Avocat Bordeaux, BAUER (contrat de travail, divorce, travail, licenciement, bail, droit pénal ...)

L'article R 1254-9 du Code du travail dispose:

- L'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications quilui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet ces mêmes attestations aux organismes

gestionnaires du régime d'assurance chômage."

Parmi ces attestations, l'employeur se doit de remettre au salarié dont le contrat est rompu son attestation ASSEDIC aujourd'hui elle est appelée Pôle emploi.

Cette attestation est quérable, cela signifie que l'employeur n'est pas tenu de l'adresser au salarié, ce dernier doit se rendre au siège de l'entreprise pour que ce document lui soit remis.

Il arrive quelques fois que l'employeur ne remette pas ce document indispensable pour le salarié qui en a besoin pour s'inscrire au pôle emploi et percevoir ses allocations chômage.

Il convient pour le salarié de saisir le conseil de prud'hommes en sa formation de référés pour solliciter la remise de ce document sous astreinte de 100 euros par jour de retard par exemple.

Le simple fait de recevoir cette convocation devant le conseil de prud'hommes débloque souvent les choses et l'employeur remettra cette attestation le jour de l'audience ou un peu avant.

Toutefois, si le salarié a reçu l'attestation en retard, il peut demander des dommages et intérêts pour le préjudice qu'il a subi nécessairement de ce fait, sans avoir à le démontrer.

Cass. soc. 20-1-1999 n° 388

Pour télécharger un imprimé ASSEDIC-POLE EMPLOI; il suffit de se rendre sur le site du pôle emploi: ICI.

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M.X est engagé par une Société Z en qualité de représentant statutaire en 1998. Son contrat de travail est transféré à la Société Y, à la suite de la cession de la Société Y dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire.

Le salarié saisit la juridiction des référés, ce qui ne plait pas à son nouvel employeur qui le licencie pour faute grave en 2005. Il lui est reproché:son refus de se présenter à la nouvelle direction à la suite de la reprise du fonds de commerce, une absence totale d'activité et un refus de prospection, ainsi que sa volonté systématique de créer des incidents, afin de masquer ses manquements contractuels, par l'envoi de courriers fantaisistes et provocateurs.

Le Conseil de Prud'hommes considère que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L'employeur interjette appel de cette décision, la Cour d'appel de Paris la confirme:la cour retient, dans un premier temps, que l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve, n'apporte aucun élément démontrant le fait que le salarié ne s'est pas présenté à la direction. Ainsi, elle considère que l'employeur ne peut inverser la charge de la preuve motif pris de ce qu'il ne peut démontrer un fait négatif. La cour considère, ensuite, que l'employeur, qui ne reproche pas au salarié le non-respect de son obligation d'adresser des rapports écrits d'activités et de communiquer ses itinéraires de tournées, mais une absence totale d'activité et un refus de prospection, n'apporte là encore pas la preuve de tels manquements. Elle relève, au contraire, que le salarié produit ses relevés de chiffre d'affaires et de commissions et établit que l'employeur a modifié immédiatement et unilatéralement son contrat de travail en le privant de son véhicule de fonctions, ce qui l'a empêché de prospecter. Enfin, la cour considère que les courriers du salarié, qui font état du retrait injustifié de son statut de cadre, de sa prévoyance et de sa mutuelle, du non remboursement de ses frais professionnels, du fait que le salarié quittait le bureau à la demande de la direction commerciale tout en demeurant à sa disposition pour reprendre ses fonctions dans la limite des moyens qui lui sont accordés, ou encore du non paiement de ses salaires de juin et juillet 2005, ne sont ni fantaisistes, ni provocateurs, et ne témoignent ni de la volonté du salarié de créer des incidents, ni d'un abandon de poste.

CA Paris, 9 juin 2010, Pôle 6, 9ème ch., n° 07/08707

Source Lexbase.

