La valeur d'un fonds de commerce repose essentiellement sur les éléments incorporels qui le composent :

- la qualité de l'emplacement ;

- l'achalandage du magasin ;

- sa notoriété ;

- sa clientèle tangible ;

- sans oublier les conditions juridiques et financières du contrat de bail, qui donnent la « valeur des murs ».

Elle s'appuie aussi, évidemment, sur l'évolution des chiffres d'affaires et bénéfices réalisés les 3 dernières années par le vendeur.

Cette méthode, utilisée par les experts et les tribunaux, est la plus courante. Elle consiste à déterminer le chiffre d'affaires annuel moyen au regard des 3 derniers exercices et à lui appliquer un pourcentage qui varie selon la nature de l'activité (généralement compris entre 40 et 100%). Il est recommandé de se rapprocher des chambres de commerce et de métiers, et des chambres notariales pour connaître les pratiques et usages en vigueur localement.

A noter : il existe des barèmes fiscaux indicatifs précisant pour chaque profession le mode de calcul de la valeur du fonds de commerce.

Cette méthode consiste à appliquer un coefficient aux bénéfices annuels moyens réalisés ces 3 dernières années. Ce coefficient est la conjonction de l'observation du marché et du diagnostic que vous avez réalisé. Il peut varier de 1 à 8, mais il est généralement compris entre 3 et 5.

A noter : le bénéfice à retenir est le bénéfice déclaré fiscalement. Il peut être réévalué en intégrant les éléments déductibles tels que la rémunération du dirigeant, les amortissements ou les intérêts d'emprunt.

L'évaluation peut aussi être déterminée par comparaison, en observant les prix pratiqués sur le marché pour des fonds de commerce semblables par leur nature, leur volume d'affaires et leur emplacement.

Elle peut également être déterminée au regard du loyer du local commercial ou du prix au mètre-carré.

L'obligation d'exploiter est une condition d'application du statut des baux commerciaux.

Son inexécution ne peut cependant entraîner la résiliation du bail commercial en l'absence d'une clause spéciale imposant l'exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués. En conséquence, si le bail est muet sur ce point, le bailleur ne peut demander la résiliation judiciaire du bail pour défaut d'exploitation du fonds dans les lieux loués.

Arrêt publié au bulletin

Le fonds de commerce représente un bien d'une valeur économique certaine dont la cession est régie par deux lois des 17 mars 1909 et 29 juin 1935, codifiées dans le Code de commerce (articles L141-1 et suivants).

La plupart de ces dispositions concernent également le cas de l'apport du fonds de commerce en société (en contrepartie de parts sociales ou d'actions), opération qui intervient généralement quand le commerçant transforme son entreprise individuelle en société.

I - Précautions préalables à la cession

S'assurer que le vendeur est bien propriétaire du fonds de commerce : le gérant du fonds de commerce, dans le cadre d'une location- gérance notamment, ne peut évidemment pas céder le fonds.

S'assurer que l'acquéreur peut devenir commerçant :

* il doit être majeur (article L121-2 du code de commerce) ;

* il ne doit pas faire l'objet d'une interdiction de commercer (ex : suite à une condamnation pénale) ou bien exercer une activité incompatible avec la qualité de commerçant (ex : fonctionnaires, professions libérales,etc..).

Estimer correctement la valeur du fonds : il s'agit d'une étape particulièrement délicate non seulement en ce qu'elle permet de définir le prix de vente, mais également parce qu'en cas de mauvaise évaluation, le vendeur risque de voir sa responsabilité engagée, tant à l'égard de l'acquéreur, qu'à l'égard de l'administration fiscale.

Les principales méthodes d'évaluation consistent :

* à s'appuyer sur un pourcentage du chiffre d'affaires TTC moyen calculé sur les 3 dernières années d'exploitation ;

* à calculer la valeur patrimoniale du fonds à partir de la valeur de ses éléments corporels (le matériel, le mobilier) et incorporels (le droit au bail, la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, les propriétés intellectuelles). Les marchandises en sont exclues.

II - L'acte de cession

L'acte peut être établi par acte authentique (notarié) ou bien par acte sous seing- privé. Dans les deux cas, l'article L 141-1 du Code de commerce exige de l'acte de cession de fonds de commerce qu'il contienne :

* le nom du précédent vendeur du fonds, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

* l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

* le chiffre d'affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans ;

* les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ;

* le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

L'omission de l'une de ces mentions obligatoires entraîne la nullité de l'opération. Il s'agit d'un cas de nullité relative qui, à ce titre, peut être invoquée par le seul acquéreur, dans le délai d'un an à compter de la vente.

Il peut, dans le même temps, engager la responsabilité du vendeur et de ceux qui ont participé à la vente en tant qu'intermédiaire ou de rédacteur d'acte.

A ces mentions obligatoires, les parties peuvent ajouter des clauses permettant s'assurer l'effectivité de la transmission de la clientèle telles que la clause de non-concurrence, la clause pénale ou les différentes de clause de règlement des différends (clause d'arbitrage, clause attributive de juridiction).

III - Publicité de l'acte

La cession de fonds de commerce doit faire l'objet de formalités d'enregistrement et de publicité afin d'informer l'administration fiscale et les tiers.

* L'acte doit être enregistré auprès du centre des impôts du lieu de situation du fonds de commerce dans le délai d'un mois à compter de sa signature. L'acquéreur doit alors acquitter des droits d'enregistrement représentant de 3 à 5 % du montant de la vente pour la fraction du prix excédant 23.000 euros.

* L'acte doit être publié dans le délai de 15 jours à compter de signature, dans un journal d'annonces légale, puis un avis doit être inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) dans les 15 jours suivant la première publication.

Cette publicité est destinée à informer les tiers, en particulier les créanciers du vendeur qui pourront, le cas échéant, former opposition sur le prix de vente (article L141-19 du Code de commerce).

Par arrêt du 13 Juillet 2010, la Cour de Cassation a confirmé la décision prise par les juges du fond ayant prononcé la résolution d'un contrat de location-gérance et condamné le bailleur à payer diverses sommes au titre du préjudice lié à la fermeture brutale de l'établissement loué pour non-conformité aux régles de sécurité.

Elle a estimé que le bailleur était tenu de mettre à la disposition du locataire-gérant un fonds de commerce répondant aux normes légales de sécurité afin de lui en permettre l'exploitation régulière.

A défaut, le bailleur manque à son obligation de délivrance de la chose louée etant précisé que la clause de non-garantie ne l'exonére nullement de son obligation de délivrer des locaux en état de servir à l'usage auquel ils sont contractuellement destinés.

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