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L'article R 1254-9 du Code du travail dispose:

- L'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications quilui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet ces mêmes attestations aux organismes

gestionnaires du régime d'assurance chômage."

Parmi ces attestations, l'employeur se doit de remettre au salarié dont le contrat est rompu son attestation ASSEDIC aujourd'hui elle est appelée Pôle emploi.

Cette attestation est quérable, cela signifie que l'employeur n'est pas tenu de l'adresser au salarié, ce dernier doit se rendre au siège de l'entreprise pour que ce document lui soit remis.

Il arrive quelques fois que l'employeur ne remette pas ce document indispensable pour le salarié qui en a besoin pour s'inscrire au pôle emploi et percevoir ses allocations chômage.

Il convient pour le salarié de saisir le conseil de prud'hommes en sa formation de référés pour solliciter la remise de ce document sous astreinte de 100 euros par jour de retard par exemple.

Le simple fait de recevoir cette convocation devant le conseil de prud'hommes débloque souvent les choses et l'employeur remettra cette attestation le jour de l'audience ou un peu avant.

Toutefois, si le salarié a reçu l'attestation en retard, il peut demander des dommages et intérêts pour le préjudice qu'il a subi nécessairement de ce fait, sans avoir à le démontrer.

Cass. soc. 20-1-1999 n° 388

Pour télécharger un imprimé ASSEDIC-POLE EMPLOI; il suffit de se rendre sur le site du pôle emploi: ICI.

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Vous venez d'être licencié(e), vous avez reçu votre lettre de licenciement.

Pour vous, votre licenciement est injuste, votre employeur a abusé de sa position pour vous débarasser de vous, il a trouvé un prétexte...

Vous vous posez une question: dois-je agir en justice, mon licenciement est-il abusif ?

Pour répondre à votre question, mon premier conseil est d'aller consulter un avocat afin qu'il examine votre lettre de licenciement et vous donne son avis sur les chances de succès d'une procédure.

Le deuxième conseil c'est de revenir à la définition du licenciement appelé par la plupart des salariés licenciement abusif mais qui juridiquement est un licenciement injustifié, illégitime, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Votre employeur peut vous licencier en respectant une procédure (convocation à un entretien préalable notamment) mais aussi en justifiant votre licenciement, en le motivant par des griefs qui doivent constituer une cause réelle et sérieuse et parfois une faute grave ou une faute lourde.

Qu'est-ce qu'une cause réelle et sérieuse ?

Une cause réelle est un motif qui existe vraiment. Ainsi l'employeur qui vous reprochera d'avoir été absent telle date devra démontrer que vous étiez vraiment absent. De même, si vous êtes comptable et qu'il vous est reproché d'avoir commis une faute dans l'enregistrement des factures par exemple, cette faute doit exister.

Une cause sérieuse signifie que votre employeur devra vous reprocher des fautes suffisamment sérieuses et importantes pour justifier une décision si radicale: la rupture du contrat de travail.

Ainsi si vous bénéficiez d'une ancienneté de 10 ans dans une entreprise, une simple absence injustifiée d'une journée ne pourra pas être utilisée au soutien d'un licenciement. Il en est de même pour une simple erreur dans l'exécution du contrat de travail: une erreur sans gravité et isolée ne pourra pas justifier un licenciement.

Cependant si un salarié bénéficie d'une ancienneté importante et qu'il commis des fautes répétées depuis plusieurs années qui ont été sanctionnées par des avertissements et des mises à pied et que son comportement a perduré, son licenciement pourra être prononcé et sera sans doute considéré comme un licenciement justifié. Ce sera par exemple le cas, lorsqu'un salarié ancien dans l'entreprise devient particulièrement insubordonné, insulte ses supérieurs et refuse systématiquement d'exécuter son travail.

Chaque cas est particulier et il est difficile de donner des conseils et d'affirmer que dans tel ou tel cas, votre licenciement est "abusif". Les motifs du licenciement sont appréciés souverainement par les juges du fond au cas par cas.

Il existe de le jurisprudence de la Cour de cassation sur le vol par exemple: un salarié qui vole un objet d'une faible valeur ne pourra pas être licencié pour faute grave et la cause réelle et sérieuse sera appréciée en fonction de l'ancienneté de ce salarié.