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Le contrat d'apprentissage comme le contrat de professionnalisation est un contrat en alternance entre enseignement théorique en centre de formation d'apprentis (CFA) et enseignement du métier chez l'employeur avec lequel l'apprenti a signé son contrat.

Sa rupture est particulière.

Il faut distinguer deux périodes: la période des deux premiers mois de l'apprentissage pendant laquelle la rupture du contrat est souple (1) et la période passé les deux premiers mois d'apprentissage durant laquelle la rupture est plus stricte(2).

1- La cessation du contrat d'apprentissage est assez souple les deux premiers mois: suivant l'article L 6222-18, al. 1., Le contrat d'apprentissage peut être rompu par l'une ou l'autre des parties durant les deux premiers mois de l'apprentissage.

Cela signifie que le code du travail autorise la résiliation unilatérale du contrat d'apprentissage patr l'une ou l'autre partie.

La rupture du contrat d'apprentissage par l'une ou l'autre des parties pendant les deux premiers mois n'est pas subordonnée à l'existence d'un motif particulier.

Cass. soc. 26 septembre 1984 n° 82-41.561 (n° 2083).

Attention, la rupture pendant ces deux premiers mois ne devra pas être absusive. Ainsi, une rupture du contrat d'apprentissage sera déclarée comme abusive et aux torts du maître d'apprentissage si ce dernier qui a commis des violences sur son apprenti .

Cass. soc. 28 avril 1994 n° 90-45.472 (n° 2211 P), Goblet c/ Geveau.

2- Passé les deux premiers mois de l'apprentissage, la rupture du contrat ne peut intervenir que sur accord écrit signé des deux parties. A défaut, la rupture ne peut être prononcée que par le conseil de prud'hommes en cas de faute grave ou de manquements répétés de l'une des parties à ses obligations ou en raison de l'inaptitude de l'apprenti à exercer le métier auquel il voulait se préparer.

(Code du travail art. L 6222-18, al. 2.)

Cela signifie que l'employeur qui souhaite rompre le contrat d'apprentissage passé le délai de deux mois et qui n'arrivera pas à trouver un accord avec son apprenti devra saisir le Conseil de Prud'hommes afin que celui-ci prononce la résiliation du contrat d'apprentissage.

Si l'employeur ne saisit pas le Conseil de Prud'hommes et résilie d'une manière unilatérale le contrat d'apprentissage, la rupture sera considérée comme irrégulière et abusive ( voir l'exemple du jugement du Conseil de Prud'homme de Bordeaux du 25 avril 2007 que j'ai plaidé. )

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Il est difficile de rompre un contrat de professionnalisation que l'on soit employeur ou salarié.

En effet, le contrat de professionnalisation fait partie de ses contrats aidés qui ont pour objet de permettre à leur bénéficiaire d'acquérir une des qualifications prévues à l'article L 6314-1 du Code du travail et de favoriser leur insertion ou leur réinsertion professionnelle.

L'employeur bénéficie d'aides et d'exonérations de charges sociales. Il aura les obligations d'un tuteur à l'égard du salarié titulaire de ce contrat de professionnalisation: il sera son tuteur et devra le former pour la qualification que le salarié aura choisie, il devra le laisser suivre ses formations théoriques qui se déroulent dans la semaine si le salarié est inscrit dans une école dispensant la délivrance d'un diplôme ( type BTS, IUT).

Le salarié aura également des obligations à l'égard de son employeur: suivre ses cours et travailler selon des horaires et des jours décidés par les deux parties.

Il peut arriver que les relations de travail ne se déroulent pas bien pour le salarié ou l'employeur. Le salarié peut ne pas être satisfait du travail que l'employeur lui demande, par exemple le salarié est en contrat de professionnalisation pour devenir coiffeur et l'employeur lui demande de faire le ménage ou le rangement du local professionnel sans jamais le former à la coiffure. L'employeur aussi peut ne pas être satisfait du salarié qui est par exemple en contrat de professionnalisation de secrétariat et qui commet beaucoup d'erreurs et qui entre autre ne sait pas écrire et dont les lettres sont truffées de fautes d'orthographe.

