droit des affaires (15)
Le Cabinet Nathalie ROZE assure la défense de ses clients, personnes physiques et morales, prévenues ou parties civiles.
Nous avons fait de la maitrise de la procédure pénale un enjeu quotidien afin que les droits de la personne mise en examen, du témoin assisté et du prévenu soient garantis et respectés.
Le cabinet assiste ses clients à tous les stades de la procédure pénale, de la mise en examen par le juge d'instruction à l'audience devant les juridictions répressives (tribunal de police, tribunal correctionnel, Cour d'Assises) ainsi que les juridictions spécialisées tout comme le tribunal pour enfants ou la cour d'assises des mineurs ou encore les commissions disciplinaires.
Le Cabinet intervient également lors de la garde à vue, devant le juge des libertés et de la détention (JLD), lors de l'instruction ainsi que dans le cadre des demandes de mise en liberté et demande de liberté conditionnelle.
Les audiences pénales étant particulièrement lourdes, les réquisitions du Procureur de la République souvent sévères, nous nous engageons à préparer nos clients en amont afin d'assurer pleinement le principe de la présomption d'innocence et leur éviter les surprises du procès pénal.
S'agissant des victimes, nous les représentons tout au long de la procédure et faisons en sorte qu'elles ne soient pas les oubliées de l'instruction et du procès en leur redonnant la place qu'elles méritent.
Ne tardez pas à nous contacter même si la date d'audience vous paraît lointaine.
Le Cabinet consultera rapidement votre dossier afin d'élaborer d'un commun accord une stratégie de défense efficace et constituer un dossier solide comportant de nombreuses garanties de représentation.
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Dans une décision récente, la Cour de Cassation précise que les faux " grands gagnants " d'un jeu commercial peuvent porter leur action en paiement devant la juridiction de leur domicile.
Dans les trois espèces, des particuliers français avaient eu la bonne surprise d'être désignés "grands gagnants" d'un jeu organisé par une société belge (deux sociétés différentes pour trois affaires) et, ne voyant pas le paiement des gains promis arriver, ils ont assigné la société qui les avaient contactés en paiement des divers sommes annoncées devant le TGI de leur domicile.
Les sociétés ont chacune soulevé l'incompétence du tribunal français au profit de la juridiction belge.
Ces demandes, accueillies ou non par les juges du fond, ont toutes été déboutées en appel et les pourvois en cassation formés par les sociétés pour violation du règlement (CE) n° 44/2001 (Bruxelles I) sont tous rejetés par la Cour de Cassation.
En effet, deux exceptions sont rappelées par la Haute cour :
- d'une part, lorsque le demandeur à l'action est un consommateur (Règl. n° 44/2001, 22 déc. 2001, art. 15 et 16),
- d'autre part lorsque le lien qui lie la société au destinataire de l'annonce du gain est qualifié de contractuel (Règl. n° 44/2001, 22 déc. 2001, art. 5-1).
Les procès-verbaux dressés par les agents de la DGCCRF sont des actes de police judiciaire qui interrompent la prescription de l'action publique.
Il est admis que les PV établis par les officiers et agents de police judiciaire sont des actes d'enquêtes qui interrompent la prescription de l'action publique.
La question s'est posée s'agissant des procès-verbaux dressés par les agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ?
La Chambre criminelle, saisie de cette question à l'occasion d'une affaire de démarchage illicite, vient de préciser que de tels PV "ne constituent nullement de simples actes d'enquête administrative, mais sont par leur nature des actes de police judiciaire qui, ayant notamment pour objet, en application de l'article L. 141-1 du Code de la consommation, de constater les infractions à la réglementation des pratiques commerciales et d'en faire connaître les auteurs, interrompent au sens des articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, la prescription de l'action publique".
Dans le même arrêt, la Cour valide la qualité de partie intervenante attribuée à la DGCCRF à l'audience correctionnelle, l'article 39 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 étant immédiatement applicable aux litiges en cours.
La Chambre criminelle rappelle que l'inviolabilité ne vaut que pour les actes officiels accomplis dans l'exercice des fonctions du diplomate.
