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Un employeur adresse de multiples notes à un salarié contenant des remarques péjoratives assénées sur un ton péremptoire propre à le discréditer.

Les reproches sont formulés sur"son incapacité professionnelle et psychologique" et sa présence "nuisible et inutile".

En plus de ces remarques, l'employeur a retiré au salarié ses clefs de bureau, l'a mis à l'écart du comité directeur et a diminué le taux horaire de sa rémunération...

La Cour de cassation a considéré que ce comportement ne pouvait pas être justifié par le pouvoir de direction de l'employeur et constituait un harcèlement moral.

En l'espèce, le salarié a su démontrer devant la Cour d'appel le comportement vexatoire et malveillant de son employeur, car je ne cesse de l'écrire en matière de harcèlement moral, il faut prouver... et non simplement affirmer, dans cette affaire la preuve était apportée et il s'agissait d'apprécier si ce comportement relevait du pouvoir de direction de l'employeur ou constituait un harcèlement moral.

Cass. soc., 26 mars 2013, n° 11-27.964, FS-P+B, sur 1er moyen, 1ère branche et 2ème moyen pourvoi employeur, et sur 3ème moyen pourvoi salarié

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J'ai publié un billet sur l'arrêt que j'ai obtenu de la Cour d'appel de BORDEAUX: ICI.

Je défendais trois salariés engagés par une Société d'exploitation viticole.

Ces derniers n'avaient pas signé de contrat à durée déterminée, un TESA (titre emploi simplifié agricole) a été signé mais lorsque l'employeur leur a demandé de partir, soit plus de deux jours après l'embauche.

La requalification avait été ordonnée par la Cour d'appel de Bordeaux et la rupture a été considérée comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Mon adversaire, conseil de l'employeur a argumenté en indiquant que la sanction de la transmission tardive n'était pas mentionnée dans le Code du travail nouvelle version recodifiée. La requalification ne pouvait avoir lieu.

Un pourvoi a été déposé par l'ancien employeur.

Ce dernier a été rejeté, je vous laisse le soin de lire l'arrêt de la Cour de cassation, à télécharger ci-dessous et qui va être publié au bulletin.

Je remercie mon avocat auprès de la Cour de cassation, ma Consoeur Hélène MASSE-DESSEN pour son excellent travail !

Cass.soc. 13 mars 2013 n° 11-28.687

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J'ai commencé mon précédent billet en vous indiquant que pour la première fois, la Cour de cassation avait statué en matière de rupture conventionnelle, et je me suis trompée, la première fois c'était avant le 6 février 2013 et le 30 janvier 2013... la Cour est moins décevante, car elle tranche sur ce problème récurrent de la rupture conventionnelle conclue dans un contexte de harcèlement.

Dans l'espèce soumise à la Cour de cassation, une secrétaire comptable est en arrêt maladie pendant 4 mois pour un état dépressif lié à ses conditions de travail et au harcèlement moral dont elle a été victime.

Une semaine avant de reprendre son travail, son employeur lui adresse une proposition de rupture conventionnelle.

Le jour de la reprise de son travail, la salariée signe la rupture conventionnelle, elle la conteste par la suite.

Les juges du fond considèrent que dès lors que la rupture conventionnelle intervient dans un contexte de harcèlement moral, le consentement du salarié ne peut pas avoir été donné librement car donné en situation de violence.

Confirmation de la Cour de cassation: "la salariée était au moment de la signature de l'acte de rupture conventionnelle dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral et des troubles psychologiques qui en sont résultés"

La rupture conventionnelle ainsi conclue est considérée comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cass. soc., 30 janv. 2013, n° 11-22.332

PS: j'avais déjà publié un billet sur cet arrêt qui a été daté par erreur du 29 janvier 2013... c'est ICI

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La question de la preuve en matière civile est simple: il est possible de produire des preuves loyales devant les juridictions.

Le salarié pourra produire des mails échangés avec son employeur dans le cadre de son procès, il pourra produire des courriers échangés, des SMS et aussi des messages laissés par son employeur sur son répondeur, c'est un procédé de preuve admis par la Cour de cassation et un procédé de preuve tout à fait loyal.