De même, le licenciement d'un salarié pour absences répétées désorganisant le fonctionnement de l'entreprise devra être particulièrement justifié par l'employeur qui devra démontrer qu'il a dû pourvoir à son remplacement définitif par l'embauche d'un salarié par un contrat à durée indéterminée.

A noter que dans le cadre d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse, la preuve est partagée: l'employeur devra prouver les griefs de ce licenciement tout comme le salarié devra démontrer que les griefs qui lui sont reprochés ne sont pas réels ni sérieux.

Dans le cadre d'un licenciement pour faute grave, la charge de la preuve de cette ou ces fautes repose sur l'employeur. Pour la faute lourde, les règles sont les mêmes.

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La rupture conventionnelle a été mise en place par la loi 2008-596 du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail.

Elle est insérée dans le Code du travail sous les articles L1237-11 et suivants du Code du travail.

Des circulaires ont précisées les modalités de cette rupture....

Un petit point sur cette rupture conventionnelle sous la forme d'une Foire Aux Questions.

1- Quelle est la différence entre un licenciement et une rupture conventionnelle ?

Le licenciement est une forme de rupture à l'initiative de l'employeur, alors que la rupture conventionnelle, est un mode de rupture négociée du contrat de travail à l'initiative des deux parties.

Le licenciement, s'il est abusif (dépourvu de cause réelle et sérieuse) peut être contesté devant le Conseil de Prud'hommes.

La rupture conventionnelle n'a pas à être justifiée par des motifs réels et sérieux, le consentement des parties à cette rupture doit être simplement être éclairé.

Si le consentement est vicié par un dol, des violences ou une erreur, le salarié ou l'employeur pourra saisir le Conseil de Prud'hommes dans un délai d'un an à compter de l'homologation de la rupture conventionnelle par la DDTE.

2- Quelle est la différence entre une démission et la rupture conventionnelle ?

Une démission est une forme de rupture à l'initiative du salarié qui partira sans aucune indemnité et qui n'aura pas droit au versement des allocations ASSEDIC.

La rupture conventionnelle est à l'initiative des deux parties et le salarié aura droit au minimum à une indemnité de rupture conventionnelle équivalente à l'indemnité conventionnelle de licenciement et pourra s'inscrire aux ASSEDIC.

3- Comment dois-je faire, je ne supporte plus mon employeur, mon travail, j'ai quinze ans d'ancienneté, je veux partir mais pas sans rien, la rupture conventionnelle est-elle possible dans mon cas ?

Elle sera possible si l'employeur est d'accord pour vous laisser partir. Si vous ne pouvez pas négocier votre départ et ce mode de rupture et que vous n'avez aucun grief grave à reprocher à votre employeur pour prendre acte de la rupture, le seul moyen pour quitter l'entreprise est la démission.

Si votre employeur refuse la rupture conventionnelle et que vous avez des griefs graves à lui reprocher tel qu'un harcèlement moral que vous pouvez prouver, la solution est la prise d'acte de la rupture de votre contrat de travail.

Sur la prise d'acte du contrat de travail : lire ICI.

4- J'ai peu d'ancienneté (un an et demi), puis-je demander une rupture conventionnelle alors que je n'ai pas assez d'ancienneté pour pouvoir prétendre à une indemnité de licenciement et que cette indemnité est obligatoire dans ce genre de rupture ?

Si vous avez peu d'ancienneté, cela ne vous empêche pas de solliciter une rupture conventionnelle. L'indemnité de rupture conventionnelle sera calculée au prorata de votre présence au sein de l'entreprise.

5- Où puis-je trouver le formulaire de rupture conventionnelle ?

ICI.

6- Comment calculer mon indemnité de rupture conventionnelle qui est au minimum équivalente à l'indemnité de licenciement lorsque mon indemnité conventionnelle est plus importante que l'indemnité légale ?

Il faut prendre en compte l'indemnité conventionnelle de licenciement qui est plus intéressante que l'indemnité légale.

7- Je suis employeur, suis-je obligé d'organiser un entretien avec mon salarié qui désire rompre son contrat de manière conventionnelle ?

Au moins un entretien est obligatoire et il est conseillé d'en organiser plusieurs. Cela vous servira lors d'un litige avec votre salarié, pour démontrer que son consentement était éclairé.

8- Je suis employeur, suis-je obligé de rompre le contrat de cette manière alors que je souhaite que le salarié reste dans mon entreprise ?

