Maître Nathalie ROZE

Sur une demande d'avis formulée le 28 septembre 2009 par la cour d'appel d'Orléans, chambre des appels correctionnels et rédigée ainsi :

"Une amende de composition pénale exécutée peut-elle constituer le premier terme d'une récidive, au sens de l'article 132-10 du code pénal ?"

La Cour de Cassation a rendu un avis précisant qu'une amende de composition pénale exécutée ne peut pas constituer le premier terme d'une récidive, au sens de l'article 132-10 du code pénal.

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/avis_cour_15/integralite_avis_classes_annees_239/2010_3365/18_janvier_2010_0090005p_3367/0090005p_18_14904.html

Les procès-verbaux dressés par les agents de la DGCCRF sont des actes de police judiciaire qui interrompent la prescription de l'action publique.

Il est admis que les PV établis par les officiers et agents de police judiciaire sont des actes d'enquêtes qui interrompent la prescription de l'action publique.

La question s'est posée s'agissant des procès-verbaux dressés par les agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ?

La Chambre criminelle, saisie de cette question à l'occasion d'une affaire de démarchage illicite, vient de préciser que de tels PV "ne constituent nullement de simples actes d'enquête administrative, mais sont par leur nature des actes de police judiciaire qui, ayant notamment pour objet, en application de l'article L. 141-1 du Code de la consommation, de constater les infractions à la réglementation des pratiques commerciales et d'en faire connaître les auteurs, interrompent au sens des articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, la prescription de l'action publique".

Dans le même arrêt, la Cour valide la qualité de partie intervenante attribuée à la DGCCRF à l'audience correctionnelle, l'article 39 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 étant immédiatement applicable aux litiges en cours.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022116711&fastReqId=595911035&fastPos=4

La Chambre criminelle rappelle que l'inviolabilité ne vaut que pour les actes officiels accomplis dans l'exercice des fonctions du diplomate.

En l'espèce, le représentant permanent d'un Etat africain auprès de l'Unesco, ressortissant français, a été condamné à 6 ans d'emprisonnement des chefs de fraude fiscale, abus de confiance, trafic d'influence aggravé et commerce illicite d'armes et de munitions.

Ayant fait appel du jugement, il a présenté une demande de mise en liberté fondée sur l'inviolabilité attachée à son statut de diplomate.

Pour rejeter cette demande, la cour d'appel a précisé que les faits qui lui étaient reprochés étaient sans lien avec l'exercice de ses fonctions.

Par conséquent, en vertu de l'article 38 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961, il ne pouvait bénéficier ni de l'immunité ni de l'inviolabilité diplomatiques.

L'argument est confirmé par la Cour de Cassation : " les agents diplomatiques ayant la nationalité de l'Etat accréditaire ne bénéficient de l'immunité de juridiction et de l'inviolabilité que pour les actes officiels accomplis dans l'exercice de leurs fonctions".

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022083739&fastReqId=2100405622&fastPos=1

Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation précise qu'il n'appartient pas aux juges répressifs d'écarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services d'enquête, au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale, mais seulement d'en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire.

Dans ce cas d'espèce, le prévenu avait été reconnu coupable d'abus de biens sociaux sur la foi de documents subtilisés et produits par un salarié.

Le pourvoi se fondait sur le moyen suivant :

"la subtilisation par un salarié à l'insu de son employeur de documents appartenant à ce dernier, tels que des états comptables, relevés de dépenses, factures et fiches de pointage des ouvriers, communiqués à des tiers dans le but de nuire, hors le cadre d'une défense prud'homale, est nécessairement frauduleuse et constitutive d'un vol entachant la production desdites pièces d'illégalité ; qu'en se prononçant, pour refuser d'écarter ces pièces des débats, par des motifs inopérants tels que le fait que Pierre Y... faisait encore partie du personnel de la société lorsqu'il a subtilisé ces documents ou qu'il n'était pas établi que ces pièces produites avaient été frauduleusement soustraites, bien que ce salarié n'ait pu les photocopier ni les divulguer sans commettre un vol, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision et a violé les textes susvisés ;

toute personne, physique ou morale, a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; qu'il ne peut y avoir ingérence dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'examen public, devant la juridiction correctionnelle, de pièces soustraites par le salarié d'une entreprise à l'insu de son employeur et protégées par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, constituait une mesure nécessaire et proportionnée au sens de l'article précité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

La Cour rejette une telle argumentation et confirme la condamnation prononcée par la Cour d'Appel.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021853927&fastReqId=124523244&fastPos=1

Dans un arrêt récent, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation valide l'action ut singuli des actionnaires d'une société dont les représentants légaux se sont préalablement constitués partie civile.

Dans une information ouverte pour abus de biens sociaux, la société victime s'est constituée partie civile par l'intermédiaire de ses représentants légaux. Mais, étonnamment, ces derniers ont omis de revendiquer la réparation d'un quelconque préjudice, n'émettant aucune critique contre l'auteur des détournements frauduleux dont ils étaient restés proches.