Attention, vous êtes nombreux à être venus me consulter avec des enregistrements de réunions avec votre employeur et ceci à son insu, vous me demandez toujours est-ce que vous pouvez produire ces enregistrements devant le Prud'hommes... la réponse est NON... c'est un procédé déloyal, votre employeur n'était pas informé qu'il était enregistré, alors que lorsqu'il laisse un message sur votre répondeur, il sait que vous pouvez le garder, de même pour les textos et les mails.

Seul en droit pénal, vous pouvez produire des enregistrements si vous souhaitez démontrer que vous êtes harcelé moralement par exemple, le régime de la preuve en matière pénale est plus souple.

Un exemple en matière civile: la Cour de cassation a admis l'utilisation comme moyen de preuve, des messages téléphoniques vocaux dans le cadre d'un procès prud'hommal.

Dans cette espèce, le salarié avait utilisé ces messages sur son répondeur pour démontrer que son licenciement était dépouvu de cause rélle et sérieuse.

Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-23.738, FP-P+B, sur le 1er moyen

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Vous le savez, à chaque fin de contrat à durée déterminée, le salarié a droit au versement d'une indemnité de précarité.

Cette règle est applicable aux employeurs privés.

Qu'en est-il des employeurs publics ?

Dans les hôpitaux publics, beaucoup de médecins sont engagés en qualité d'assistant, généraliste aux urgences par exemple.

Ils signent un certain nombre de contrats à durée déterminée et finalement ne sont pas forcément engagés par l'hôpital à titre définitif et dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

Beaucoup de médecins ne savent pas qu'ils ont droit à l'indemnité de précarité qui est prévue par l'article R 6152-418 du Code de la Santé Publique.

Cet article renvoie aux dispositions du Code du Travail et à l'article L 122-3-4 du Code du Travail qui dispose que lorsque à l'issue d'un contrat à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaires, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation.

Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié.

Elle s'ajoute à la rémunération totale brute du salaire.

Elle est versée à l'issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant.

Attention en matière administrative, il convient avant de saisir le Tribunal Administratif d'une demande en indemnisation de présenter une demande préalable à l'administration concernée.

Si à l'issue du délai deux mois, si aucune réponse n'est donnée à cette demande préalable, il y a lieu de saisir le Tribunal Administratif.

En matière hospitalière, la jurisprudence considère que le droit aux indemnités de précarité né au moment où le praticien hospitalier contractuel a terminé d'exercer son service.

(Conseil d'Etat Ass 12 avril 1972/B n°82-194)

(Tribunal Administratif de Versailles 24 février 2006 n°04-01-644)

Toutefois, il faut faire vite car le temps passe très vite et encore plus vite lorsqu'on peut remonter seulement sur quatre ans.

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Depuis le 1er Février 2013, il est possible de saisir en ligne une demande d'homologation de rupture conventionnelle: ICI.

Attention, cette demande ne peut pas être saisie en ligne pour les salariés protégés.

Sur la rupture conventionnelle à lire:

- FAQ sur la rupture conventionnelle

- Formulaire de rupture conventionnelle

- Les dangers de la rupture conventionnelle

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Attention, le formulaire de rupture conventionnelle a quelque peu changé depuis un arrêté du 8 février 2012, presque passé inaperçu

Vous pouvez le télécharger ci-dessous.

Il ne faut plus utiliser l'ancien formulaire.

Il n'existe pas de grandes différences, si ce n'est qu'il est précisé que l'indemnité est brute et une nouvelle rubrique "fonction du salarié" doit être renseignée.

Un avertissement aussi à la fin sinon je ne vois rien trop de nouveau sous le soleil ou l'obscurité de cette rupture conventionnelle.

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La rupture conventionnelle n'est pas un mode de rupture sécurisé pour l'employeur et le salarié ( voir mon billet ICI).

Cette rupture ne doit pas être conclue lorsqu'il existe un conflit préexistant mais aussi lorsqu'il existe un harcèlement moral, elle n'est pas la solution à la souffrance au travail.

C'est l'enseignement de l'arrêt de la Cour de cassation du 29 janvier 2013: une rupture conventionnelle conclue alors que la salariée était dans une situation de violence morale du fait du harcèlement dont elle a été victime doit être annulée et produire les effets d'un licencenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cass. soc., 29 janvier 2013, n° 11-22.332

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J'ai publié un billet sur facebook et ses dangers ayant pour titre: Facebook, le meilleur ami de l'employeur ICI.

Un arrêt de la Cour d'appel de Poitiers me fait mentir, Facebook peut-être l'ami du salarié.