En l'espèce, le représentant permanent d'un Etat africain auprès de l'Unesco, ressortissant français, a été condamné à 6 ans d'emprisonnement des chefs de fraude fiscale, abus de confiance, trafic d'influence aggravé et commerce illicite d'armes et de munitions.
Ayant fait appel du jugement, il a présenté une demande de mise en liberté fondée sur l'inviolabilité attachée à son statut de diplomate.
Pour rejeter cette demande, la cour d'appel a précisé que les faits qui lui étaient reprochés étaient sans lien avec l'exercice de ses fonctions.
Par conséquent, en vertu de l'article 38 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961, il ne pouvait bénéficier ni de l'immunité ni de l'inviolabilité diplomatiques.
L'argument est confirmé par la Cour de Cassation : " les agents diplomatiques ayant la nationalité de l'Etat accréditaire ne bénéficient de l'immunité de juridiction et de l'inviolabilité que pour les actes officiels accomplis dans l'exercice de leurs fonctions".
Dans un arrêt récent, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation valide l'action ut singuli des actionnaires d'une société dont les représentants légaux se sont préalablement constitués partie civile.
Dans une information ouverte pour abus de biens sociaux, la société victime s'est constituée partie civile par l'intermédiaire de ses représentants légaux. Mais, étonnamment, ces derniers ont omis de revendiquer la réparation d'un quelconque préjudice, n'émettant aucune critique contre l'auteur des détournements frauduleux dont ils étaient restés proches.
Devant la juridiction de jugement, des actionnaires ont alors exercé l'action ut singuli et réclamé des dommages et intérêts au nom de la société. Ce qu'a contesté le condamné au motif que cette action était subsidiaire à celle des représentant légaux.
La Chambre criminelle réfute cet argument et confirme l'arrêt qui reçoit effectivement l'action civile, " dès lors que la seule intervention des représentants légaux de la société ne pouvait priver les actionnaires de leur droit propre de présenter des demandes au profit de celle-ci ".
Un décret du 6 janvier 2009 adopté en matière de lutte contre le blanchiment précise les conditions de communication des documents nécessaires au contrôle.
Ce texte a été pris pour l'application de l'ordonnance du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme aux sociétés de ventes volontaires, aux commissaires-priseurs judiciaires, aux huissiers de justice, aux notaires, aux avocats et aux avocats aux Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
Il prévoit que les documents dont la conservation est imposée par les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment sont communiqués sur simple demande de l'autorité professionnelle de chacune des professions concernées : par exemple, le bâtonnier pour les avocats.
Le décret modifie en conséquence l'ensemble des textes régissant le statut des professions juridiques, ainsi que les codes de commerce et monétaire et financier.
A l'heure où la suppression du juge d'instruction semble actée, la Chambre criminelle réaffirme l'obligation d'ouverture d'une information sur constitution de partie civile.
Mise en cause pour favoritisme à la suite des déclarations d'un témoin assisté dans un dossier d'escroquerie, une société s'est constituée partie civile du chef de dénonciation calomnieuse. Mais le juge d'instruction a rendu une ordonnance de refus d'informer: en raison du défaut de spontanéité de la dénonciation, les faits ne pouvaient selon lui être qualifiés pénalement.
La Cour de cassation saisit l'occasion pour rappeler, d'une part l'obligation d'informer des articles 85 et 86 du Code de procédure pénale, d'autre part le caractère contradictoire de la procédure imposé par l'article préliminaire du même code.
En l'espèce, le juge saisi aurait dû vérifier "par une information préalable et contradictoire la réalité des faits dénoncés dans la plainte".
Si les préconisations du rapport Léger sont suivies sur ce point, cette obligation d'information serait singulièrement limitée pour les délits puisque, en cas d'échec du recours gracieux devant le procureur général, seule la voie de la citation directe serait alors ouverte à la victime.
