Nicolas Besset

Nous étions fins juristes, héritiers d'éminents juristes, d'une nation où le droit, les principes et les libertés ont longtemps constitué une source indéniable de notre rayonnement à travers le monde.

De façon plus contemporaine, à défaut de pétrole, nous avions encore des idées ce qui, à vouloir aveuglément l'interpréter au sens large pour nous rassurer sur notre condition, nous attribuait les qualités de la compétence et de la réflexion.

Mais tout se perd jusqu'au point de nous faire perdre nos dernière illusions, et l'on peut se demander si la réforme de la garde à vue n'est point en train de sonner le glas de notre splendeur d'antant.

Projet de nouvel article 706-88-2 discuté au Parlement :

Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée au 11° de l'article 706-73, le JLD, saisi par le procureur de la république à la demande de l'OPJ, ou le juge d'instruction lorsque la garde à vue intervient a cours d'une instruction, peut décider que la personne sera assistée par un avocat désigné par le Bâtonnier sur une liste d'avocats habilités.

Les avocats inscrits sur cette liste sont élus par le CNB. le nombre d'avocats inscrits sur la liste ainsi que la durée de validité et les modalités de radiation de la liste sont définis par décret"

Sauf erreur de ma part et de manière très naïve, ceux contre qui pèseraient des charges suffisantes d'avoir commis des infractions parmi les plus graves et qui encoureraient donc des peines parmi les plus lourdes, sont bien ceux qui ont plus que tout autre besoin, s'ils le désirent, de l'assistance d'un professionnel du droit, et d'un exercice réaliste des droits de la défense.

Il s'agit bien d'une telle hypothèse, puisque l'on parle de terrorisme.

Très naïvement toujours, il me semblait que la Cour Européenne des droits de l'hommes, dans ses décisions, avait voulu permettre à un gardé à vue de bénéficier à sa demande d'un avocat pendant ses auditions, et à ce que ce dernier puisse avoir accès aux éléments de procédure contre son client.

En l'espèce que nenni, puisqu'un filtre surprenant est toujours présent, et selon une répartition des rôles qui laisse rêveur.

Certes le Juge des Libertés, qui se voudrait indépendant, sera amené à prendre une décision.

Sans faire ici le débat sur ce que l'on peut penser de la célérité des JLD, souvent décriée, il est intéressant de noter que le gardé à vue ne dispose d'aucun droit de le saisir de cette question pour le moins importante pour lui, alors même que le droit à l'assistance d'un avocat est précisément reconnu au gardé à vue et que c'est bel et bien à lui de décider s'il veut ou non être assisté.

Le JLD serait saisi par le Procureur, autorité jugée non indépendante, et autorité de poursuite.

Nous sentons déjà poindre les incompatiblités d'une telle prérogative vis-à-vis de notre constitution et de la CEDH...

Aussi, le projet prévoit une nuance remarquable, le Procureur ne peut agir de sa propre initiative, mais à la demande de l'OPJ.

Et tel que le texte est libellé, si l'OPJ le demande, le Procureur ne semble pas avoir d'autre choix que de s'exécuter et de saisir le JLD.

Dès lors, l'OPJ devient un donneur d'ordres du Procureur, soit une inversion notable des fonctions de chacun, sachant que l'OPJ exécute normalement les consignes du Parquet et que, dans le cadre de la flagrance, s'il bénéficie d'une autonomie d'action plus large, l'OPJ n'en reste pas moins tenu de lui référer de ses diligences.

Ceci sans oublier que lorsque le Procureur se déplace en personne pour quelque intervention que ce soit, même pour une garde à vue pour laquelle il dispose de longue date du droit d'être présent s'il le désire, il décharge alors de fait immédiatement l'OPJ et prend textuellement le contrôle, l'OPJ étant alors tenu, même en flagrance, de suivre scrupuleusement ses instructions.

Le Procureur recevra donc des ordres de ceux qu'il dirige, et s'il vient à prendre directement en mains la procédure, sera tenu sur ce point par la volonté de l'OPJ.

Le texte demeure également parfaitement obscur sur les critères inhérents à l'OPJ qui le conduiraient à saisir ou non le Procureur.

Un OPJ n'a résolument pas vocation à devenir arbitre de l'exercice des droits de la défense, et il est intéressant de noter que dans ce type d'infractions, le Parquet ne saisit pas le JLD pour s'opposer à l'intervention de l'avocat ou la différer, mais pour qu'elle soit autorisée... le principe restant donc l'exclusion de l'avocat.

Si filtre du JLD il doit y avoir pour certaines infractions, ce qui, sans rentrer dans le débat, est loin d'être évident en regard du droit à être assisté pris dans son absolu, elle ne peut provenir de l'OPJ ou du Procureur, mais de celui qui demande cette assistance, le gardé à vue.