Si votre salarié souhaite rompre de manière conventionnelle son contrat de travail parce qu' il n'est plus intéressé par son travail et qu'il n'a rien à vous reprocher, il est légitime de refuser ce type de rupture et de lui demander de démissionner.

Cependant, si votre salarié demande cette rupture et qu'il n'est plus motivé par son travail, il pourra s'arrêter pour maladie ou moins bien travailler. Il conviendra alors pour vous de réfléchir: combien va me coûter une rupture conventionnelle ? Dois-je garder ce salarié qui fera tout pour être licencié ? Que dois-je faire et qu'est-ce qui est le plus avantageux pour mon entreprise: rompre le contrat d'une manière conventionnelle et faire bénéficier au salarié dun délai d'un an pour contester cette rupture ? Licencier ce salarié dans quelques mois parce qu'il n'est plus motivé et risquer un recours pendant les 5 ans qui suivent le licenciement ?

Le mieux est de venir consulter un avocat qui pourra vous aider à répondre à ces questions.

9- Je suis employeur, puis-je verser plus que l'indemnité minimale prévue par la loi ?

L'indemnité de rupture conventionnelle doit être équivalente au minimum à l'indemnité de licenciement. Aussi, cela signifie que vous pouvez verser à votre salarié une indemnité plus importante si ce dernier bénéficie d'une ancienneté importante et si vous êtes « attaché » à ce salarié.

Il arrive souvent qu'une indemnité plus importante soit versée au salarié parce que ce dernier a des griefs à reprocher à son employeur et une indemnité plus importante permettrait d'indemniser le préjudice subi.

Or, il convient d'être prudent, la rupture conventionnelle n'est pas une transaction et ne vise pas à éteindre un litige entre le salarié et l'employeur.

10- Combien de temps ça dure pour que mon contrat soit rompu ?

La convention de rupture conventionnelle sera adressée à la DDTE 15 jours après la signature. La DDTE aura 15 jours pour instruire votre dossier de rupture conventionnelle et vous notifier l'homologation ou le refus d'homologation. Si vous n'obtenez aucune réponse au bout des quinze jours d'instruction, cela signifie que la DDTE homologue d'une manière implicite votre rupture conventionnelle.

Au total entre les entretiens, le délai de rétractation, les éventuelles négociations entre vos conseils respectifs, il faut compter au minimum 2 mois et maximum 6 mois si les négociations sont rudes.

Rappelons que la durée moyenne d'une procédure prud'homale est de 1 à 2 ans suivant les juridictions...

11- Ai-je la possibilité de revenir sur ma décision de rompre le contrat de travail conventionnellement ?

Un délai de rétractation est prévu par la loi, délai de rétractation de 15 jours calendaires suivant la signature de la convention de rupture.

La notion de jours calendaires implique que chaque jour de la semaine est comptabilisé ; le délai démarre au lendemain de la date de signature de la convention de rupture, et se termine au quinzième jour à 24 heures. Ainsi, par exemple, pour une convention de rupture qui a été signée le 1er juillet, le délai de rétractation expire le 16 juillet à 24 heures.

12- Dois-je effectuer un préavis ?

Le préavis n'est pas obligatoire. Vous devez seulement prévoir la date de la rupture conventionnelle lorsque vous demandez l'homologation à la DDTE.

La date envisagée de la rupture doit être fixée dans la convention, même si elle peut n'être qu'indicative. En tout état de cause, le contrat ne doit pas avoir été rompu avant, au plus tôt, le lendemain du jour de l'homologation de la rupture conventionnelle.

13- Puis-je me faire assister par un avocat durant la procédure que je sois employeur ou salarié ?

L'avocat n'a pas la possibilité de vous assister lors de l'entretien préalable à la rupture conventionnelle que vous soyez employeur ou salarié.

Cependant, il est vivement conseillé si vous êtes salarié ou employeur de venir consulter un avocat qui :

SI VOUS ETES SALARIE.

- vous conseillera sur le montant de l'indemnité qui est due par votre employeur

- négociera le montant de l'indemnité de rupture

- vérifiera la procédure de rupture conventionnelle : le respect des délais, votre consentement à cette rupture, si cette rupture est vraiment la plus adaptée à votre cas

(...)

SI VOUS ETES EMPLOYEUR.