Lorsque la relation de travail n'est plus possible, comment rompre le contrat de professionnalisation à durée déterminée ?

1- Pour l'employeur.

Comme pour un contrat de travail à durée déterminée classique, le contrat de professionnalisation pourra être rompu avant son terme:

- d'un commun accord : le salarié devra signer une rupture amiable, il n'est pas obligé de signer un tel document s'il considère que le contrat n'a pas à être rompu...

- pour faute grave du salarié : cette faute grave sera très difficile à prouver pour l'employeur. En effet, l'insuffisance professionnelle ne pourra pas être invoquée par l'employeur tout d'abord parce qu'il ne s'agit pas d'une faute grave et aussi parce que le salarié est en formation et la faute est atténuée du fait de son manque d'expérience. Les seules fautes qui ont été admises par les tribunaux sont le refus de suivre les enseignements ( voir CA Toulouse 20 novembre 2003 n° 03-1085) ou encore le salarié qui arrive systématiquement en retard en cours (voir Cass. soc. 6 avril 1999 n° 97-40.958)

- en cas de force majeure : la force majeure est très rarement reconnue par les tribunaux. Ainsi les difficultés économiques de l'employeur ne constituent pas une force majeure même si l'employeur est en liquidation judiciaire ( voir: Cass. soc 20 novembre 1996 n° 94-41.489). De même l'état de santé du salarié ou de l'employeur ne peut jusitifier la rupture anticpée du contrat de professionnalisation (pour l'employeur voir l'arrêt Cass. soc. 2 juin 1999 n° 97-41.695 (n° 2571 D).

En conclusion, si êtes employeur et que vous vous engagez dans un contrat de professionnalisation à durée déterminée, il faut être prudent: vérifier bien que vous en avez les moyens financiers puisque vous ne pourrez pas mettre fin à ce contrat de manière anticipée pour des difficultés économiques. Un conseil: prévoyez une période d'essai pour vérifier les aptitudes professionnelles du salarié en essayant de ne pas être trop exigeant, le salarié en contrat de professionnalisation est en formation, il est là pour apprendre !

2- Pour le salarié.

Si le salarié est victime de harcèlement, d'isolement de la part de son employeur, il devra rompre son contrat à l'amiable ou en solliciter la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, ce qui risque malheureusement de prendre du temps.

Le salarié est alors piégé: il hésite à demander la résiliation de son contrat aux torts de l'employeur ou la requalification de la rupture en licenciement (cela a été jugé) parce qu'il risque de perdre une année de formation. Souvent, il accepte de signer une rupture amiable et ne la conteste pas, retrouve une autre formation et un autre employeur et tourne la page plutôt amer.

Pourtant la Cour de cassation a pu juger:

S'analyse en un licenciement et ouvre droit à des dommages-intérêts la rupture anticipée d'un contrat de qualification à l'initiative du salarié, en raison du comportement de l'employeur, ce dernier n'ayant pas satisfait à son obligation de formation, élément essentiel du contrat.

Cass. soc. 31 mars 1994 n° 92-44.424

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L'article L 1331-2 du Code du travail prohibe les sanctions pécuniaires.

Cela signifie qu'un employeur ne peut pas décider de retirer une partie de la rémunération au salarié car celui-ci aurait commis une faute.

Peut-il en revanche décider de retirer au salarié sa carte essence qui lui a été donnée afin de remplacer le paiement de ses frais de déplacements et qui constitue un avantage en nature ? L'employeur peut-il retirer cette carte au salarié qui l'a utilisé pour des besoins non professionnels ?

La réponse est non: retirer cette carte constitue une sanction pécuniaire prohibée.

Cass. soc. 23 juin 2010 n° 09-40.825 (n° 1237 F-D)

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Un salarié prend régulièrement des pauses cigarettes à l'extérieur de son entreprise et ceci malgré les consignes de son employeur: interdiction de prendre des pauses cigarettes à l'extérieur de l'établissement et consigne pour les salariés, s'abstenir de fumer.