Dans un arrêt du 24 février 2009, la cour de Cassation précise qu'une communication de documents tronqués suffit à engager la responsabilité pénale du commerçant sur le fondement de l'article L. 450-8 du Code de commerce.
En l'espèce, le gérant d'une société de vente et d'installation d'antennes satellites et de matériel numérique s'est vu enjoindre par des agents de la DGCCRF la communication de son fichier client.
Il a remis lesdits documents aux enquêteurs, mais après avoir préalablement occulté les mentions relatives aux coordonnées personnelles et bancaires des clients, démarcheurs ou livreurs.
Poursuivi du chef d'opposition à l'exercice des fonctions d'enquêteurs habilités par le ministre chargé de l'Economie, le gérant, dans son pourvoi en cassation, a tenté de faire prévaloir le respect des libertés individuelles de ses clients et surtout la protection du droit au silence et du droit de ne pas s'auto-accuser, garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le Pacte relatif aux droits civiles et politiques.
Mais la Cour écarte cet argument.
Elle rappelle que le secret professionnel comme la protection des libertés individuelles des clients ne peuvent être opposés aux enquêteurs, qui sont soumis à un devoir de discrétion et qui tiennent de la loi le pouvoir d'exiger la communication de documents de toute nature propres à l'accomplissement de leur mission.
Les juges du fond ont donc très justement relevé que le refus de communiquer les documents contractuels dans leur intégralité, qui a empêché les enquêteurs de vérifier l'application de la réglementation en matière de démarchage à domicile, constitue le délit poursuivi.
La Cour de Cassation précise ainsi que ni le secret professionnel ni le droit au silence ne justifient d'écarter l'application de l'article L. 450-8 précité, qui réprime toute "obstruction, de quelque nature que ce soit, apportée aux demandes d'un fonctionnaire de contrôle tendant à l'empêcher de procéder aux enquêtes dont il est chargé".
Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation précise que, dans le cadre d'une procédure pénale, la représentation par un avocat qui n'est pas celui de son choix ne porte pas atteinte aux droits de la défense.
En l'espèce, une information judiciaire a été ouverte contre X, notamment, du chef d'abus de biens sociaux.
Agissant sur commission rogatoire, la gendarmerie a placé sur écoute un individu.
A cette occasion, les policiers ont découvert que son avocat semblait impliqué dans les faits.
Ultérieurement, l'individu a été placé en garde à vue et a réclamé l'assistance de l'avocat suspecté.
Les enquêteurs ont cependant refusé que le suspect rencontre l'avocat de son choix et lui ont indiqué qu'il serait représenté par un confrère. Il en a été de même lors de son interrogatoire de première comparution devant le juge d'instruction.
Le mis en examen a alors saisi la chambre de l' instruction d'une requête en annulation du procès- verbal établi pendant sa garde à vue et de celui d' interrogatoire de première comparution en faisant valoir qu'il n'avait pas été assisté par l'avocat de son choix.
La chambre d'instruction a rejeté sa demande aux motifs que le magistrat instructeur ne pouvait que s'opposer à la désignation de l'avocat suspecté, et que l'individu avait été invité à choisir un autre avocat.
Dans son pourvoi en cassation, ce dernier a soulevé l'irrégularité de la garde à vue et de l'interrogatoire de première comparution, aux motifs que faute d'avoir choisi librement son avocat, ses droits de la défense ont été bafoués.
Laquestion posée à Cour était donc de savoir si la liberté de choix de son avocat est un droit de la défense, ou si au contraire l'assistance par tout avocat suffit pour le respect de ces droits.
La Cour de cassation rejette le pourvoi, aux motifs que "l'arrêt n'encourt pas la censure dès lors que, nonobstant le refus opposé au choix initial de son avocat formulé par la personne mise en examen, celle-ci a bénéficié tant au cours de sa garde-à-vue que lors de son interrogatoire de première comparution d'une défense effective assurée par un avocat qu'elle a désigné et qui n'a formulé aucune observation, et qu'ainsi l'irrégularité invoquée n'a pas pour effet de porter atteinte aux intérêts du demandeur".