Devant la juridiction de jugement, des actionnaires ont alors exercé l'action ut singuli et réclamé des dommages et intérêts au nom de la société. Ce qu'a contesté le condamné au motif que cette action était subsidiaire à celle des représentant légaux.

La Chambre criminelle réfute cet argument et confirme l'arrêt qui reçoit effectivement l'action civile, " dès lors que la seule intervention des représentants légaux de la société ne pouvait priver les actionnaires de leur droit propre de présenter des demandes au profit de celle-ci ".

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021766021&fastReqId=723847248&fastPos=1

Rappelons que la décision rendue hier par la 11ème chambre correctionnelle du TGI de Paris est la suivante :

- Dominique de Villepin relaxé du chef de complicité de dénonciation calomnieuse, complicité d'usage de faux, recel de vol et d'abus de confiance.

- Denis Robert est relaxé du chef de recel de bien obtenu à l'aide d'un abus de confiance, recel de vol

- Gergorin est reconnu coupable de dénonciation calomnieuse, usage de faux en écriture et recel de bien obtenu à l'aide d'un abus de confiance. Il est condamné à 3 ans, dont 21 mois avec sursis et 40.000 euros d'amende.

- Lahoud est reconnu coupable de complicité de dénonciation calomnieuse, faux, usage de faux en écriture et recel de bien obtenu à l'aide d'un abus de confiance. Il est condamné à : 3 ans, dont 18 mois avec sursis et mise à l'épreuve, et 40.000 euros d'amende.

Nicolas Sarkozy, partie civile, obtient un euro de dommages et intérêts.

Qui pouvait faire appel de cette décision ?

L'article 497 du cpp précise qui peut faire appel du jugement :

- chaque prévenu condamné, pour sa propre condamnation pénale (l'action publique, menée par le parquet) et la condamnation à indemniser la victime (l'action civile, menée par la partie civile), ou une seule de ces condamnations.

- le parquet, pour la seule action publique.

- la partie civile, pour la seule action civile.

Dominique de Villepin n'est pas recevable à faire appel : il a été relaxé et ne peut rien demander de plus.

Une précision s'impose suite au communiqué de presse du Président Sarkozy, partie civile dans cette affaire, qui indiquait hier ne pas vouloir faire appel de la décision : M. Sarkozy aurait sans doute été déclaré irrecevable dans la mesure où il a obtenu la condamnation qu'il demandait (MM. Gergorin et Lahoud étant condamnées à lui payer 1 euro de dommages et intérêts symboliquement demandé), avec une petite réserve dans la mesure où M. Sarkozy demandait la condamnation solidaire de MM. Gergorin, Lahoud et Galouzeau de Villepin.

Le parquet ayant décidé d'interjeter appel, Dominique de Villepin sera finalement rejugé.

Hypothèse d'un appel de la partie civile sur la seule action civile :

Dans l'hypothèse où Nicolas Sarkozy, partie civile, aurait interjeté appel et pas le parquet, l'action publique aurait été éteinte à l'encontre de M. De Villepin.

La Cour d'Appel n'aurait été saisie que des intérêts civils : sans déclarer le prévenu coupable, la Cour aurait pu condamner le prévenu à indemniser la victime.

Conséquences de l'appel :

Les conséquences de l'appel dépendent de la déclaration d'appel : l'appelant peut préciser sur quelles dispositions du jugement il entend limiter son appel.

La cour d'appel est saisie dans ces limites.

Faute de précision dans l'acte d'appel, la cour est saisie de l'ensemble du dossier.

En l'espèce, si le parquet se contente de dire qu'il fait appel, tous les prévenus qui ont comparu devant la 11ème chambre correctionnelle, y compris Denis Robert qui a bénéficié d'une relaxe en première instance, seront rejugés.

L'appel incident :

MM. Gergorin et Lahoud ont déclaré immédiatement leur intention de faire appel.

Le parquet aurait de toute façon formé un appel incident.

L'appel principal est formé dans le délai de dix jours à compter du jugement ou de sa signification par huissier si le prévenu était absent à l'audience.

L'appel incident est un appel en riposte : il peut être formé dans le délai de dix jours ou dans un délai de cinq jours qui court à compter de la déclaration d'appel.

L'appel incident, contrairement à l'appel principal qui est définitif, tombe automatiquement si l'appelant principal se désiste dans les trente jours (article 500-1 du cpp).

Procédure devant la Cour d'Appel :

La cour d'appel voit ses pouvoirs limités par les appels dont elle est saisie :

- sur le seul appel du parquet, la cour ne peut que confirmer la peine ou l'aggraver dans la limite du maximum légal.

Elle ne peut pas relaxer.

- Sur l'appel du seul prévenu, la cour ne peut que confirmer la peine, la diminuer ou relaxer. Donc quand des prévenus font appel, le parquet fait toujours un appel incident pour que la cour soit pleinement saisie de l'action publique et puisse le cas échéant aggraver.