- Vous conseillera sur la procédure à suivre et à respecter pour ce type de rupture

- Vous conseillera sur le montant d'indemnité de rupture conventionnelle à négocier avec le conseil de votre salarié

- Vérifiera si la rupture conventionnelle est vraiment le mode de rupture le plus adapté pour ce salarié, si votre Société a des difficultés économiques, il faudra plutôt choisir la convention de reclassement personnalisée par exemple

( ...)

A voir, mon intervention sur TV7 sur la rupture conventionnelle, et les articles ICI, LA, ICI et LA

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A défaut, les conséquences risquent d'être graves.

Ainsi une salariée est victime d'un accident du travail, son arrêt de travail est supérieur à 21 jours. Le médecin du travail a convoqué la salariée à deux visites de reprises auxquelles cette dernière ne s'est pas présentée.

Pendant son arrêt de travail, la salariée prend acte de la rupture de son contrat.

La Cour d'appel de Bordeaux a considéré que cette prise d'acte de la rupture doit être qualifiée de démission:

Le fait que la salariée ne se soit pas présentée aux visites de reprise organisées par le médecin du travail à l'issue de ces arrêts de travail, à la demande de l'employeur, et qu'elle n'ait fourni aucune explication à son absence malgré un rappel, n'a pas permis à l'entreprise d'envisager les mesures de reclassement adaptées à son état. La prise d'acte de la rupture doit donc, en conséquence, s'analyser comme une démission de la salariée.

C Appel Bordeaux, chambre sociale B, 21 février 2008.

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J'ai écrit plusieurs billets sur la convention de reclassement personnalisée: ICI, LA et ICI.

La convention de reclassement personnalisée est une forme de rupture d'un commun accord du contrat de travail pour des motifs économiques.

Le salarié accepte cette rupture mais peut toujours contester les motifs économiques de cette dernière.

Quelle est la procédure que doit respecter l'employeur ? Doit-il énoncer dans une lettre les motifs de la rupture d'un commun accord ?

La Cour de cassation vient de répondre: ayant constaté que l'employeur n'avait adressé à la salariée aucun document écrit énonçant le motif économique de la rupture, la cour d'appel a exactement décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-43.137

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Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, qu'aucune obligation légale ne pèse sur l'employeur de préciser par écrit au salarié le motif économique de la rupture lorsqu'il lui propose une convention de reclassement personnalisé ; que lorsque le salarié accepte la convention de reclassement personnalisé, le contrat de travail est réputé rompu du commun accord des parties, excluant par là même le prononcé et la notification d'un licenciement ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur devait notifier par écrit au salarié ayant accepté une convention de reclassement personnalisé, les motifs économiques de la rupture de son contrat de travail, à peine de priver celle-ci de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1233-67 du code du travail, 4 de la convention du 27 avril 2005 et L. 1233-16 du code du travail ;

Mais attendu que la rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse ; que l'appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l'employeur ;

Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait adressé à la salariée aucun document écrit énonçant le motif économique de la rupture, la cour d'appel a exactement décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Lorsqu'un salarié dans le cadre de sa profession doit conduire( en l'espèce un chauffeur poids lourd), il se doit d'être sobre. A défaut et dans l'hypothèse d'une conduite en état d'ivresse, le salarié pourra être licencié et ce licenciement sera justifié.

Tel le confirme la Cour d'appel de Reims: le fait pour un chauffeur poids lourd de conduire en état d'ébriété est particulièrement insensé, irresponsable et criminogène par les risques qu'il fait courir aux autres usagers de la route.

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CA Reims 6 juin 2007 n° 05-3333, ch. soc.

Sur ce,

- Sur la rupture du contrat de travail

. Sur la régularité de la procédure

(...)

. Sur le bien-fondé du licenciement

La faute grave dont la charge de la preuve incombe à l'employeur telle qu'énoncée dans la lettre de licenciement dont les termes fixent le cadre du litige soumis à l'appréciation des juges du fond se définit comme étant un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié, constituant de sa part un manquement tel aux obligations découlant de la relation de travail que son maintien dans l'entreprise s'avère impossible.

En l'espèce, la lettre de licenciement adressée à F le 20 octobre 2003 lui fait grief d'avoir été en état d'ébriété chez un client, le 1er octobre 2003.

Ces allégations sont corroborées par les témoignages et signatures de plusieurs salariés du client chez lequel a été constaté cet état d'ébriété.