En l'espèce, Madame X est vendeuse, elle est licenciée verbalement... elle doit démontrer qu'elle est liée par un contrat de travail avec son employeur.

Pour démontrer le lien de subordination et l'existence du contrat de travail, la salariée produit les messages laissés par son employeur sur son compte facebook non sécurisé et accessible à tous par voie de conséquence.

Sur son mur, son "employeur"nommait clairement cette salariée comme sa vendeuse et s'en plaignait.

Elle ajoutait que la salariée lui cherchait des noises avec son avocat.

Ces messages ont permis de démontrer l'existence d'un contrat de travail, pour une fois que facebook est ami avec les salariés, mais seulement ami pas meilleur ami !

CA Poitiers, 16 janvier 2013, n° 10/03521

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L'employeur doit préserver la santé et la sécurité de ses salariés, ceci découle du code du travail ( article 4121-1 du Code du travail).

Cette obligation est une obligation de résultat, cela signifie que l'employeur ne doit pas essayer de parvenir à préserver cette santé et cette sécurité, il doit y parvenir!

La Cour de cassation a dû trancher une question intéressante: un salarié peut-il prendre acte de la rupture de son contrat de travail ( voir ICI mon billet sur la prise d'acte) lorsqu'il est victime sur son lieu de travail de violences physqiues ou morales d'un de ses collègues de travail ?

La Haute juridiction répond positivement et même ajoute que la prise d'acte est justifiée quand bien même l'employeur aurait pris des mesures pour faire cesser les agissements du collègue de travail.

L'obligation est de résultat, l'employeur doit arriver à la respecter et pas seulement mettre en place des meures pour faire cesser l'atteinte à la santé et à la sécurité du salarié.

Comme je le notais dans mon précédent billet, les raisons de la prise d'acte sont de plus en plus nombreuses ou plus précisément la Cour de cassation étend les motifs de la prise d'acte.

Cass. soc., 23 janvier 2013, n° 11-18.855, FS-P+B

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C'est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 9 janvier 2013: Ne peut, sans faire peser indûment la charge de la preuve sur le seul salarié, le débouter de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, le juge qui rejette le tableau établi par le demandeur, au motif qu'il s'agit d'un document que le salarié s'est constitué à lui-même, et l'attestation d'un collègue en raison de son imprécision.

C'est une application de la loi et de l'article L. 3171-4 du Code du travail qui dispose: "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles."

En matière d'heures supplémentaires la preuve est partagée.

Sur les heures supplémentaires, vous pouvez lire un billet que j'ai publié il y a longtemps ICI, attention les articles du Code du travail que je vise sont issus de l'ancienne codification.

Cass. soc., 9 janvier 2013, n° 11-11.808

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C'est ce qui ressort d'un rapport public publié par la documentation française que vous pouvez consulter en ligne et téléchargeable ci-dessous.

Ce rapport public présente les résultats d'une enquête qualitative sur les usages de la rupture conventionnelle (RC), réalisée par le Centre d'études de l'emploi dans le cadre d'une convention passée avec la CFDT. À partir d'une centaine d'entretiens en face à face conduits d'avril à juillet 2011 auprès de salariés tirés au hasard parmi les ruptures conventionnelles signées en novembre 2010 dans cinq départements, cette enquête visait à rendre compte, en s'appuyant sur le récit de ces salariés, des circonstances de la rupture et à comprendre les logiques d'usage du dispositif.

Il en ressort:

- que les salariés qui ont conclu une rupture conventionnelle sont isolés avant, pendant et après la signature de cette rupture conventionelle.

- l'indemnité de rupture conventionnelle est souvent équivalente à l'indemnité légale ( qui correspond à l'indemnité de licenciement)

- six mois après la rupture conventionelle, 75% des salariés sont toujours inscrits au Pôle emploi ( ce qui signifie que la rupture conventionnelle était plus un choix contraint, une volonté du salarié de quitter une situation devenue intenable)

- 1/4 des ruptures conventionnelles étudiées présentent des traits communs avec la démission, plus du tiers avec des prises d'acte ou des résiliations judiciaires et un peu moins de la moitié avec des licenciements.

Le rapport préconise d'améliorer le régime de la démission, en donnant accès à l'assurance-chômage aux salariés démissionnaires, sous condition de présenter un projet sérieux de formation, ou de création d'entreprise.

