Le bail commercial conclu pour un local partiellement utilisé en tant qu'habitation principale par le locataire doit répondre aux règles relatives au logement décent.

En conséquence et pour faire application des conditions posées par la loi en matière de logement décent, le juge doit fonder sa décision sur la situation effective et la réalité de l'occupation des lieux par le preneur et non de la simple dénomination du bail donnée par les parties.

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Des parents et leur enfant ont donné à bail commercial à une société commerciale des locaux à usage de restaurant dont ils étaient propriétaires indivis. Il était annexé au bail une promesse de vente par laquelle la société preneuse se réservait la faculté d'acquérir les locaux. La société ayant levé l'option, elle a assigné les vendeurs pour faire déclarer la vente parfaite.

La Cour d'appel de Versailles fait droit à la demande et déclare que le fils a vendu sa quote-part indivise de l'immeuble, soit 50% du bien. La Cour ajoute que la portion indivise appartenant au fils dans la totalité du bien n'était en rien contraire aux dispositions de l'article 815-3 du Code civil, eu égard au fait que la promesse n'avait pas été signée par les parents indivisaires. Dès lors, l'argument selon lequel la vente portait sur l'ensemble du bien n'était pas recevable.

Par un arrêt du 12 mai 2010, la Cour de cassation a confirmé la décision et retient que si les parents n'avaient pas signé la promesse annexée au bail, le fils propriétaire indivis avait lui apposé sa signature à l'acte, de sorte que la vente d'un immeuble indivis faite par un seul des indivisaires est valable pour la portion indivise qui lui appartient. La vente était donc parfaite entre le fils, pour sa part indivise, et la société commerciale, soit l'équivalent de 50% du bien.

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La nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'une erreur matérielle.

On rappelera à ce sujet que l'article L.341-2 du code de la consommation prévoit en effet que "Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."

De même, l'article L.341-3 prévoit quand à lui que "Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

Com. 5 avr. 2011, FS-P+B, n° 09-14.358

Le bailleur qui a signifié au preneur à bail commercial un congé sans offre de renouvellement doit payer une indemnité d'éviction.

Il dispose toutefois d'un droit de repentir dont la Cour de Cassation, par un arrêt du 9 mars 2011, vient de préciser les contours.

En effet, par cette décision, la Cour de Cassation a considéré que le congé avec offre de renouvellement, notifié sous réserve d'un pourvoi en cassation formé contre un arrêt d'appel, était dépourvu du caractère irrévocable et ne ppuvait valablement caractériser l'exercice par le bailleur de son droit de repentir.

Ici

Deux décisions interessantes viennent préciser le régime relatif à la vente et la garantie des vices cachés.

* dans la mesure où l'acheteur d'un bien affecté de vice en accepet la réparation par le vendeur, celui-ci se prive de tout droit de solliciter ensuite la résolution de la vente ( voir ici)

*le vendeur professionnel doit prouver qu'il a rempli son obligation de conseil à l'égard de l'acquéreur d'un bien notamment sur l'adéquation entre ce bien et l'usage auquel il est destiné. A défaut, il engage sa responsabilité à l'égard de l'acquéreur ( voir ici)

La valeur d'un fonds de commerce repose essentiellement sur les éléments incorporels qui le composent :

- la qualité de l'emplacement ;

- l'achalandage du magasin ;

- sa notoriété ;

- sa clientèle tangible ;

- sans oublier les conditions juridiques et financières du contrat de bail, qui donnent la « valeur des murs ».

Elle s'appuie aussi, évidemment, sur l'évolution des chiffres d'affaires et bénéfices réalisés les 3 dernières années par le vendeur.

Cette méthode, utilisée par les experts et les tribunaux, est la plus courante. Elle consiste à déterminer le chiffre d'affaires annuel moyen au regard des 3 derniers exercices et à lui appliquer un pourcentage qui varie selon la nature de l'activité (généralement compris entre 40 et 100%). Il est recommandé de se rapprocher des chambres de commerce et de métiers, et des chambres notariales pour connaître les pratiques et usages en vigueur localement.

A noter : il existe des barèmes fiscaux indicatifs précisant pour chaque profession le mode de calcul de la valeur du fonds de commerce.

Cette méthode consiste à appliquer un coefficient aux bénéfices annuels moyens réalisés ces 3 dernières années. Ce coefficient est la conjonction de l'observation du marché et du diagnostic que vous avez réalisé. Il peut varier de 1 à 8, mais il est généralement compris entre 3 et 5.

A noter : le bénéfice à retenir est le bénéfice déclaré fiscalement. Il peut être réévalué en intégrant les éléments déductibles tels que la rémunération du dirigeant, les amortissements ou les intérêts d'emprunt.

L'évaluation peut aussi être déterminée par comparaison, en observant les prix pratiqués sur le marché pour des fonds de commerce semblables par leur nature, leur volume d'affaires et leur emplacement.

Elle peut également être déterminée au regard du loyer du local commercial ou du prix au mètre-carré.

L'obligation d'exploiter est une condition d'application du statut des baux commerciaux.

Son inexécution ne peut cependant entraîner la résiliation du bail commercial en l'absence d'une clause spéciale imposant l'exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués. En conséquence, si le bail est muet sur ce point, le bailleur ne peut demander la résiliation judiciaire du bail pour défaut d'exploitation du fonds dans les lieux loués.

Arrêt publié au bulletin

Le fonds de commerce représente un bien d'une valeur économique certaine dont la cession est régie par deux lois des 17 mars 1909 et 29 juin 1935, codifiées dans le Code de commerce (articles L141-1 et suivants).

La plupart de ces dispositions concernent également le cas de l'apport du fonds de commerce en société (en contrepartie de parts sociales ou d'actions), opération qui intervient généralement quand le commerçant transforme son entreprise individuelle en société.

