Des parents et leur enfant ont donné à bail commercial à une société commerciale des locaux à usage de restaurant dont ils étaient propriétaires indivis. Il était annexé au bail une promesse de vente par laquelle la société preneuse se réservait la faculté d'acquérir les locaux. La société ayant levé l'option, elle a assigné les vendeurs pour faire déclarer la vente parfaite.

La Cour d'appel de Versailles fait droit à la demande et déclare que le fils a vendu sa quote-part indivise de l'immeuble, soit 50% du bien. La Cour ajoute que la portion indivise appartenant au fils dans la totalité du bien n'était en rien contraire aux dispositions de l'article 815-3 du Code civil, eu égard au fait que la promesse n'avait pas été signée par les parents indivisaires. Dès lors, l'argument selon lequel la vente portait sur l'ensemble du bien n'était pas recevable.

Par un arrêt du 12 mai 2010, la Cour de cassation a confirmé la décision et retient que si les parents n'avaient pas signé la promesse annexée au bail, le fils propriétaire indivis avait lui apposé sa signature à l'acte, de sorte que la vente d'un immeuble indivis faite par un seul des indivisaires est valable pour la portion indivise qui lui appartient. La vente était donc parfaite entre le fils, pour sa part indivise, et la société commerciale, soit l'équivalent de 50% du bien.

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Le bailleur qui a signifié au preneur à bail commercial un congé sans offre de renouvellement doit payer une indemnité d'éviction.

Il dispose toutefois d'un droit de repentir dont la Cour de Cassation, par un arrêt du 9 mars 2011, vient de préciser les contours.

En effet, par cette décision, la Cour de Cassation a considéré que le congé avec offre de renouvellement, notifié sous réserve d'un pourvoi en cassation formé contre un arrêt d'appel, était dépourvu du caractère irrévocable et ne ppuvait valablement caractériser l'exercice par le bailleur de son droit de repentir.

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Faute pour le locataire d'avoir sollicité expréssement la suspension de la clause résolutoire, le juge qui ne peut se substituer aux demandes des parties, est contraint de prononcer la résiliation du bail demandé par la bailleresse alors que même que les arriérés de loyers ont été régularisés.

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La valeur d'un fonds de commerce repose essentiellement sur les éléments incorporels qui le composent :

- la qualité de l'emplacement ;

- l'achalandage du magasin ;

- sa notoriété ;

- sa clientèle tangible ;

- sans oublier les conditions juridiques et financières du contrat de bail, qui donnent la « valeur des murs ».

Elle s'appuie aussi, évidemment, sur l'évolution des chiffres d'affaires et bénéfices réalisés les 3 dernières années par le vendeur.

Cette méthode, utilisée par les experts et les tribunaux, est la plus courante. Elle consiste à déterminer le chiffre d'affaires annuel moyen au regard des 3 derniers exercices et à lui appliquer un pourcentage qui varie selon la nature de l'activité (généralement compris entre 40 et 100%). Il est recommandé de se rapprocher des chambres de commerce et de métiers, et des chambres notariales pour connaître les pratiques et usages en vigueur localement.

A noter : il existe des barèmes fiscaux indicatifs précisant pour chaque profession le mode de calcul de la valeur du fonds de commerce.

Cette méthode consiste à appliquer un coefficient aux bénéfices annuels moyens réalisés ces 3 dernières années. Ce coefficient est la conjonction de l'observation du marché et du diagnostic que vous avez réalisé. Il peut varier de 1 à 8, mais il est généralement compris entre 3 et 5.

A noter : le bénéfice à retenir est le bénéfice déclaré fiscalement. Il peut être réévalué en intégrant les éléments déductibles tels que la rémunération du dirigeant, les amortissements ou les intérêts d'emprunt.

L'évaluation peut aussi être déterminée par comparaison, en observant les prix pratiqués sur le marché pour des fonds de commerce semblables par leur nature, leur volume d'affaires et leur emplacement.

Elle peut également être déterminée au regard du loyer du local commercial ou du prix au mètre-carré.

L'obligation d'exploiter est une condition d'application du statut des baux commerciaux.

Son inexécution ne peut cependant entraîner la résiliation du bail commercial en l'absence d'une clause spéciale imposant l'exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués. En conséquence, si le bail est muet sur ce point, le bailleur ne peut demander la résiliation judiciaire du bail pour défaut d'exploitation du fonds dans les lieux loués.

Arrêt publié au bulletin

L'avantage de cette clause dite résolutoire est connu : elle permet d'obtenir, par une procédure rapide, la résiliation de plein droit du bail dès lors que les causes du commandement préalable délivré par huissier n'ont pas été honorées.

Or, l'article L145-41 du Code de Commerce dispose par ailleurs que "toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai".

A la question de savoir si les parties pouvaient dans le cadre du contrat de bail prévoir un délai inférieur, la Cour de Cassation a répondu nettement par la négative par un arrêt du 8 Décembre 2010.

En conséquence, une clause résolutoire qui prévoierait un délai inférieur à un mois serait nulle avec pour conséquence pratique d'obliger le bailleur, même en cas de manquement avéré et incontestable du locataire à ses obligations, à recourir à une procédure longue et aléatoire afin d'obtenir la résiliation du bail signé entre les parties.