Un délit ne peut être imputé à une personne morale qu'à la condition que ses éléments constitutifs puissent être retenus à l'encontre de l'un de ses organes ou représentants.
C'est ce que rappelle la chambre criminelle de la Cour de Cassation dans un arrêt récent [1].
En l'espèce , une société ayant pour objet l'organisation de stages de sensibilisation à la sécurité routière et de récupération de points de permis de conduire, a dû produire pour obtenir un agrément préfectoral le diplôme de psychologue détenu par au moins l'un de ses salariés.
Mais, à la suite de l'embauche d'une psychologue dans le département dans lequel se trouvait le siège de l'entreprise, la société a tenté d'obtenir des agréments dans les départements limitrophes en produisant le même diplôme, se fondant sur le fait que le contrat de travail de cette salariée mentionnait la participation éventuelle à des stages "à l'extérieur" du département dans lequel elle exercerait son activité principale.
La salariée, mécontente de cette utilisation, a fait citer la société employeur devant le tribunal correctionnel pour usurpation de titre ou de diplôme et obtention indue d'une autorisation administrative.
Initialement relaxée, l'entreprise poursuivie a été condamnée par les juges d'appel sous la qualification pénale d'abus de confiance.
La cour d'appel a en effet estimé qu'à défaut d'avoir obtenu l'accord de sa salariée pour solliciter des agréments préfectoraux en dehors du département où celle-ci devait principalement travailler, un détournement de la destination du diplôme universitaire est établi à l'encontre de la société employeur, constitutif de l'abus de confiance.
La décision est censurée par la chambre criminelle pour deux motifs.
En premier lieu, la qualification d'abus de confiance a été retenue sans caractérisation de l'élément moral de l'infraction : les juges d'appel auraient dû en effet rechercher "si l'usage du diplôme impliquait la volonté par son détenteur de le détourner ou de se comporter comme son propriétaire".
En outre, les conditions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales n'apparaissent pas établies dans l'arrêt d'appel, les juges n'ayant pas non plus vérifié si "le délit avait été commis pour le compte de la société C., par l'un de ses organes ou représentants".
1. Cass. crim., 1er avril 2008, n° 07-84.839, F-D
Hier, Jean-Marie Coulon, ancien premier président de la cour d'appel de Paris, a officiellement remis au Garde des Sceaux un rapport contenant 30 dispositions sur la dépénalisation du droit des affaires.
Les principales dispositions :
· Dépénalisation :
La commission propose de supprimer des infractions obsolètes et/ou redondantes avec un autre dispositif pénal.
Par exemple, « peuvent ainsi être dépénalisées plusieurs infractions spécifiques du Code de la consommation qui peuvent être sanctionnées par le délit plus général de tromperie », explique le rapport.
En cas de suppression, elles sont remplacées par des injonctions de faire ou des nullités relatives.
Au total, une quarantaine d'infractions en droit des sociétés et droit de la consommation sont visées.
Il en est ainsi, par exemple, de l'omission de déclaration de répartition des parts dans l'acte de constitution (article L 241-1), actuellement punie de 6 mois d'emprisonnement ou de 9.000 euros d'amende, qui serait remplacée par une injonction sous astreinte.
En droit de la consommation, la commission préconise de supprimer les infractions, selon elle, redondantes, comme la publicité comparative illicite ou la loterie publicitaire illicite, déjà punies par l'action civile en cessation d'activité illicite.
A l'inverse, des sanctions plus sévères sont recommandées à l'encontre, par exemple, le délit d'initié qui serait puni de trois ans d'emprisonnement au lieu de deux actuellement.
L'augmentation du quantum de la peine maximale encourue permettrait notamment la détention provisoire.
· Réforme de la prescription :
Le rapport préconise une règle générale de prescription applicable à toutes les infractions.
La prescription commencerait à courir au jour de la commission des faits et serait fonction de la condamnation encourue.
Le délai de la prescription passerait de trois à cinq ans pour les délits punis de moins de trois ans d'emprisonnement, de trois à sept ans pour ceux punis d'au moins trois ans (dont l'abus de biens sociaux et la majorité des délits financiers) et de dix à quinze ans pour les crimes.