Dans l'affaire Clearstream, la Cour d'Appel pourra confirmer la relaxe, ou déclarer M. de Villepin coupable et prononcer une peine. Si M. Sarkozy ne fait effectivement pas appel, il ne sera pas partie au procès et ne pourra donc formuler aucune demande.

http://fr.calameo.com/read/0000079122cd4bdd87451

«L'absence d'avocat lors de la garde à vue viole le droit de tout accusé à être défendu par un avocat ». C'est par cette phrase que la Cour Européenne des Droits de l'Homme a motivé sa décision dans un arrêt Dayanan c/Turquie rendu le 13 octobre 2009.

Dans l'arrêt SALDUZ du 27 novembre 2008, la CEDH a estimé « qu'il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes aux droits de la défense faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation ».

Dans le cas d'espèce qui lui était soumis, elle a constaté que les seuls moyens de preuve opératoires ayant fondé la condamnation pénale de l'intéressé étaient ses propres déclarations recueillies au cours d'interrogatoire sans la présence d'un avocat.

La cour d'appel de Nancy vient de rejoindre la jurisprudence européenne en annulant des procès-verbaux de garde à vue, dans une affaire de stupéfiants, estimant que la procédure est contraire à la Convention européenne des droits de l'Homme.

En France, un gardé à vue peut être interrogé sans avoir pu consulter au préalable un avocat.

Le code de procédure pénale prévoit un entretien avec l'avocat dès la première heure de garde à vue (article 63-4 cpp), mais uniquement hors audition.

En outre, dans les affaires de stupéfiants (art. 706-73 cpp), cet entretien avec un avocat n'est permis qu'à partir de la 72ème heure de garde à vue.

Quelques tribunaux avaient déjà rejeté des PV de garde à vue, pour le même motif, mais s'agissant d'une Cour d'Appel, il s'agit d'une première.

Pour rendre cet arrêt inédit, les magistrats de Nancy se sont donc fondés sur l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme qui consacre le droit à un procès équitable, ainsi que sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui imposent l'accès immédiat à un avocat pour une personne placée en détention.

Dans les arrêts SALDUZ contre Turquie du 27 novembre 2008 et DAYANAN contre Turquie du 13 octobre 2009, la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH), pour conclure à la violation des dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CSDHLF), relève que le requérant n'a pu se faire assister d'un avocat pendant sa garde à vue.

Dans ces deux décisions, les mis en cause n'avaient pu avoir accès à un avocat, la législation turque en vigueur à l'époque des fait ne prévoyant pas l'intervention d'un avocat au stade de la garde à vue pour certaines infractions.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu'en application de l'article 46 de la CSDHLF, les arrêts définitifs de la CEDH n'ont de force obligatoire qu'à l'égard des Etats parties dans l'affaire qui a été soumise à cette juridiction.

Les arrêts précités n'ont donc aucune force obligatoire pour la France qui n'a jamais été condamnée par la CEDH pour violation de l'article 6 de la CSDHLF en raison des conditions dans lesquelles les personnes en garde à vue ont accès à un avocat.

La législation française prévoit la possibilité pour le mis en cause d'avoir accès à un avocat au cours de sa garde à vue :

1/ Dans le cadre d'une garde à vue pour une infraction de droit commun

Les dispositions de l'article 63-4 du code de procédure pénale (CPP) prévoit que « dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s'entretenir avec un avocat » dans le cadre d'une enquête de flagrance. Au besoin, elle peut demander qu'il lui en soit commis un d'office par le bâtonnier.

L'avocat ne peut assister aux interrogatoires du mis en cause et n'a pas accès au dossier. Il est simplement informé de la nature et de la date de l'infraction qui est reprochée au mis en cause. Il peut s'entretenir avec celui-ci et à l'issue de l'entretien, d'une durée maximale de 30 minutes, il peut présenter des observations écrites qui sont jointes à la procédure.

En application des articles 77 et 154 du même code qui renvoient à l'article 63-4 précité, ces règles s'appliquent également aux gardes à vue intervenant dans le cadre d'une enquête préliminaire ou d'une commission rogatoire.

En cas de prolongation, les gardés à vue peuvent demander à s'entretenir à nouveau avec un avocat dès le début de la prolongation, dans les conditions et selon les modalités, précitées, conformément à l'alinéa 6 de l'article 63-4 du code de procédure pénale.

2/ Dans le cadre d'une infraction relevant de la criminalité ou de la délinquance organisée

La législation turque à l'époque des faits visés dans les affaires SALDUZ et DAYANAN interdisait l'accès à un avocat à toute personne placée en garde à vue pour une infraction relevant de la compétence des cours de sûreté de l'Etat.

Le droit français, quant à lui, prévoit bien l'intervention d'un avocat lorsque la garde à vue est prise pour une infraction relative à la délinquance ou à la criminalité organisée.