Bien qu'aucun contrôle d'alcoolémie n'ait été réalisé, F ne conteste pas ce comportement anormal constaté par d'autres personnes, qu'il impute à la consommation d'un médicament, venant aux débats la notice de ce médicament. Il justifie ainsi que ce médicament a été prescrit en mai 2003 et selon la coupure de presse versée aux débats, il doit être prescrit pour une durée de 7 à 9 semaines. Ainsi, quoique soutienne F, ce médicament prescrit en mai 2003, ne saurait être à l'origine de son comportement anormal constaté le 1er octobre 2003, qui a conduit le client à lui retirer les clés du camion.

En effet, le fait pour un chauffeur poids lourd de conduire en état d'ébriété est particulièrement insensé, irresponsable et criminogène par les risques qu'il fait courir aux autres usagers de la route.

Aussi, le licenciement de F en raison de son état d'ébriété, pendant le temps d'exécution de son travail, est avéré et parfaitement justifié.

La décision de première instance sera donc totalement confirmée de ce chef et Francis Barba débouté en ses demandes découlant d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

(....)

Vous pourrez lire mon entretien avec la revue lexbase, hebdo social, sur le thème du chômage partiel.

La une à télécharger ci-dessous et quelques extraits.

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Lexbase : Pensez-vous que le recours au chômage partiel soit une solution efficace ? Permet-il, en particulier, d'éviter les licenciements économiques ?

Michèle Bauer : Non. Le chômage partiel est présenté comme un outil de protection de l'emploi, il a été conçu pour éviter les licenciements économiques.

En pratique, je pense que le chômage partiel n'empêche pas les licenciements économiques, il semble plutôt en être l'annonciateur. Le seul bénéfice du chômage partiel est, sans doute, de retarder au maximum les licenciements économiques (de 6 à 12 mois).

Lexbase : N'existe-t-il pas d'autres recours pour une entreprise en difficulté ? Et, notamment, la réduction du temps de travail ?

Michèle Bauer : Les entreprises en difficulté peuvent recourir à la réduction du temps de travail dans les conditions édictées par la loi du 20 août 2008 (10) : en principe l'aménagement du temps de travail est mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou par une convention ou un accord de branche, à défaut par un décret.

La mise en place de cette réduction du travail nécessite une concertation, une négociation entre les représentants des salariés et l'employeur qui devra expliquer les difficultés économiques rencontrées et la nécessité d'aménager le temps de travail pour éviter les licenciements.

De plus, les négociations risquent d'être difficiles, puisque la réduction du travail entraînera inévitablement une baisse de la rémunération.

Lexbase : Ne conviendrait-il pas d'encourager davantage les entreprises à mettre à profit la période de chômage partiel afin de renforcer l'employabilité de leurs salariés ?

Michèle Bauer : Bien entendu, il serait bon que les entreprises mettent à profit cette période de chômage partiel pour renforcer l'employabilité de leurs salariés, c'est ce que préconise la Délégation générale à l'emploi et à la formation Professionnelle (DGEFP du 25 novembre 2008, préc.).

Dans le but d'appliquer de manière dynamique le chômage partiel, la DGEFP demande aux entreprises de permettre au salarié de tirer profit de la période de chômage partiel en se formant par l'intermédiaire du DIF (droit individuel à la formation), par exemple. Ce dispositif permettrait d'atténuer les effets du chômage partiel.

Pour autant, j'ai quelques doutes sur l'effectivité de cette préconisation de la DGEFP. En effet, les entreprises qui ont recours au chômage partiel sont fragiles économiquement et il sera difficile pour elles de financer une formation, car elles ne souhaiteront pas amoindrir un peu plus leur trésorerie.

Pour pallier cet inconvénient, le Gouvernement a annoncé la création d'un Fonds d'investissement social (11) pour coordonner les efforts en faveur de l'emploi et de la formation professionnelle, en consolidant différentes sources de financement de l'Etat et des partenaires sociaux, chacun conservant, bien entendu, la responsabilité pleine et entière de ses financements. Au total, ce fonds pourrait atteindre environ 2,5 à 3 milliards d'euros.

Hier, j'ai publié un billet sur la démission: ICI.

