dividendes.

Ces situations, qui existent bien sûr dans les SEL, comme elles existent ailleurs que dans les SEL, sont marginales. Elles ont abouti à un regrettable phénomène législatif, qui rendra désormais plus coûteux, donc plus difficile, la transmission des structures existantes, et donc leur développement capitalistique.

La double peine en quelque sorte.....

Seul point venant contrebalancer ce pessimisme dune défaite en rase campagne des professionnels libéraux, la circulaire N° DSS/5D/2010/315 du 18 août 2010, qui, faisant le point sur le dispositif à la suite de la décision du Conseil Constitutionnel, a englobé les réserves capitalisées dans le seuil de 10 % permettant de réaliser des distributions sans taxation aux cotisations sociales.

Pour rappel, le code de la sécurité sociale prévoit que la part des revenus distribués ou payés réintégrée dans l'assiette des cotisations sociales est celle qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes démission et des sommes versées en compte courant.

Un décret n° 2009-423 du 16 avril 2009 (codifié article R131-2 du Code de la Sécurité Sociale) précise les modalités de détermination du capital social et des sommes versées en compte courant d'associé pour l'application de l'article L.131-6 du CSS.

La circulaire du 18 août 2010 précise pour sa part le dispositif, et indique notamment que le capital social comprend les augmentations effectuées en cours de vie de la société suite à une décision de l'assemblée générale, et qu'il peut ainsi s'agir d'une augmentation de capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d'émission.

Contrairement à la définition qui prévalait jusqu'à maintenant au terme de l'interprétation du décret précité, il sera donc possible de prendre en compte le capital provenant d'incorporation de réserves, et non simplement les apports en numéraire intégralement libérés et les apports en nature.

Les SEL ayant des réserves importantes, auront la possibilité d'augmenter leur capital social par incorporation de ces réserves, de façon à augmenter l'assiette des 10 % permettant des distributions sans taxation.

A l'évidence, cette interprétation de la circulaire améliore la situation, mais elle ne met pas fin aux difficultés capitalistique et de développement, évoquée du fait de l'iniquité de cette situation appliquée aux professionnels libéraux.