Mais dans de telles hypothèses, l'intervention de l'avocat est différée de 48 à 72 heures à compter du placement en garde à vue que lorsque le mis en cause est en garde à vue pour certaines infractions, d'une gravité singulière et limitativement énumérées par le dernier alinéa de l'article 63-4 et l'article 706-88 du CPP :

- à l'issue de la 48e heure : enlèvement et séquestration en bande organisée, proxénétisme aggravé, vol en bande organisée, extorsion aggravée, association de malfaiteurs lorsqu'ils ont pour objet la préparation de l'une des infractions visées à l'article 706-73 du code de procédure pénale ;

- à l'issue de la 72e heure : trafic de stupéfiants et crimes et délits constituant des actes de terrorisme.

La jurisprudence actuelle de la Cour de Cassation considère que ce régime dérogatoire n'est pas incompatible avec l'article 6 de la CSDHLF.

Dans l'arrêt SALDUZ(1), la CEDH a considéré que la démonstration « de raisons impérieuses, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce », peut conduire à restreindre le droit à avoir à accès à un avocat dès le premier interrogatoire, et que, « toute exception à la jouissance de ce droit [à un prompt accès à un avocat] doit être clairement circonscrite et son application strictement limitée dans le temps ».

Jusqu'à présent, le dispositif dérogatoire français, qui consiste en un aménagement de l'exercice des droits de la défense, et non en une prohibition de l'accès à l'avocat, n'apparaît pas à la cour de Cassation contraire à la jurisprudence de la CEDH.

La chambre criminelle s'est prononcée en ce sens, puisque, par un arrêt du 20 mars 2007, elle a affirmé que « les dispositions du dernier alinéa de l'article 63-4 et de l'article 706-73 du code de procédure pénale ne sont pas incompatibles avec les dispositions conventionnelles invoquées [article 6] ».

Il est important de rappeler que cet arrêt a été rendu par la Cour de cassation postérieurement à celui de la CEDH du 6 juin 2000, MAGEE contre Royaume-Uni, dans lequel la Cour européenne avait déjà estimé dans une affaire relative à des actes terroristes, que « pour l'équité de la procédure, le requérant aurait dû avoir un accès à un sollicitor dès les premiers stades de l'interrogatoire... ».

Cette précision démontre bien la réticence des magistrats français à la présence d'un avocat pendant les interrogatoires de garde à vue.

Le Conseil constitutionnel considère, quant à lui, que le régime dérogatoire de garde à vue prévu au dernier alinéa de l'article 63-4 cpp est conforme à la Constitution du 4 octobre 1958.

Dans ses décisions n° 93-326 du 11 août 1993 (considérant 11) et n° 2004-492 du 2 mars 2004 (considérant 30), le Conseil constitutionnel a souligné que le législateur peut prévoir « des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, mais à la condition que ces différences de procédures ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense ».

Dans sa décision du 2 mars 2004 précitée, le Conseil constitutionnel a estimé que le report de l'entretien avec l'avocat à la 48e heure de garde à vue(2), « justifié par la gravité et la complexité des infractions concernées, s'il modifie les modalités d'exercice des droits de la défense, n'en met pas en cause le principe » (considérant 32).

Il a ainsi considéré que les dispositions du dernier alinéa de l'article 63-4 précité « ne portent une atteinte injustifiée ni à la liberté individuelle, ni aux droits de la défense, ni aux prérogatives de l'autorité judiciaire », dès lors que le procureur de la République, membre de l'autorité judiciaire, peut contrôler la qualification des faits qui est portée à sa connaissance par l'officier de police judiciaire, et donc le report éventuel de l'intervention de l'avocat au cours de la garde à vue (considérants 33 et 34).

Les dispositions du dernier alinéa de l'article 63-4 prévoyant une intervention différée de l'avocat lorsqu'une personne est en garde à vue pour l'une des infractions limitativement énumérées par cet article, sont donc conformes à la Constitution.

La décision rendue par la Cour d'Appel de NANCY, en se rapprochant de la jurisprudence européenne, constitue donc une avancée significative des droits de la défense.

Si cette jurisprudence devait être confirmée, l'absence d'un avocat au cours des interrogatoires pourrait constituer une cause de nullité de la garde à vue et des actes subséquents dont cette mesure est le support nécessaire.

En toute hypothèse, le droit français doit être considéré comme contraire à la jurisprudence de la CEDH et violer les dispositions de l'article 6 de la CSDHLF précité, dès lors qu'une décision de condamnation pénale ne repose uniquement sur les déclarations de la personne poursuivie qui n'a pas été assistée par un avocat au cours des interrogatoires réalisés par les enquêteurs.

(1) Les arrêts KARABIL c/ Turquie du 16 juin 2009, PISHCHALNIKOV c/ Russie du 24 septembre 2009, MEHMET ALI AYHAN c/ Turquie du 3 novembre 2009 et SAVAS c/ Turquie du 8 décembre 2009 se réfèrent à cet arrêt.

(2) Article 14 de la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 qui a inséré le dernier alinéa de l'article 63-4 précité.

Un décret du 6 janvier 2009 adopté en matière de lutte contre le blanchiment précise les conditions de communication des documents nécessaires au contrôle.