Aujourd'hui petit exemple trouvé dans les échos judiciaires:

A la suite d'une intervention d'une salariée engagée en qualité de coiffeuse mixte sur une cliente, intervention contrevenant aux pratiques du salon, l'employeur l'a réprimandée. La salariée a répliqué et ils ont alors échangé des propos outranciers. Si les termes adoptés par la salariée ont été considérés par certains témoins comme insultants, démesurés et affligeants, les termes adoptés par l'employeur ont dépassé ce qu'il pouvait se permettre de dire à une salariée, ce qui explique que celle-ci soit alors partie, laissant son travail en l'état. Ainsi, il n'est pas démontré que l'attitude de la salariée correspondait à une volonté sérieuse, claire et non équivoque de sa part de rompre le contrat de travail. La rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur en mettant la salariée dans l'impossibilité de poursuivre son contrat de travail.

C Appel Bordeaux, chambre sociale B, 13 mars 2008

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Pour être valable, la démission doit procéder d'une volonté claire et non équivoque du salarié de quitter l'entreprise.

Tel n'est pas le cas du salarié qui signe sa lettre de démission dans les locaux de l'entreprise, en présence de sa hiérarchie et après plusieurs entretiens avec sa hiérarchie qui le soupçonne de vols dans l'entreprise et le menace de porter plainte.

Cass soc. 2 juillet 2008. pourvoi n° 07-41325

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Mme X adresse un courriel à son supérieur hiérarchique dans lequel elle fait connaître ses prétentions financières en cas de licenciement.

Son employeur la licencie pour faute grave et pour avoir voulu négocier son licenciement.

La Cour de cassation confirme la décision rendue par la Cour d'appel: "la proposition émanant d'un salarié d'une négociation financière de son éventuel licenciement, moyennant le paiement d'indemnités déterminées, hors l'utilisation de termes polémiques ou injurieux, ne constitue pas, en soi, un comportement fautif."

Cass. soc., 19 juin 2008, n° 07-40.939, F-P N° Lexbase

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La rupture conventionnelle du contrat de travail a été adoptée par les partenaires sociaux mais elle n'a pas encore été votée par le Parlement.

Cette rupture conventionnelle élimine l'intervention du Conseil de Prud'hommes puisque ce dernier n'homologuera pas la convention conclue par les parties, ce rôle a été donné à la DDTE.

Le salarié bénéficiera de seulement 15 jours de réflexion pour signer ou pas cette rupture conventionnelle.

Quinze jours de réflexion pendant lesquels il peut consulter un avocat, mais c'est bien court... est-ce qu'il le fera ?

L'intervention de l'avocat n'est pas prévu par l'accord et officiellement ce dernier ne pourra pas assister le salarié et l'employeur pendant la conclusion de cette rupture conventionnelle.

Or, il est nécessaire que l'assistance de l'avocat soit prévu par la loi... cette intervention permettra sans aucun doute d'éviter les contentieux relatifs à ce nouveau mode de rupture.

Aussi, afin d'alerter nos députés sur le rôle essentiel, utile et indispensable de l'avocat dans la rédaction, la conclusion et l'assistance des parties lors d'une rupture conventionnelle, notre Bâtonnier, Philippe DUPRAT nous invite à adresser une lettre à nos députés avec l'argumentaire ci-dessous.

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Projet de loi portant modernisation du marché du travail

Note relative aux propositions de modifications à l’article 5

Cet article prévoit un nouveau mode de rupture conventionnelle du contrat de travail : la rupture d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. A ce titre, l'article 5 du projet de loi de modernisation du marché du travail prévoit notamment l'introduction dans le Code du travail d'un article L. 1237-12 ainsi rédigé:

" Art. L. 1237-12. - Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister:

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; 2° Soit, en l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage".

L'article 5 du projet de loi prévoit par ailleurs un délai de rétractation pendant un délai de 15 jours suivant la signature de la convention actant l'accord des parties.

1. Argumentaire en faveur d'une nouvelle rédaction du projet d'article L. 1237-12 du Code du travail

En sa rédaction actuelle, le projet d'article L. 1237-12 du Code du travail n'est satisfaisant pour aucune des parties à la relation de travail et ne garantit nullement le succès de ce nouveau dispositif ayant pour objectif de mettre un terme à des pratiques abusives (licenciement déguisé et transaction). Le texte souffre en particulier du fait que l'assistance des salariés est limitée et non adaptée. L'assistance prévue par l'employeur est par ailleurs susceptible de souffrir de l'inadaptation de l'assistance des salariés. Or, ainsi que le soulignait l'ANI du 11 janvier 2008, l'assistance est un élément clé du dispositif de la rupture conventionnelle en ce qu'elle doit garantir la liberté de consentement des parties.