Le point de départ du délai serait, dans tous les cas, la date de la commission des faits.
Actuellement, le délai de prescription pour ces délits est de trois ans.
Mais la jurisprudence en matière d'ABS considère que le point de départ de ce délai est variable. Ainsi, dans le cas où l'infraction est occultée par ceux-là même qui en sont les auteurs (par exemple, par présentation de faux bilans), le point de départ du délai de prescription est le moment « où les faits ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique » [Cass. Com. 27 juillet 1993, n° 92-85.146].
· Limitation du cumul des sanctions administratives et pénales :
En droit de la concurrence, une procédure prévoyant une « homologation » par le parquet de la clémence octroyée par le Conseil de la concurrence est suggérée.
Elle permettrait d'éviter que la personne qui a négocié sa sanction avec le Conseil de la concurrence se trouve, par ailleurs, poursuivie pénalement.
Concernant les délits boursiers, les propositions de la commission visent également à éviter le cumul des infractions pénales et des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF).
Pour éviter le cumul, l'Autorité des marchés financiers (AMF) devrait dénoncer au parquet les faits susceptibles de recevoir une qualification pénale.
L'enquête se poursuivrait ensuite sous le contrôle du parquet.
A l'issue des investigations, les juges auraient le choix entre le renvoi de la procédure à l'AMF en vue d'une sanction purement administrative ou la poursuite de la procédure judiciaire.
En cas de procès, deux assesseurs spécialisés viendraient compléter la composition du tribunal.
· Spécialisation des magistrats :
Dans le domaine économique et financier, les magistrats chargés de juger en première instance ou en appel seraient épaulés par deux assesseurs spécialisés non magistrats.
· Règles procédurales :
Le rapport contient plusieurs propositions techniques destinées à éviter les procédures dilatoires et faciliter les mécanismes transactionnels.
· Les class action :
Ces actions collectives seraient limitées au droit de la consommation et réservée aux associations agréées.
Le juge exercerait un contrôle préalable sur la recevabilité de l'action.
Des juridictions compétentes seraient désignées pour gérer ce contentieux très spécifique.
Pour éviter les « dérives », le rapport estime qu'il suffirait, « d'éviter d'importer » les procédures qui amènent à les produire, c'est-à-dire, pour les rédacteurs du rapport, les dommages et intérêts punitifs et la procédure de « discovery » en vigueur aux Etats-Unis (phase pré-contentieuse du procès, au cours de laquelle chaque partie peut contraindre les autres parties à produire des documents et des preuves).
Le Garde des Sceaux compte intégrer rapidement dans un projet de loi la quasi-totalité des propositions remises hier.
L'examen d'un projet de loi devrait englober une réforme plus globale du contentieux, sur lequel des propositions sont attendues en juin.
Dans un arrêt rendu le 23 janvier 2008, la Cour de cassation rappelle que : "sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement institué par le chapitre V, titre IV du livre premier du Code de commerce ".
De telle sorte que le juge ne peut pas déclarer non écrite une clause contraire au droit au renouvellement d'un bail commercial, mais doit forcément en prononcer la nullité.
Le procès dit du « Sentier II » commence aujourd'hui devant la 11ème chambre correctionnelle du TGI de Paris.
A cette occasion, la salle des pas perdus a été spécialement aménagée en salle d'audience compte tenu du nombre de prévenus qui comparaît.
Cent trente-huit personnes physiques, dont le PDG de la Société Générale et quatre banques (outre la Société générale, la Société marseillaise de crédit, la Barclays-France et la Banque nationale du Pakistan) seront jugées pour « blanchiment » et « blanchiment aggravé » de capitaux.
L'affaire avait été révélée par l'enquête sur l'affaire dite du « Sentier », un vaste réseau d'escroquerie dans le quartier parisien de la confection au préjudice de banques et d'assurances au milieu des années 1990.