Ce texte a été pris pour l'application de l'ordonnance du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme aux sociétés de ventes volontaires, aux commissaires-priseurs judiciaires, aux huissiers de justice, aux notaires, aux avocats et aux avocats aux Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Il prévoit que les documents dont la conservation est imposée par les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment sont communiqués sur simple demande de l'autorité professionnelle de chacune des professions concernées : par exemple, le bâtonnier pour les avocats.

Le décret modifie en conséquence l'ensemble des textes régissant le statut des professions juridiques, ainsi que les codes de commerce et monétaire et financier.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021637067&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id

"Tout mandataire est tenu, selon l'article 1993 du Code civil, de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration".

La Chambre criminelle vient de faire application de ce principe pour inclure dans les prévisions de l'abus de confiance le cas où les sommes détournées par l'auteur de l'infraction n'avaient pas été remises par le mandant mais par un tiers.

La Cour précise donc que les conditions de l'article 314-1 du Code pénal sont remplies même si les fonds détournés ont été remis par un tiers au contrat de mandat liant la victime et l'auteur de l'infraction.

En l'espèce, une association s'était constituée afin d'obtenir de meilleures conditions financières auprès d'une compagnie d'assurance.

Or, les mandataires de l'association avaient reçu des fonds de ladite compagnie afin que cette dernière conserve la clientèle de l'association, sans que les sommes ne soient restituées à cette dernière d'une manière quelconque.

Un tel montage financier, de surcroît occulte, est donc bel et bien répréhensible au titre de l'article 314-1 précité.

Cass. crim., 2 déc. 2009, n° 08-86.381

A l'heure où la suppression du juge d'instruction semble actée, la Chambre criminelle réaffirme l'obligation d'ouverture d'une information sur constitution de partie civile.

Mise en cause pour favoritisme à la suite des déclarations d'un témoin assisté dans un dossier d'escroquerie, une société s'est constituée partie civile du chef de dénonciation calomnieuse. Mais le juge d'instruction a rendu une ordonnance de refus d'informer: en raison du défaut de spontanéité de la dénonciation, les faits ne pouvaient selon lui être qualifiés pénalement.

La Cour de cassation saisit l'occasion pour rappeler, d'une part l'obligation d'informer des articles 85 et 86 du Code de procédure pénale, d'autre part le caractère contradictoire de la procédure imposé par l'article préliminaire du même code.

En l'espèce, le juge saisi aurait dû vérifier "par une information préalable et contradictoire la réalité des faits dénoncés dans la plainte".

Si les préconisations du rapport Léger sont suivies sur ce point, cette obligation d'information serait singulièrement limitée pour les délits puisque, en cas d'échec du recours gracieux devant le procureur général, seule la voie de la citation directe serait alors ouverte à la victime.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021053346&fastReqId=1635744900&fastPos=19

Une modification de la loi passée inaperçue permettra à l'Eglise de scientologie d'éviter une éventuelle dissolution.

Rappelons que le procès de la Scientologie s'est achevé le 17 juin dernier devant la 12ème chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris.

Six scientologues et les deux principales structures françaises de la Scientologie, l'Association spirituelle de l'Eglise de Scientologie - Celebrity Centre (ASES-CC) et sa librairie SEL, comparaissaient pour escroquerie en bande organisée.

Dans un réquisitoire particulièrement sévère, le Procureur avait requis la dissolution des deux personnes morales, estimant qu'elles avaient usé de "manoeuvres frauduleuses successives" de manière "consciente et planifiée".

Le délibéré est attendu pour le 27 octobre prochain.

Or, on sait d'ores et déjà que la dissolution ne pourra pas être prononcée.

En effet, un changement législatif est intervenu peu avant l'ouverture du procès, dans le cadre de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 dite « de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures», texte fourre-tout voté à l'initiative du député UMP Jean-Luc Warsmann.

Les articles 124 et 125 de la loi modifient les règles relatives à la responsabilité pénale des personnes morales et la possibilité d'une dissolution des personnes morales pour escroquerie disparait.

Les peines applicables aux personnes morales en matière d'escroquerie sont notamment prévues aux articles 313-9 et 131-39 du code pénal.

La disposition qui pose ici problème est le 33ème alinéa de l'article 124 de la loi qui dispose désormais :

33° Les quatre premiers alinéas de l'article 313-9 sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes morales déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2, des infractions définies aux articles 313-1 à 313-3 et à l'article 313-6-1 encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues par l'article 131-38, les peines prévues par les 2° à 9° de l'article 131-39. ».

Or, la dissolution était prévue au 1er alinéa de l'article 131-39 ; cette peine ne peut désormais plus être prononcée à l'encontre d'une personne morale reconnue coupable d'escroquerie.

Reste donc aux magistrats la possibilité de recourir à une autre peine : l'interdiction définitive d'exercer directement ou indirectement toute activité.