- L'assistance des salariés est limitée et non adaptée

Le texte prévoit que le salarié peut se faire assister soit (i) par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (délégué syndical, représentant du personnel élu ou salarié), soit (ii) par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La possibilité de se faire assister par l'une des personnes précitées n'est pas une nouveauté dans le Code du travail. L'article L. 122-14 de ce code prévoit en effet, que lors de l'entretien préalable au licenciement, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise et, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat.

Le législateur a ainsi tout simplement transposé à la rupture conventionnelle les modalités d'assistance prévues pour l'entretien préalable au licenciement.

Les deux situations sont pourtant bien différentes. D'un côté, le rôle de l'assistant se limite le plus souvent à faire un compte rendu de l'entretien préalable au cours duquel une mesure de licenciement est simplement envisagée à ce stade. De l'autre, le rôle de l'assistant sera beaucoup plus important puisqu'il s'agira de conseiller le salarié sur le principe de la rupture de son contrat de travail. Ces deux situations ne sont donc nullement comparables et les moyens offerts au salarié lors de la procédure de rupture conventionnelle ne peuvent être identiques.

En outre, dans le cas de la rupture conventionnelle, le rôle de l'assistant sera nécessairement un rôle de conseil supposant non seulement d'être à même d'éclairer le salarié sur le principe de la rupture conventionnelle mais également sur ses incidences et ses modalités. De plus, si les parties sont d'accord sur le principe de la rupture, il est fort probable que des différends apparaissent néanmoins s'agissant des conditions dans lesquelles pourrait intervenir cette rupture.

Dans ce contexte, il convient d'amender les dispositions du projet d'article L. 1237-12 du Code du travail afin de prévoir la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseil extérieur à l'entreprise, l'avocat présentant toutes les aptitudes et compétence pour assister un salarié dans le cadre de la rupture conventionnelle de son contrat de travail.

- Cette limite est susceptible de rendre ineffective la possibilité pour l'employeur de se faire lui-même assister

Le fait de présenter une liste limitative des personnes susceptibles d'assister le salarié dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle est par ailleurs de nature à poser une autre difficulté importante concernant l'assistance de l'employeur.

En effet, dans sa version actuelle, le texte n'offre pas à l'avocat la possibilité d'assister le salarié lors de cette procédure. Or, si le salarié n'est pas assisté par un avocat lors de ces entretiens, l'employeur en sera également, en principe et compte tenu des règles déontologiques applicables à la profession d'avocat, privé.

Ceci ne manquerait pas de surprendre bon nombre d'entreprises qui ont en pratique régulièrement recours aux services d'un avocat pour les accompagner sur de telles problématiques juridiques.

Il est ainsi, non seulement dans l'intérêt du salarié mais également dans celui de l'employeur de préciser que le salarié a la faculté de se faire assister par un avocat lors de la procédure de rupture conventionnelle. Au-delà des intérêts des parties, il convient également de souligner que l'assistance est le pivot de ce nouveau dispositif et que par conséquent c'est le succès même de ce nouveau dispositif qui pourrait être mis en cause si l'on devait limiter l'assistance du salarié.

Enfin, il convient d'insister sur la brièveté du délai (15 jours) dont disposent les parties pour se rétracter. Cette brièveté suppose que les parties soient très tôt éclairées sur les incidences de leur décision. Une fois encore, la présence d'un avocat aux côtés du salarié et de l'employeur permettrait de donner tout son sens à ce délai de rétractation.

En conclusion et pour l'ensemble des raisons évoquées ci-dessus, il y a lieu d'amender le projet d'article L. 1237-12 du Code du travail en précisant que le salarié a la possibilité de se faire assister soit par les personnes précitées, soit par un conseil extérieur à l'entreprise. Tout en offrant un choix plus large au salarié qui resterait libre de déterminer la personne la mieux à même de l'assister, cette formule offrirait une réelle cohérence avec l'assistance à laquelle peut recourir l'employeur. En outre, le recours à l'assistance d'un avocat assurerait la confidentialité des négociations accompagnant la rupture conventionnelle. Nous sommes également convaincus qu'une telle modification offrirait davantage de perspectives à ce nouveau mode de rupture du contrat de travail.