Un procès avait abouti en 2004 à la condamnation par la Cour d'Appel de 85 personnes, dont certaines figurent dans cette nouvelle affaire.
Le dossier du « Sentier II » concerne un vaste circuit de blanchiment permettant à des commerçants du Sentier, à des particuliers et à des associations de dissimuler un délit (fraude fiscale, abus de biens sociaux, chèques volés) en échangeant, moyennant une commission versée à des intermédiaires, des chèques contre de l'argent liquide.
L'instruction du pôle financier a mis au jour cinq réseaux de blanchiment.
Les banques sont poursuivies pour avoir contribué à ce blanchiment en le laissant prospérer en connaissance de cause, ce qu'elles contestent.
Les prévenus personne physiques encourent dix ans d'emprisonnement.
Le procès s'achèvera en juillet prochain.
Le jugement devrait être rendu à la fin de l'année ou début 2009.
La Cour constitutionnelle belge a rendu, le 23 janvier dernier, un arrêt significatif [1] concernant la loi transposant la deuxième Directive blanchiment de 2001 [2].
La Cour était saisie par l'ordre des barreaux belges et le conseil des barreaux de l'Union européenne, établi à Bruxelles. Leur requête visait des dispositions légales belges qui, depuis 2004, obligent, sous peine d'amende, les avocats à informer les autorités de faits ou de soupçons de blanchiment d'argent.
Le recours faisait valoir que l'article 4 de la loi du 12 janvier 2004, en ce qu'il a pour conséquence d'obliger les avocats à informer le bâtonnier de l'ordre lorsqu'ils constatent des faits qu'ils savent ou soupçonnent être liés au blanchiment des capitaux, est contraire aux principes fondamentaux de l'indépendance de l'avocat et au secret professionnel, lesquels constituent le noyau dur des droits de la défense.
La Cour constitutionnelle avait précédemment saisi la CJCE d'une question préjudicielle, laquelle dans son arrêt du 26 juin 2007 [3] avait rappelé que le secret auquel est tenu l'avocat est absolu en matière juridictionnelle ou de conseil.
Dans l'arrêt rendu le 23 janvier, la Cour Constitutionnelle estime que les avocats "ne peuvent être confondus avec les autorités chargées de la recherche des infractions". La règle du secret professionnel doit parfois céder, mais uniquement "pour un motif impérieux", et sa levée doit être "strictement proportionnée". Le secret est "un principe général qui participe du respect des droits fondamentaux", que l'avocat assiste un client, le défende ou lui donne un simple conseil en dehors d'une procédure judiciaire.
La cour constitutionnelle estime donc :
« - que les informations connues de l'avocat à l'occasion de l'exercice des activités essentielles de la profession, y compris la défense ou la représentation en justice du client et le conseil juridique, même en dehors de toute procédure judiciaire, demeurent couvertes par le secret professionnel et ne peuvent donc pas être portées à la connaissance des autorités.
- que ce n'est que lorsque l'avocat exerce une activité qui va au-delà de sa mission spécifique de défense ou de représentation en justice et de conseil juridique, qu'il peut être soumis à l'obligation de communication aux autorités des informations dont il a connaissance.
- Dans ce cas, « toutes les communications d'informations à la cellule de traitement des informations financières » doivent être « effectuées par l'intermédiaire du bâtonnier ».
Reste donc à espérer que le législateur français, qui s'apprête à transposer la troisième Directive Blanchiment [4], fasse une interprétation similaire.
1. Arrêt n° 10/2008 du 23/01/2008, numéros du rôle 3064 & 3065
2. Directive 2001/97/CE (JO L 344 du 28.12.2001)
3. CJCE 26 juin 2007, Affaire C-305/05
4. Directive 2005/60/CE 26 octobre 2005, JOUE 25 novembre 2005,L309/15
Cession de baux et commerces de proximité : publication du décret d'application de la loi Dutreil.
La loi Dutreil de 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (1) a instauré la possibilité, pour le maire d'une commune, d'exercer un droit de préemption sur toutes les cessions de fonds de commerce ou de baux commerciaux qui s'inscrivent dans un périmètre de sauvegarde du commerce de proximité.