Certains syndicats de police importants revendiquent suffisamment leur droit à oeuvrer à tout prix pour les victimes contre les voyous (qui ne le sont pas encore rappelons-le au stade de la GAV, où ils sont encore présumés innocents), pour qu'une telle prérogative soit parfaitement inquiétante.

Enfin, et cela est tout aussi inquiétant, si d'aventure le JLD, comme cela arrive parfois, a le courage d'aller dans le sens des droits de la défense, et accorde l'assistance d'un avocat, ces derniers seront certes désignés par le Bâtonnier, mais ceci sur une liste tout à fait spéciale tenue par le CNB et dont les membres auront été élus.

Outre que le CNB ne semble statutairement pas disposer d'une quelconque habilitation en ce sens, la notion "d'élu" est hautement inquiétante.

Depuis la disparition du stage, les listes des permanences de défense pénale se font sur la base du volontariat des avocats, rappel étant fait que nous sommes une profession libérale indépendante regroupée en ordres auxquels chacun adhère, et que chaque avocat dispose du droit, au niveau ordinal, de s'impliquer dans toute défense à laquelle il porte un intérêt. La seule restriction que peuvent imposer les ordres est le suivi d'une formation adéquate préalable, même si, au regard de la compétence universelle du droit de l'avocat dûment inscrit, de telles restrictions pourraient également se voir un jour ou l'autre annulées par quelque juridiction consciente du fait qu'un avocat pouvant agir dans quelque matière qu'il veut lorsqu'il est désigné par un client, doit pouvoir faire de même dans le cadre de permanences puisqu'il est réputé disposer des compétences requises du fait de son inscription au tableau.

Le fait pour un avocat d'accepter ou non tel ou tel type de contentieux relève de sa conscience en ses compétences et en leurs limites, sauf à considérer que le seul diplôme n'est plus suffisant et qu'à l'issue, l'avocat devra en outre systématiquement procéder par voie de spécialisations pour pouvoir exercer, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui, et ce qui n'est pas le sens des besoins du justiciable, l'avocat ayant aussi la compétence de savoir s'adapter d'un domaine du droit à l'autre, et peut donc tout à fait avoir s'il le souhaite une compétence généraliste.

La notion d'élection est donc parfaitement contraire à l'esprit libéral de la profession, en ce qu'elle est de nature à interdire l'accès de ses membres à des listes ordinales de défense d'urgence.

Elle est très dangeureuse en ce qu'elle donne une dimension politique à cette défense.

En effet, l'inscription ne révèle que la volonté de l'avocat de donner de sa compétence dans un contentieux ou un domaine du droit qui l'intéresse, l'élection implique d'être élu, donc d'avoir emporté une conviction, donc d'avoir oeuvré pour séduire, plaire, convaincre, d'avoir également constitué des alliances et des mésalliances, d'avoir présenté un projet comme d'avoir intrigué, bref de polluer un simple exercice professionnel de considérations qui n'y ont manifestement pas leur place.

C'est rendre la défense pénale malsaine là où elle devrait rester neutre de toute autre considération que la seule défense de son client et c'est créer une discrimination entre les avocats, ceux pouvant défense parce qu'étant élus, et ceux qui ne le peuvent pas puisqu'ils n'auront pas accédé à cette liste limitative.

C'est insuffler un débat très aléatoire d'exigence de moralité confraternelle là où chacun est présumé par principe être parfaitement moral, et c'est ôter à l'avocat désireux de défense pénale la possibilité d'intervenir dans un dossier intéressant intellectuellement, du fait que par le hasard des permanences, il ne pourra pas être désigné au tour de rôle comme cela se fait usuellement.

J'ai écrit à maintes reprises toute la circonspection et toutes les réserves que nos "élus" actuels du CNB m'inspiraient depuis le litige sur le RPVA, et d'autres encore où j'ai cherché vainement une sincérité et où je ai eu l'impression désagréable, peut-être à tort, de ne voir que de l'intrigue, ce projet de loi, dont le CNB a dû avoir vent au premier chef puisqu'il y est dument cité, m'interroge à nouveau sur cette institution à laquelle je ne suis pourtant pas hostile par principe, et sur la confraternité, sauf à ce que le CNB nous indique n'avoir pu obtenir autre chose que le moins mauvais...

Les avocats ne sont pas soumis à leurs instances, les instances sont là pour servir les avocats et leur permettre en toute égalité d'exercer leur profession de façon libre et indépendante dans le respect de leur serment qui, jusqu'à preuve du contraire, de leur moralité professionnelle fait foi.

Aléa Jacta...