La Chancellerie vient d'annoncer qu'elle envisageait un rétablissement de la possibilité de dissolution dans la loi, sans préciser dans quel délai.

En tout état de cause, ce rétablissement ne pourra concerner le délibéré attendu en octobre (non rétroactivité de la loi pénale plus sévère).

L'Eglise de scientologie échappe donc à la menace d'une dissolution.

Dans un arrêt récent (1), la Cour de Cassation vient de préciser que des policiers ne peuvent enregistrer des images dans le parking d'une résidence privée sans avoir obtenu l'autorisation d'un juge d'instruction.

En effet, l'article 706-96 du Code de procédure pénale autorise, pour certaines infractions relevant de la délinquance organisée, la captation d'images par la police dans les lieux privés sur autorisation du juge d'instruction.

Or, en l'espèce, des enquêteurs, agissant dans le cadre d'une simple enquête préliminaire, ont enregistré des images dans le parking souterrain clos d'une résidence privée (dont l'accès nécessitait l'usage d'une télécommande).

Ces images étaient ensuite versées au dossier d'un réquisitoire introductif, l'instruction ainsi ouverte débouchant sur une mise en examen pour recel de vol par habitude et usage de fausses plaques d'immatriculation en récidive.

Le mis en cause a demandé l'annulation des pièces de la procédure.

La chambre de l'instruction a validé les enregistrements en se fondant sur l'autorisation donnée par le syndic de l'immeuble pour la mise en place du dispositif technique, autorisation suffisante selon elle s'agissant de parties communes d'un immeuble et non de parties privatives. Elle a ajouté que le recel ne saurait se concevoir comme une activité protégée au titre du respect de la vie privée.

Mais la chambre criminelle de la Cour de Cassation censure le raisonnement et décide que " les parties communes d'une copropriété constituant un lieu privé, les opérations de captation et de fixation d'images effectuées en l'espèce ne répondaient pas aux conditions de l'article 706-96 du Code de procédure pénale ".

1. Cass. crim., 27 mai 2009, n° 09-82.115

L'affaire des emplois fictifs de la vile de Paris est l'occasion pour la Cour de cassation de préciser une règle importante de procédure pénale.

En l'espèce, sur réquisitions contraires du procureur de la République, le juge d'instruction du tribunal de Nanterre, saisi d'une information ouverte des chefs d'abus de biens sociaux, complicité, recel et prise illégale d'intérêts, a ordonné la disjonction des faits et s'en est dessaisi au profit du juge d'instruction du tribunal de Paris, instruisant sur des faits connexes.

Mais le juge d'instruction dispose-t-il du pouvoir de se dessaisir contre l'avis du Parquet ?

A cette question la Haute juridiction répond par la négative dans un arrêt du 31 mars dernier : l'article 663 du Code de procédure pénale " réserve au seul ministère public l'initiative de la mise en œuvre de la procédure de dessaisissement entre juges d'instruction".

Dans un arrêt du 24 février 2009, la cour de Cassation précise qu'une communication de documents tronqués suffit à engager la responsabilité pénale du commerçant sur le fondement de l'article L. 450-8 du Code de commerce.

En l'espèce, le gérant d'une société de vente et d'installation d'antennes satellites et de matériel numérique s'est vu enjoindre par des agents de la DGCCRF la communication de son fichier client.

Il a remis lesdits documents aux enquêteurs, mais après avoir préalablement occulté les mentions relatives aux coordonnées personnelles et bancaires des clients, démarcheurs ou livreurs.

Poursuivi du chef d'opposition à l'exercice des fonctions d'enquêteurs habilités par le ministre chargé de l'Economie, le gérant, dans son pourvoi en cassation, a tenté de faire prévaloir le respect des libertés individuelles de ses clients et surtout la protection du droit au silence et du droit de ne pas s'auto-accuser, garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le Pacte relatif aux droits civiles et politiques.

Mais la Cour écarte cet argument.

Elle rappelle que le secret professionnel comme la protection des libertés individuelles des clients ne peuvent être opposés aux enquêteurs, qui sont soumis à un devoir de discrétion et qui tiennent de la loi le pouvoir d'exiger la communication de documents de toute nature propres à l'accomplissement de leur mission.

Les juges du fond ont donc très justement relevé que le refus de communiquer les documents contractuels dans leur intégralité, qui a empêché les enquêteurs de vérifier l'application de la réglementation en matière de démarchage à domicile, constitue le délit poursuivi.

La Cour de Cassation précise ainsi que ni le secret professionnel ni le droit au silence ne justifient d'écarter l'application de l'article L. 450-8 précité, qui réprime toute "obstruction, de quelque nature que ce soit, apportée aux demandes d'un fonctionnaire de contrôle tendant à l'empêcher de procéder aux enquêtes dont il est chargé".

Dans un arrêt du 2 septembre 2008, la chambre criminelle affirme le monopole des avocats pour la production de mémoires devant la chambre de l'instruction.

A la suite d'une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile pour faux et escroquerie, un juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu.