Cette possibilité n'était jusqu'à présent pas mise en oeuvre, faute de publication du décret d'application de la loi. La récente publication du décret permet donc désormais l'exercice de ce droit (2).
Le but de cette réforme est de permettre aux communes de préserver la diversité de l'activité commerciale et artisanale dans une zone délimitée, principalement en centre-ville.
Le conseil municipal peut en effet, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel sont soumises au droit de préemption les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux.
Ce droit de préemption concerne tous les commerçants, y compris en cas de départ à la retraite ou d'adjudication, mais il est exclu en matière de procédure de sauvegarde ou de procédure collective.
Comment ce droit de préemption peut-il être mis en oeuvre ?
Ce texte impose de nouvelles obligations à la charge du cédant si le local commercial est situé dans un périmètre de sauvegarde.
Chaque cession est ainsi subordonnée, à peine de nullité de la vente qui peut s'exercer pendant un délai de cinq ans, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune au moins trente jours avant la date de cession. Cette déclaration précise le prix et les conditions de la cession.
Le bailleur doit également recevoir une copie de cette déclaration.
Le silence gardé par la commune au terme du délai de deux mois vaut renonciation à l'exercice de son droit de préemption.
Si la commune souhaite exercer son droit de préemption, elle doit consulter la Chambre de commerce et d'industrie et de la Chambre de métiers et de l'artisanat qui disposent alors d'un délai de deux mois pour donner leur avis.
La commune ne peut exercer son droit de préemption qu'aux prix et conditions proposés.
En cas de désaccord sur ce prix, le juge de l'expropriation sera compétent pour le fixer judiciairement. Tant que le prix n'est pas fixé, le cédant peut retirer sa déclaration et la commune peut renoncer à préempter.
Dans la mesure où la commune n'a pas vocation à exploiter des commerces, son droit sur le local commercial n'est que temporaire.
Elle devra donc, dans l'année qui suivra la prise d'effet de la cession, lancer un appel à candidatures afin de rétrocéder le fonds de commerce ou le droit au bail.
Le maire publie, par voie d'affichage en mairie pendant une durée de quinze jours, un avis de rétrocession. Cet avis comporte un appel à candidatures, la description du fonds ou du bail, le prix proposé et mentionne que le cahier des charges peut être consulté en mairie.
La rétrocession doit s'opérer obligatoirement en faveur d'un commerçant ou d'un artisan dûment immatriculé au registre du commerce ou au répertoire des métiers et qui répond au cahier des charges établi par le conseil municipal, afin d'assurer l'objectif de diversification des commerces.
Si, dans ce délai d'un an, aucun candidat locataire ne s'est présenté, le candidat initial, évincé par l'exercice du droit de préemption, bénéficiera d'un droit de priorité.
S'agissant du bailleur, une fois le droit de préemption exercé, il se retrouve confronté à un locataire "temporaire", qui n'est pas soumis aux dispositions légales concernant les baux commerciaux, qui n'est pas commerçant et qui n'exploitera pas le fonds de commerce.
Le décret d'application n'apporte aucune précision concernant ce défaut d'exploitation, pourtant passible de la résiliation du bail en droit commun, ou si des échéances interviennent pour un éventuel renouvellement du bail.
Dans le cadre de la rétrocession, l'accord du bailleur sur le candidat proposé par la commune est requis à peine de nullité. Si ce candidat ne lui convient pas, le bailleur dispose de la faculté de saisir le juge des référés.
Les dispositions prisent restreignent sensiblement les droits des bailleurs et des locataires de locaux commerciaux.
En pratique, ce décret risque de compliquer et d'allonger les délais des cessions de fonds de commerce et de baux commerciaux.
(1) Article 58 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005
(2) Décret n°2007-1827 du 26 décembre 2007, publié au JO le 28 décembre 2007 (articles R 214-1 et suivants du code de l'urbanisme, complétant les articles L 214-1 et suivants du même code)