Le salarié est licencié pour faute grave:

Pour la Cour d'appel de Metz: " Il apparaît ainsi qu'il s'est soustrait à ses obligations de manière répétée, laquelle réitération, persistante malgré les observations qui lui étaient faites, était constitutive d'une violation de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié pendant la durée du reste du préavis. C'est en conséquence à bon droit que l'employeur a rompu immédiatement le préavis."

En effet, la pause cigarette constitue du temps de travail effectif, le salarié ne peut pas vaquer librement à ses occupations et demeure sous l'autorité de son employeur.

Cour d'appel Metz chambre sociale 2 Mars 2010 Infirmation N° 08/00417 Numéro JurisData : 2010-004720

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Le renouvellement de la période d'essai, s'il est prévu par la convention collective doit être accepté par le salarié.

L'accord doit être expressement donné. ll ne peut résulter de la seule poursuite du travail ou de la signature apposée par le salarié sur la lettre de l'employeur énonçant le renouvellement...

De même, que ne peut pas non plus constituer un tel accord le courriel envoyé par l'intéressé dont les termes sont ambigus. En effet, en réponse à un courriel de l'employeur l'informant du possible renouvellement de la période d'essai, le salarié avait écrit : « Merci de votre réponse. J'ai en effet pris contact avec Mme X. Et nous avons parlé ensemble. Le courrier était nécessaire et formel, c'est tout ».

Cass. soc. 16 juin 2010 n° 08-43.244 (n° 1216 FS-PB)

Source Editions Francis Lefebvre

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Vous vous souvenez des guignols et du Putain 2 ans de Chirac, 2 ans qui le séparait du pouvoir, de la présidence.

Les 26 ans, c'est le temps qui me sépare de la retraite... c'est à la fois long et court, mais c'est surtout faux à mon avis et pourtant c'est le simulateur de l'âge de départ à la retraite qui me l'a dit, vous pouvez simuler votre âge de départ à la retraite ICI.

Le simulateur ne donne pas le même âge que celui que m'a donné la CNBF (ma caisse de retraite) qui me rajoute 5 ans !!!

Qui se cache derrière ce simulateur, à votre avis ??

N'est-ce pas pour remonter le moral des français ? J"ai essayé avec une date de naissance en 1993 et jamais travaillé, on a pas voulu me paniquer: aucun âge ne s'est affiché mais juste l'affiche pour la promotion du travail et du départ à la retraite à 62 ans !

Le problème de ce simulateur: il ne précise pas l'âge de départ à la retraite à taux plein !

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Il vaut mieux en rire... image de ce site, ci-dessous.

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Tel l'a jugé la Cour de cassation en visant les articles L. 3141-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du Code du travail.

En l'espèce, pour débouter un salarié de sa demande tendant au paiement d'une indemnité de congés payés calculée sur la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel avait énoncé que seul le travail effectif ouvre droit à congés payés ; dès lors, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence versée par l'ancien employeur pour une période non travaillée ne peut donner lieu à une indemnité de congés payés. Cette décision est censurée par la Haute juridiction.

Cass. soc., 23 juin 2010, n° 08-70.233, F-P+B, Dépêches du jurisclasseur.

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Je vous ai parlé de la liberté d'expression du salarié et de sa limite, l'abus qui peut conduire au licenciement.

Un exemple récent : une salariée est licencié pour faute grave car elle a dénigré à plusieurs reprises et auprès de diverses personnes son supérieur hiérachique en le traitant d'incompétent, ces propos excédant les limites de sa liberté d'expression.

Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-40.825

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Mon article sur la liberté d'expression vient d'être publié dans les échos judiciaires, Voir ICI.

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Le SAF, section bordelaise s'était interrogé au mois de décembre sur la rupture conventionnelle et s'est inquiété de ce mode de rupture qui est en train de remplacer le licenciement.