Pour ce qui est le la rupture conventionnelle qui cacherait une prise d'acte et donc un situation de souffrance dans l'entreprise, le rapport suggère de crééer des instances "spéciales" dans les entreprises ne bénéficiant pas de représentants du personnel.

D'autres pistes sont suggérées dans ce rapport notamment la mise en place d'un préavis obligatoire et une meilleure information du salarié sur ses droits à Pôle Emploi (réalisation, avant signature (par exemple, au cours d'un second entretien), d'un diagnostic de situation des droits du salarié qui pourrait être établi par Pôle emploi)

A lire aussi:

Les dangers de la rupture conventionnelle.

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C'est ce qui ressort d'un arrêt de la Cour de cassation, Chambre sociale du 12 décembre 2012.

Monsieur X est engagé par un syndicat des copropriétaires en qualité de gardien-concierge à service permanent, catégorie B (aucun horaire précis).

Il signera en même temps que son contrat de travail, un bail pour un appartement au sein de la résidence qu'il garde pour un loyer d'un peu plus de 600 euros pour une durée de 6 ans à partir de 2003.

En 2005, Monsieur X est mis à la retraite, il saisit le conseil de prud'hommes et sollicite des rappels de salaires mais surtout des remboursements de loyers.

Il considère que son employeur aurait dû lui louer l'appartement en tant que logement de fonction et à un loyer moindre ( de l'ordre de 180 euros par mois) conformément à l'article L. 7211-1 du Code du travail et à la convention collective applicable.

Monsieur X n'obtient pas gain de cause devant la Cour d'appel.

La Cour de cassation quant à elle estime que les textes précités n'ont pas été respectés, le salarié aurait dû bénéficier d'un logement de fonction.

Attention cet arrêt s'est appliqué qu'à une catégorie spéciale de concierges engagés au titre du régime légal des concierges et rattachés au régime dérogatoire catégorie B, excluant toute référence à un horaire précis.

Cass. soc., 12 décembre 2012, n° 11-20.653, FS-P+B

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L'affaire a été relatée par Sud-Ouest: ICI.

Deux salariées de la CPAM de Périgueux ont été licenciées pour l'envoi de SMS moqueurs à des collègues de travail et la création d'une prétendue mauvaise ambiance.

L'employeur pouvait-il les licencier pour ces envois privés ?

A-t-il été loyal ? Il se posera sans aucun doute deux difficultés:

- celle de la loyauté de la preuve: les SMS n'ont pas été directement adressé à l'employeur, lorsqu'il souhaitera démontrer la prétendue mauvaise ambiance par la communication entre salariés de ces SMS, il ne pourra pas produire les échanges, la preuve étant parfaitement déloyale

- celle du respect de la vie privée des salariés, on peut considérer les SMS comme des correspondances privées qui sont protégées par l'article 9 du Code civil

Ci-dessous, mon intervention sur LCI

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Une évidence me direz-vous et bien une évidence pas si évidente que cela.

Je défendais un salarié devant le Conseil de Prud'hommes et la Cour d'appel. Ce dernier a commencé à travailler pour un employeur sans avoir reçu son contrat de travail et sans que son employeur ne l'ait informé d'une quelconque période d'essai.

Alors qu'il travaillait depuis le mois de novembre 2009, le salarié reçoit une lettre recommandée avec son contrat de travail que son employeur lui demande de signer: ce contrat de travail prévoyait notamment une période d'essai.

Le salarié ne signera pas le contrat.

Contre toute attente alors qu'il n'a pas accepté le contrat de travail, l'employeur lui notifie le renouvellement de sa période d'essai et un peu plus tard il met fin à cette dernière.

Bien entendu, le salarié ne pouvait pas être soumis à une période d'essai dont il n'a eu connaissance que 3 mois après qu'il ait commencé à travailler.

Une période d'essai doit être clairement indiquée dès le commencement du travail, voici la morale de cette histoire.

Dans cette affaire, cela a coûté cher à l'employeur.