I - Précautions préalables à la cession

S'assurer que le vendeur est bien propriétaire du fonds de commerce : le gérant du fonds de commerce, dans le cadre d'une location- gérance notamment, ne peut évidemment pas céder le fonds.

S'assurer que l'acquéreur peut devenir commerçant :

* il doit être majeur (article L121-2 du code de commerce) ;

* il ne doit pas faire l'objet d'une interdiction de commercer (ex : suite à une condamnation pénale) ou bien exercer une activité incompatible avec la qualité de commerçant (ex : fonctionnaires, professions libérales,etc..).

Estimer correctement la valeur du fonds : il s'agit d'une étape particulièrement délicate non seulement en ce qu'elle permet de définir le prix de vente, mais également parce qu'en cas de mauvaise évaluation, le vendeur risque de voir sa responsabilité engagée, tant à l'égard de l'acquéreur, qu'à l'égard de l'administration fiscale.

Les principales méthodes d'évaluation consistent :

* à s'appuyer sur un pourcentage du chiffre d'affaires TTC moyen calculé sur les 3 dernières années d'exploitation ;

* à calculer la valeur patrimoniale du fonds à partir de la valeur de ses éléments corporels (le matériel, le mobilier) et incorporels (le droit au bail, la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, les propriétés intellectuelles). Les marchandises en sont exclues.

II - L'acte de cession

L'acte peut être établi par acte authentique (notarié) ou bien par acte sous seing- privé. Dans les deux cas, l'article L 141-1 du Code de commerce exige de l'acte de cession de fonds de commerce qu'il contienne :

* le nom du précédent vendeur du fonds, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

* l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

* le chiffre d'affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans ;

* les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ;

* le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

L'omission de l'une de ces mentions obligatoires entraîne la nullité de l'opération. Il s'agit d'un cas de nullité relative qui, à ce titre, peut être invoquée par le seul acquéreur, dans le délai d'un an à compter de la vente.

Il peut, dans le même temps, engager la responsabilité du vendeur et de ceux qui ont participé à la vente en tant qu'intermédiaire ou de rédacteur d'acte.

A ces mentions obligatoires, les parties peuvent ajouter des clauses permettant s'assurer l'effectivité de la transmission de la clientèle telles que la clause de non-concurrence, la clause pénale ou les différentes de clause de règlement des différends (clause d'arbitrage, clause attributive de juridiction).

III - Publicité de l'acte

La cession de fonds de commerce doit faire l'objet de formalités d'enregistrement et de publicité afin d'informer l'administration fiscale et les tiers.

* L'acte doit être enregistré auprès du centre des impôts du lieu de situation du fonds de commerce dans le délai d'un mois à compter de sa signature. L'acquéreur doit alors acquitter des droits d'enregistrement représentant de 3 à 5 % du montant de la vente pour la fraction du prix excédant 23.000 euros.

* L'acte doit être publié dans le délai de 15 jours à compter de signature, dans un journal d'annonces légale, puis un avis doit être inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) dans les 15 jours suivant la première publication.

Cette publicité est destinée à informer les tiers, en particulier les créanciers du vendeur qui pourront, le cas échéant, former opposition sur le prix de vente (article L141-19 du Code de commerce).

L'avantage de cette clause dite résolutoire est connu : elle permet d'obtenir, par une procédure rapide, la résiliation de plein droit du bail dès lors que les causes du commandement préalable délivré par huissier n'ont pas été honorées.

Or, l'article L145-41 du Code de Commerce dispose par ailleurs que "toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai".

A la question de savoir si les parties pouvaient dans le cadre du contrat de bail prévoir un délai inférieur, la Cour de Cassation a répondu nettement par la négative par un arrêt du 8 Décembre 2010.

En conséquence, une clause résolutoire qui prévoierait un délai inférieur à un mois serait nulle avec pour conséquence pratique d'obliger le bailleur, même en cas de manquement avéré et incontestable du locataire à ses obligations, à recourir à une procédure longue et aléatoire afin d'obtenir la résiliation du bail signé entre les parties.

Par arrêt du 13 Juillet 2010, la Cour de Cassation a confirmé la décision prise par les juges du fond ayant prononcé la résolution d'un contrat de location-gérance et condamné le bailleur à payer diverses sommes au titre du préjudice lié à la fermeture brutale de l'établissement loué pour non-conformité aux régles de sécurité.

Elle a estimé que le bailleur était tenu de mettre à la disposition du locataire-gérant un fonds de commerce répondant aux normes légales de sécurité afin de lui en permettre l'exploitation régulière.

A défaut, le bailleur manque à son obligation de délivrance de la chose louée etant précisé que la clause de non-garantie ne l'exonére nullement de son obligation de délivrer des locaux en état de servir à l'usage auquel ils sont contractuellement destinés.

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Par un arrêt du rendu le 30 Septembre 2010, la Cour de Cassation a estimé qu'un calcul erroné du TEG est un motif permettant à l'emprunteur immobilier de demander la déchéance du droit aux intérêts du prêteur.

Pour être conforme à la législation, l'offre de prêt doit comporter l'ensemble des mentions obligatoires, mais également fournir une information exacte concernant le calcul effectué, qu'il s'agisse du taux effectif global ou du montant des mensualités. A défaut, le prêteur encourt la déchéance de son droits aux intérêts conventionnels.

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La clause résolutoire contenue dans un bail commercial, parce qu'elle entraine automatiquement la résolution du bail pour les manquements qu'elle vise est d'interprétation stricte.

Par voie de conséquence, une telle clause ne peut être mise en oeuvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail et uniquement si ce manquement est clairement visé et stipulé.

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