En décembre, peu de juridictions étaient saisies et nous n'avions quasiment aucune décision requalifiant une rupture conventionnelle en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Un peu plus de 6 mois ont passé et deux décisions rendues par les juges du fond doivent retenir l'attention:

- un premier jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes des Sables d'Olonne: Un employeur utilise la rupture conventionnelle pour échapperà son obligation de reclassement et aux conséquences de l'inaptitude, notamment financières. Conséquence : la rupture est abusive et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. ( voir le commentaire de mon Confrère Tiennot GRUMBACH,semaine juridique sociale- à télécharger ci-dessous)

- une deuxième jugement du Conseil de Prud'hommes de Bobigny du 6 Avril 2010,: le contexte conflictuel dans lequel la rupture a été signée justifie la requalification en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ( l'employeur a notifié un avertissement au salarié peu avant la signature de la rupture conventionnelle). CPH BOBIGNY 6 avril 2010, 08/04910.

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Un salarié utilise l'ordinateur de l'entreprise et entretient avec un de ses subordonnés une relation soutenue pendant plus d'un an en lui écrivant sous des pseudonymes féminins et pendant son temps de travail.

Le but pour le salarié étant de manipuler son subordonné et de développer une emprise psychologique sur lui.

Ce comportement est sanctionné par l'employeur et par un licenciement pour faute grave qui a été considéré par la Cour de cassation comme justifié.

Cass. soc., 12 mai 2010, n° 08-70.422

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Ci-dessous l'article qui sera publié par les échos judiciaires le 6 juillet:

Sans liberté de blâmer, il n'est point d'éloge flatteur. Beaumarchais (Le Mariage de Figaro, V, 3)

Parmi les libertés que détiennent les salariés, on peut citer la liberté d'expression qui permet aux salariés d'exprimer leur opinion librement dans et en dehors de l'entreprise.

Elle se distingue du droit d'expression des salariés au sein de leur entreprise, encadrée par le Code du travail et exercée par les institutions représentatives du personnel.

La liberté d'expression des salariés est une liberté publique consacrée par les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

Avec internet : les blogs, les forums, Facebook , les salariés s'expriment de plus en plus et critiquent leurs conditions de travail, leur employeur en employant des qualificatifs quelques fois peu élogieux ( sur ce point voir l'affaire d'une salariée anglaise qui a écrit sur son mur de facebook qu'elle haïssait son employeur qui était un pervers et lui donnait du travail « de merde »).

Très récemment, le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt n'a pas pu se départager sur deux licenciements dont la cause était l'utilisation par des salariés de leur liberté d'expression et de critique de leur employeur sur le site Facebook.

Décembre 2008 : lors d'une conversation téléphonique, trois collègues évoquent leur activité , égratignent leur hiérarchie....

En référence à leurs échanges, l'un d'eux ajoute sur sa page personnelle Facebook faire partie « d'un club de néfastes », ceux à quoi les autres répondent « Bienvenue au club ».

Les salariés peu prudents avaient parmi leurs amis, ce que l'on appelle à l'école « un cafteur » qui a très bien compris l'allusion et s'est empressé d'aller le rapporter à la direction.

Les salariés ont été licenciés pour "incitation à la rébellion", « dénigrement de l'entreprise ».

L'affaire est toujours en cours, et le juge départiteur devra trancher, départager les conseillers qui n'ont pas pu prendre position.

Au regard de cet exemple, une question légitime se pose : les salariés peuvent-ils tout dire sur leur employeur ?

Comme toute liberté, la liberté d'expression est limitée : elle peut être limitée par des dispositions contractuelles et en tout état de cause, elle est limitée par l'abus de droit.

1- Le secret et la discrétion : limite contractuelle de la liberté d'expression des salariés.

Le contrat de travail peut contenir une clause de discrétion ou de secret.

Ces clauses sont légales à la condition que ces restrictions soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

Elles sont très souvent prises en considération par les juges.