Arrêt ci-dessous, Cour d'appel de BORDEAUX:

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

--------------------------

ARRÊT DU : 30 OCTOBRE 2012

(Rédacteur : Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Président)

(PH)

PRUD'HOMMES

N° de rôle : 11/04713

Monsieur Michel X...

c/

SA

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d'huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 juin 2011 (RG nº 10/01638) par le Conseil de Prud'hommes - formation paritaire - de Bordeaux, section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 18 juillet 2011,

APPELANT & INTIMÉ :

Monsieur Michel X... , né le 07 janvier 1982 à Bordeaux (33000),

de nationalité Française, sans profession, demeurant ... - 33600 Pessac,

Représenté par Maître Michèle Bauer, avocat au barreau de Bordeaux,

INTIMÉE & APPELANTE : suivant déclaration d'appel du 18 juillet 2011,

SA C siret nº 411 085 939 00022, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette

qualité au siège social, 151, avenue des Aygalades - immeuble Georges Sand - 13015 Marseille 15,

Représentée par Maître Hervé Maire, avocat au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de

l'article 945-1 du code de procédure civile

, l'affaire a été débattue le 18 juin 2012 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller chargé d'instruire l'affaire, et Madame Brigitte Roussel, Président,

Le magistrat, chargé d'instruire l'affaire, a rendu compte des plaidoiries

dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte Rousel, Président,

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à

l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile

.

M. Michel X... a été engagé par la SA à compter du 2 novembre 2009 en qualité d'auditeur de centres de contrôle.

Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 5 février 2010, présentée le 10 février et remise le 12 février 2010, la SA Coopérative adressait son contrat de travail daté du 2 novembre 2009 à M. X..., qui refusait de le signer, le contrat comportant notamment les mentions d'une période d'essai de quatre mois renouvelable et d'une clause de non-concurrence.

Par courrier du 22 février 2010, la SA Coopérative lui notifiait le renouvellement de la période d'essai pour une période de quatre mois, soit jusqu'au 30 juin 2010.

Le 12 avril 2010, elle lui notifiait la rupture de son contrat de travail en période d'essai à effet du 15 mai 2010.

Le 1er juin 2010, M. X... saisissait le Conseil de Prud'hommes pour contester la rupture en période d'essai et pour obtenir des dommages-intérêts pour rupture abusive et non respect de la procédure de licenciement.

Par

jugement en date du 22 juin 2011, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux

a, considérant que la rupture du contrat de travail est un licenciement abusif, condamné la SA

Coopérative à payer à M. X... les sommes de 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de tous les préjudices subis et de 500 € au titre de

l'article 700 du code de procédure civile

, rejetant toutes autres demandes.

M. Michel X... et la SA ont relevé appel du jugement.

Entendu en ses observations au soutien de ses conclusions auxquelles il est fait expressément référence, M. X... demande de confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a considéré la rupture comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner la SA Coopérative à lui payer les sommes de 16.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 3.000 € pour non respect de la procédure de licenciement et de 2.500 € au titre de

l'article 700 du code de procédure civile

, ces sommes avec intérêts de retard à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes et capitalisation des intérêts, ainsi qu'à lui remettre une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 50 € par jour de retard.

Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, la SA Coopérative demande d'infirmer le jugement, de constater que la lettre d'embauche en date du 30 octobre 2009 et le contrat de travail en date du 5 février 2010 notifiés à M. X... posent le principe d'une période d'essai, de dire que la rupture des relations contractuelles s'analyse en une rupture en période d'essai parfaitement justifiée, débouter M. X... de toutes ses demandes, de constater qu'il s'est rendu coupable de concurrence déloyale, de condamner M. X... au paiement de la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail, ou à tout le moins sur le fondement de

l'article 1382 du code civil

, ainsi qu'une indemnité sur le fondement de

l'article 700 du code de procédure civile

.

Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rupture de la relation de travail

Aux termes des

articles L.1221-19 et suivants du code du travail

, le contrat à durée indéterminée peut comporter une période d'essai d'une durée maximale de 4 mois pour les cadres et si celle-ci peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu ou le contrat de travail le prévoit, la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas et sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Or, le premier juge a considéré, à juste titre, d'une part, que le document daté du 30 octobre 2009 est constitutif d'une lettre d'embauche qui comprend notamment une période d'essai de trois mois renouvelable, comme l'invoque la SA Coopérative, mais que celle-ci ne justifie pas de son envoi ou de sa remise à M. X... qui ne l'a pas signée et qui conteste l'avoir reçu.

D'autre part, il n'est pas discuté que le contrat de travail daté du 2 novembre 2005 a été envoyé par lettre recommandée avec avis de réception reçue le 12 février 2010 et que M. X... a refusé de le signer en raison de certaines mentions y figurant et notamment celle d'une période d'essai de quatre mois renouvelable.