La partie civile a alors formé un recours devant la chambre de l'instruction, déposant à l'appui de celui-ci un mémoire signé par un avoué près la cour d'appel ou siégeait la chambre de l'instruction.

La personne visée dans la plainte, bénéficiant du statut de témoin assisté, déposait quant à elle un autre mémoire par l'intermédiaire de son avocat.

La chambre de l'instruction a déclaré les deux mémoires irrecevables, d'une part parce qu'un avoué est incompétent pour ce faire, d'autre part parce que le témoin assisté n'est pas partie à la procédure et ne peut donc déposer de mémoire.

La Cour de cassation confirme la solution.

Le pourvoi visait ainsi notamment l'article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, qui énonce le principe du monopole de l'avocat pour la défense devant les juridictions "sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d'appel".

Mais la Cour s'en tient logiquement à l'article 198, alinéa 1er du Code de procédure pénale qui stipule que "seules les parties et leurs avocats peuvent produire un mémoire".

Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation précise que, dans le cadre d'une procédure pénale, la représentation par un avocat qui n'est pas celui de son choix ne porte pas atteinte aux droits de la défense.

En l'espèce, une information judiciaire a été ouverte contre X, notamment, du chef d'abus de biens sociaux.

Agissant sur commission rogatoire, la gendarmerie a placé sur écoute un individu.

A cette occasion, les policiers ont découvert que son avocat semblait impliqué dans les faits.

Ultérieurement, l'individu a été placé en garde à vue et a réclamé l'assistance de l'avocat suspecté.

Les enquêteurs ont cependant refusé que le suspect rencontre l'avocat de son choix et lui ont indiqué qu'il serait représenté par un confrère. Il en a été de même lors de son interrogatoire de première comparution devant le juge d'instruction.

Le mis en examen a alors saisi la chambre de l' instruction d'une requête en annulation du procès- verbal établi pendant sa garde à vue et de celui d' interrogatoire de première comparution en faisant valoir qu'il n'avait pas été assisté par l'avocat de son choix.

La chambre d'instruction a rejeté sa demande aux motifs que le magistrat instructeur ne pouvait que s'opposer à la désignation de l'avocat suspecté, et que l'individu avait été invité à choisir un autre avocat.

Dans son pourvoi en cassation, ce dernier a soulevé l'irrégularité de la garde à vue et de l'interrogatoire de première comparution, aux motifs que faute d'avoir choisi librement son avocat, ses droits de la défense ont été bafoués.

Laquestion posée à Cour était donc de savoir si la liberté de choix de son avocat est un droit de la défense, ou si au contraire l'assistance par tout avocat suffit pour le respect de ces droits.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, aux motifs que "l'arrêt n'encourt pas la censure dès lors que, nonobstant le refus opposé au choix initial de son avocat formulé par la personne mise en examen, celle-ci a bénéficié tant au cours de sa garde-à-vue que lors de son interrogatoire de première comparution d'une défense effective assurée par un avocat qu'elle a désigné et qui n'a formulé aucune observation, et qu'ainsi l'irrégularité invoquée n'a pas pour effet de porter atteinte aux intérêts du demandeur".

Un délit ne peut être imputé à une personne morale qu'à la condition que ses éléments constitutifs puissent être retenus à l'encontre de l'un de ses organes ou représentants.

C'est ce que rappelle la chambre criminelle de la Cour de Cassation dans un arrêt récent [1].

En l'espèce , une société ayant pour objet l'organisation de stages de sensibilisation à la sécurité routière et de récupération de points de permis de conduire, a dû produire pour obtenir un agrément préfectoral le diplôme de psychologue détenu par au moins l'un de ses salariés.

Mais, à la suite de l'embauche d'une psychologue dans le département dans lequel se trouvait le siège de l'entreprise, la société a tenté d'obtenir des agréments dans les départements limitrophes en produisant le même diplôme, se fondant sur le fait que le contrat de travail de cette salariée mentionnait la participation éventuelle à des stages "à l'extérieur" du département dans lequel elle exercerait son activité principale.

La salariée, mécontente de cette utilisation, a fait citer la société employeur devant le tribunal correctionnel pour usurpation de titre ou de diplôme et obtention indue d'une autorisation administrative.

Initialement relaxée, l'entreprise poursuivie a été condamnée par les juges d'appel sous la qualification pénale d'abus de confiance.

La cour d'appel a en effet estimé qu'à défaut d'avoir obtenu l'accord de sa salariée pour solliciter des agréments préfectoraux en dehors du département où celle-ci devait principalement travailler, un détournement de la destination du diplôme universitaire est établi à l'encontre de la société employeur, constitutif de l'abus de confiance.

La décision est censurée par la chambre criminelle pour deux motifs.

En premier lieu, la qualification d'abus de confiance a été retenue sans caractérisation de l'élément moral de l'infraction : les juges d'appel auraient dû en effet rechercher "si l'usage du diplôme impliquait la volonté par son détenteur de le détourner ou de se comporter comme son propriétaire".