Par exemple, un salarié pourra être sanctionné par une mise à pied pour avoir communiqué des informations aux journalistes sur son employeur alors qu'il était soumis à une obligation générale de confidentialité.

CA Nancy 21 novembre 2001 n° 00-604.

2- L'abus : limite légale de la liberté d'expression.

L'abus de droit est une autre limite apportée à la liberté d'expression des salariés.

Les salariés peuvent s'exprimer librement sur leurs conditions de travail, sur leur employeur avec cette limite : le dénigrement, la diffamation sont à proscrire et pourront être sanctionnés par l'employeur. Ce dernier pourra licencier les salariés indélicats et pourra agir devant les juridictions pénales si des infractions sont constituées (cas de l'injure ou de la diffamation).

Ainsi, qualifier son entreprise de « boîte à cons » lors d'un entretien hors de l'entreprise n'est pas admissible et constitue un abus de la liberté d'expression pour un salarié, directeur d'exploitation et ayant en charge la gestion du personnel.

CA Dijon 17 mai 2001 n° 00-165, ch. soc., Sté PC Concept c/ Galéa.

De même, qu'un salarié qui adresse des messages électroniques à de nombreux collègues et aux dirigeants de la Société mère dénigrant et caricaturant les méthodes de gestion du dirigeant de la filiale pourra être licencié pour faute lourde. En effet, ce salarié, responsable de recherche et de développement a abusé de sa liberté d'expression et a manifesté une intention de nuire à son employeur.

Cass. soc. 29 avril 2009 n° 07-44.798 (n° 771 F-D)

En conclusion : la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. ( article 11 de la Déclaration des droits de l'homme)

Voir aussi, mon article Facebook, le meilleur ami de l'employeur.

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La rupture conventionnelle: j'en ai parlé ICI, LA et LA et ICI.

Une question se pose avec ce nouveau mode de rupture: une fois que le ou la salarié(e) a signé, que la rupture a été homologuée, quels sont les moyens de contestations en dehors des vices du consentement.

Un arrêt de la Cour d'appel de Rouen donne un moyen pour demander la requalification de la rupture en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cette requalification serait possible dans l'hypothèse où une situation conflictuelle a existé entre les parties avant la rupture envisagée et que cette situation conflictuelle a perduré jusqu'à l'entretien préalable.

C'est une lecture a contrario de l'arrêt car dans ce dernier, la requalification n'a pas été retenue.

A noter dans cet arrêt une précision intéressante: le droit acquis à la formation n'a pas été mentionné sur le formulaire. La conséquence: le salarié n'a pas pu solliciter son droit à la formation et il est indemnisé.

CA Rouen, 27 avril 2010, n° 09/04140,

Arrêt à télécharger ci-dessous.

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Vous vous souvenez du CNE: je vous en ai parlé: ICI et LA.

Ce contrat qui ne peut plus être conclu aujourd'hui a entraîné la condamnation de plusieurs employeurs.

Question: c'est l'Etat qui a permis la mise en oeuvre du CNE qui était "parfaitement "réglementé, les employeurs avaient confiance et certains ont été condamnés, peuvent-ils agir contre l'Etat et demander réparation ?

Réponse: Oui selon le TA de Montpellier: Une société condamnée pour avoir rompu un contrat "nouvelles embauches" dans les formes prévues par l'ordonnance du 2 août 2005 est fondée à demander réparation à l'Etat du préjudice subi à raison de la mise en oeuvre par ce dernier de dispositions contraires à la Convention n° 158 de l'OIT, qui relève des accords internationaux auxquels la France est partie.

TA Montpellier, 29 mars 2010 n° 0902407

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Surtout si le mail en question contient divers reproches à la salariée et l'invite de façon impérative à un changement radical, avec mise au point ultérieure dont la date est fixée.

Tel a pu le juger la Cour de cassation.

Cass. soc., 26 mai 2010, n° 08-42.893

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