Dès lors, n'étant pas établi que M. X... a eu connaissance de la lettre d'embauche et le contrat de travail ayant été remis au salarié plus de trois après son embauche effective, il y a

lieu de constater que ces documents ne sont pas opposables à M. X..., le contrat de travail étant à durée indéterminée dès son début, étant observé que la période d'essai n'a été renouvelée que le 22 février 2010, soit plus de trois mois depuis l'embauche comme stipulé dans la lettre d'engagement.

Par ailleurs, la rupture du contrat de travail est intervenue le 12 avril 2010, soit plus de quatre mois depuis l'embauche. Or, outre le fait que la lettre d'embauche porte mention d'une période d'essai de trois mois, alors que le contrat de travail fixe la même période d'essai à 4 mois, le renouvellement de la période d'essai a été notifiée par l'employeur au salarié sans le lui demander et recueillir son acceptation et ne saurait, en tout cas, être valable.

Il s'ensuit qu'en l'absence de période d'essai expressément stipulée lors de l'embauche et opposable à M. X..., la rupture du contrat de travail doit s'analyser, dès lors la lettre de rupture ne comporte aucun motif de rupture, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier en la forme en l'absence de toute procédure de licenciement.

Dans le cas où il a moins de deux d'ancienneté et/ou que l'entreprise emploie moins de onze salariés, le salarié a droit, pour l'irrégularité de la procédure, à une indemnité en application de

l'article L.1235-5 du code du travail

, évaluée en fonction du préjudice subi. Cette indemnité peut se cumuler avec celle prévue au même article pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculée également en fonction du préjudice subi.

Compte tenu de son ancienneté, du montant de sa rémunération, du fait du chômage qui s'en est suivi et des circonstances de la rupture, il y a lieu d'allouer à M. X... les sommes de 7.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 500 € à titre d'indemnité pour le non respect de la procédure de licenciement. Le jugement sera donc réformé de ces chefs.

En application de

l'article 1153-1 du code civil

, toute condamnation à des dommages-intérêts, c'est-à-dire pour l'irrégularité de la procédure et le licenciement sans cause réelle et sérieuse, porte intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision d'appel qui l'a accordée, le report à la date de saisine du Conseil de Prud'hommes ne se justifiant pas en l'espèce.

La demande de capitalisation des intérêts échus sur les condamnations prononcées est de droit, pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.

Il convient de faire droit à la demande de remise d'une attestation destinée au Pôle Emploi rectifiée, sans qu'il ne soit nécessaire d'assortir cette remise d'une astreinte.

Sur la clause de non-concurrence

(...)

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Le SAF à l'attaque:

extrait article MEDIAPART ICI

« Aujourd'hui, faire valoir ses droits devant les juridictions prud'homales, c'est bien souvent se confronter à des délais de procédure extraordinaires », rappellent Pascale Taelman, présidente du Syndicat des avocats de France, et huit avocats, qui demandent au gouvernement de « de nouveaux moyens budgétaires dès 2013 afin que cessent ces situations de déni de justice ».

Dans la présentation du volet « Justice » du projet de loi de finances soumis au parlement, la Garde des Sceaux a précisé que la justice civile était l'une des priorités pour 2013 avec « le recrutement de 142 emplois pour les tribunaux d'instance et l'amélioration de la justice du quotidien », sans toutefois préciser quel serait spécifiquement le sort des conseils de prud'hommes, manifestement une fois de plus négligés.

L'oubli de la juridiction du travail est particulièrement choquant tant la situation de la majorité des conseils de prud'hommes est préoccupante et appelle une réaction immédiate de l'Etat. A l'instar d'autres juridictions « en état de sinistre », celle du travail souffre d'une insuffisance de moyens budgétaires aussi flagrante que chronique.