En outre, les conditions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales n'apparaissent pas établies dans l'arrêt d'appel, les juges n'ayant pas non plus vérifié si "le délit avait été commis pour le compte de la société C., par l'un de ses organes ou représentants".

1. Cass. crim., 1er avril 2008, n° 07-84.839, F-D

Hier, Jean-Marie Coulon, ancien premier président de la cour d'appel de Paris, a officiellement remis au Garde des Sceaux un rapport contenant 30 dispositions sur la dépénalisation du droit des affaires.

Les principales dispositions :

· Dépénalisation :

La commission propose de supprimer des infractions obsolètes et/ou redondantes avec un autre dispositif pénal.

Par exemple, « peuvent ainsi être dépénalisées plusieurs infractions spécifiques du Code de la consommation qui peuvent être sanctionnées par le délit plus général de tromperie », explique le rapport.

En cas de suppression, elles sont remplacées par des injonctions de faire ou des nullités relatives.

Au total, une quarantaine d'infractions en droit des sociétés et droit de la consommation sont visées.

Il en est ainsi, par exemple, de l'omission de déclaration de répartition des parts dans l'acte de constitution (article L 241-1), actuellement punie de 6 mois d'emprisonnement ou de 9.000 euros d'amende, qui serait remplacée par une injonction sous astreinte.

En droit de la consommation, la commission préconise de supprimer les infractions, selon elle, redondantes, comme la publicité comparative illicite ou la loterie publicitaire illicite, déjà punies par l'action civile en cessation d'activité illicite.

A l'inverse, des sanctions plus sévères sont recommandées à l'encontre, par exemple, le délit d'initié qui serait puni de trois ans d'emprisonnement au lieu de deux actuellement.

L'augmentation du quantum de la peine maximale encourue permettrait notamment la détention provisoire.

· Réforme de la prescription :

Le rapport préconise une règle générale de prescription applicable à toutes les infractions.

La prescription commencerait à courir au jour de la commission des faits et serait fonction de la condamnation encourue.

Le délai de la prescription passerait de trois à cinq ans pour les délits punis de moins de trois ans d'emprisonnement, de trois à sept ans pour ceux punis d'au moins trois ans (dont l'abus de biens sociaux et la majorité des délits financiers) et de dix à quinze ans pour les crimes.

Le point de départ du délai serait, dans tous les cas, la date de la commission des faits.

Actuellement, le délai de prescription pour ces délits est de trois ans.

Mais la jurisprudence en matière d'ABS considère que le point de départ de ce délai est variable. Ainsi, dans le cas où l'infraction est occultée par ceux-là même qui en sont les auteurs (par exemple, par présentation de faux bilans), le point de départ du délai de prescription est le moment « où les faits ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique » [Cass. Com. 27 juillet 1993, n° 92-85.146].

· Limitation du cumul des sanctions administratives et pénales :

En droit de la concurrence, une procédure prévoyant une « homologation » par le parquet de la clémence octroyée par le Conseil de la concurrence est suggérée.

Elle permettrait d'éviter que la personne qui a négocié sa sanction avec le Conseil de la concurrence se trouve, par ailleurs, poursuivie pénalement.

Concernant les délits boursiers, les propositions de la commission visent également à éviter le cumul des infractions pénales et des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Pour éviter le cumul, l'Autorité des marchés financiers (AMF) devrait dénoncer au parquet les faits susceptibles de recevoir une qualification pénale.

L'enquête se poursuivrait ensuite sous le contrôle du parquet.

A l'issue des investigations, les juges auraient le choix entre le renvoi de la procédure à l'AMF en vue d'une sanction purement administrative ou la poursuite de la procédure judiciaire.

En cas de procès, deux assesseurs spécialisés viendraient compléter la composition du tribunal.

· Spécialisation des magistrats :

Dans le domaine économique et financier, les magistrats chargés de juger en première instance ou en appel seraient épaulés par deux assesseurs spécialisés non magistrats.

· Règles procédurales :

Le rapport contient plusieurs propositions techniques destinées à éviter les procédures dilatoires et faciliter les mécanismes transactionnels.

· Les class action :

Ces actions collectives seraient limitées au droit de la consommation et réservée aux associations agréées.

Le juge exercerait un contrôle préalable sur la recevabilité de l'action.

Des juridictions compétentes seraient désignées pour gérer ce contentieux très spécifique.

Pour éviter les « dérives », le rapport estime qu'il suffirait, « d'éviter d'importer » les procédures qui amènent à les produire, c'est-à-dire, pour les rédacteurs du rapport, les dommages et intérêts punitifs et la procédure de « discovery » en vigueur aux Etats-Unis (phase pré-contentieuse du procès, au cours de laquelle chaque partie peut contraindre les autres parties à produire des documents et des preuves).

Le Garde des Sceaux compte intégrer rapidement dans un projet de loi la quasi-totalité des propositions remises hier.

L'examen d'un projet de loi devrait englober une réforme plus globale du contentieux, sur lequel des propositions sont attendues en juin.