2. Argumentaire en faveur de l’intervention de technicien du droit au stade de la convention

L’exposé des motifs du projet de loi s’inscrit dans la volonté de simplification des procédures du gouvernement. Le conseil des prud’hommes étant compétent pour connaître des recours contre l’homologation des conventions, le gouvernement manifeste également sa volonté de limiter l’encombrement de cette juridiction déjà bien encombrée. La proposition tendant à prévoir la possibilité d’une assistance des deux parties par un avocat procède de la même intention. En effet, afin d’éviter que ne se multiplient les recours contre les conventions, il convient de s’assurer en amont de la cohérence juridique de celles-ci. Or, pour s’assurer que les conventions ainsi passées sont juridiquement valables et équilibrées, les avocats spécialisés en droit du travail sont sans aucun doute les mieux placés pour assister les parties à ces conventions.

La Cour de cassation a précisé et confirmé que:

Les possibilités de reclassement doivent s'apprécier à la date où les licenciements pour motif économique sont envisagés et être recherchées à l'intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer une permutation du personnel, même si certaines de ces entreprises sont situées à l'étranger, sauf, pour l'employeur, à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement.

Dès lors, prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 321-1 du code du travail la cour d'appel qui décide qu'aucun reclassement n'est possible dans la Confédération helvétique sans préciser en quoi la législation de ce pays était de nature à empêcher le reclassement des salariés et se fonde sur un motif inopérant tiré de la situation économique du groupe à une époque éloignée de celle des licenciements.

Soc. - 4 décembre 2007. CASSATION PARTIELLE, N° 05-46.073.Source Bulletin de la Cour de cassation

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 100,Cours de Verdun 33000 BORDEAUX tél 05 56 52 14 50

11 janvier 2008: les syndicats signent un accord prévoyant notamment la fameuse rupture conventionnelle et l'allongement de la période d'essai.

26 mars 2008:des dizaines de syndicalistes et responsables politiques ont signé un appel contre le projet de loi sur la "modernisation du marché du travail" qui doit être présenté en conseil des ministres le 26 mars. Issus de la CGT, de SUD et de la FSU, du PS, du PCF, de la LCR, d'Attac et de la Fondation Copernic, ils dénoncent un projet qui "crée un nouveau palier de la précarité".

"Le patronat et le gouvernement poursuivent leur offensive contre le droit du travail et la protection sociale pour une baisse toujours plus grande du coût du travail", dénoncent les signataires, parmi lesquels Olivier Besancenot (LCR), Maurad Rabhi (CGT), Pierre Khalfa (Solidaires).

Source LE MONDE

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Un licenciement peut être prononcé pour une cause réelle et sérieuse.

Qu'est-ce que cela veut dire ?

1- Le motif (la cause) doit être réel(le), il doit être prouvé, il doit exister et ne doit pas être un prétexte pour se débarasser du salarié. Le motif doit être objectif et ne doit pas être lié à un sentiment (Je n'aime pas ce salarié, je le licencie: ce n'est pas possible)

2- la cause doit être sérieuse, c'est-à-dire suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat, mais attention, la cause sérieuse est un degré en dessous de la faute grave qui rend impossible la poursuite du contrat même pendant la durée du préavis.

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La démission est l'expression d'un droit, une résiliation du contrat de travail par le salarié.

Ce droit est prévu à l'article L 122-4 du code du travail, un contrat de travail sans durée déterminée peut être rompu à l'initiative d'une des parties cocontractantes.

Mais attention, la démission peut être requalifiée en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque la volonté de démissionner n'est pas claire et est équivoque.

Une volonté claire et non équivoque signifie que la démission ne doit pas être contrainte, ni viciée, ni non plus irréfléchie.

Ainsi, une démission donnée sous l'emprise de la colère sera considérée comme une démission qui n'est pas claire et qui est équivoque.

De même, une démission donnée sous la pression de l'employeur est équivoque et loin d'être claire.

Exemple: un salarié démissionnaire, injurié,menacé et poussé à bout par son employeur jusqu'à ce qu'il s'en aille (Cass.soc.13 novembre 1970, n° 69-40.493)

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