Aujourd'hui, faire valoir ses droits devant les juridictions prud'homales, c'est bien souvent se confronter à des délais de procédure extraordinaires. A Bobigny, deux à trois ans sont nécessaires à la tenue des audiences de départage alors que le Code du travail prévoit un délai d'un mois. A Nanterre, plus d'une année d'attente est imposée au salarié sollicitant la requalification de son CDD en CDI, et les audiences de jugement en encadrement sont actuellement fixées en 2015, au sortir d'une audience de conciliation attendue déjà 6 ou 9 mois. A Rodez, le Conseil de prud'hommes a été contraint de suspendre brutalement pendant plusieurs mois ses audiences, faute de greffier. La réforme de la carte judiciaire a conduit à supprimer 62 conseils contre une seule création. Les chambres sociales des cours d'appel connaissent elles aussi des engorgements tels que l'audience collégiale est devenue l'exception et que les magistrats en viennent à plébisciter la médiation pour essayer de réduire les stocks de dossiers en attente... Les exemples de dysfonctionnements constatés sont innombrables et affectent aussi les tribunaux des affaires de Sécurité sociale.

Les conséquences sont dramatiques pour des salariés confrontés à la précarité, à des situations de souffrance au travail, à la détresse financière, et qui subissent une double peine en se confrontant à la lenteur décourageante des procès. Entendus avec tellement de retard, incités à négocier au rabais, voire à renoncer à faire valoir leurs droits, les salariés perdent confiance dans la justice prud'homale, tandis que magistrats, conseillers prud'hommes et greffiers souffrent d'un manque de moyens matériel et humain et d'une charge trop lourde.

L'accès au juge se dégradant, c'est l'effectivité même du Code du travail qui est compromise, la sanction de la violation de ses règles protectrices n'étant plus suffisamment effective et redoutée.

En février 2011, 71 salariés ont assigné l'Etat en responsabilité. En 2012, le tribunal de grande instance de Paris a reconnu le préjudice causé par la lenteur inacceptable de la justice dans leurs affaires, rappelant qu'« il relève du devoir de l'Etat de mettre à la disposition des juridictions les moyens nécessaires à assurer le service de la justice dans des délais raisonnables », et constatant que le délai de procédure subi par ces salariés « résulte manifestement du manque de moyens alloués à la juridiction prud'homale ». L'Etat a donc été condamné pour avoir manqué à « son devoir de protection juridique de l'individu et notamment du justiciable en droit de voir statuer sur ses prétentions dans un délai raisonnable » conformément à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Ces 71 jugements imposent une conclusion sans appel : l'Etat doit allouer instamment et spécifiquement aux juridictions du travail de nouveaux moyens budgétaires dès 2013 afin que cessent ces situations de déni de justice.

(...)

Le 18 janvier 2011, par une question écrite adressée au Ministre de la Justice, Claude Bartolone, député de Seine-Saint-Denis devenu aujourd'hui président de l'Assemblée nationale, lui demandait « quelles mesures le gouvernement entendait prendre pour que le droit républicain d'obtenir une décision de justice dans un délai raisonnable soit effectivement garanti devant l'ensemble des conseils de prud'hommes ».

(...)

Il est désormais plus que temps d'agir.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

La rupture conventionnelle comme vous le savez ne peut pas être conclue s'il y a un conflit préexistant entre l'employeur et le salarié (sur ce point voir mon article "les dangers de la rupture conventionnelle" ICI).

Par ailleurs, le consentement du salarié à la rupture conventionnelle devra être libre et éclairé.

Ainsi, la Cour d'appel de Limoges a considéré que le consentement d'une salariée n'était pas libre et éclairé car la salariée était sous le coup d'une sanction grave et injustifiée (mise à pied) alors qu'aucune observation ne lui avait été faite jusqu'alors sur son comportement ou son travail.

La Cour d'appel a considéré que la rupture conventionnelle devait être annulée et requalifiée en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CA Limoges, 9 octobre 2012, n° 12/00232

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Un journaliste négocie son départ. La transaction conclue avec son employeur comporte une clause de non-critique de son ancien employeur.

Cette clause est-elle licite ou porte-t-elle atteinte à la liberté d'expression ?

La Cour d'appel de Versailles dans un arrêt du 5 septembre 2012 précise que cette clause est licite lorsqu'elle définit de manière précise les personnes physiques, morales et les programmes que l'ancien salarié journalistes s'engageait à ne pas critiquer ni dénigrer.

En l'espèce c'était le cas.

Pour la Cour d'appel, cette restriction à la liberté d'expression était nécessaire et n'était pas disproportionnée.

Il faut rappeler que le journaliste a signé cette transaction et qu'il était assisté d'un avocat, il l'a signé en toute connaissance de cause.

CA Versailles, 5 septembre 2012, n° 11/04706

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