On rappelera que la clause pénale est une clause contractuelle dont la finalité est de forcer son co-contractant, débiteur d'une obligation, à l'exécution de celle-ci. Pour cela, cette clause, en théorie librement débattue, prévoit des dommages et intérêts forfaitaires en cas d'inéxécution. Plus précisément, l'article 1229 du code civil dispose que la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier soufffre de l'inexécution de l'obligation principale.

Jusqu'à la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975, cette clause était intangible. Il était purement et simplement fait application de l'article 1152 du code civil qui disposait que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une cartaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Mais devant certains abus, où la liberté contractuelle était un leurre notamment dans les contrats de crédit-bail, la jurisprudence tenta de réagir et en particulier par les clauses léonines. Mais rien n'y fit. Le législateur intervient donc en 1975. Désormais, l'article 1152 du code civil dispose que, néanmoins, le juge peut, même d'offixe ( jajout de la loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985 ), modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue , si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire étant réputée non écrite.Si le juge décide de modérér ( réduire ) la peine convenue, sur quel (s) critère (s) va-t-il se fonder ?

La jurisprudence est désormais bien établie. Le juge saisi d'une demande de réduction en fixe souverainement le montant, mais il doit prendre en compte, et c'est le critère essentiel à retenir, le préjudice subi par celui qui était bénéficiaire de cette clause pénale.

C'est ainsi que le juge analysera ce préjudice. Faute de l'avoir fait dans une espèce récente, la Cour de cassation ( Cassation, chambre commerciale 14 octobre 2008 ) a cassé une décision des juges du fond qui avait réduit à néant une clause pénale sans constater l'absence de préjudice subi par une société de crédit-bail.

S'il alloué une somme au titre de la clause pénale, tout en la réduisant, il devra allouer une somme au moins égale au montant du préjudice. Ile ne pourra pas réduite l'indemnité conventionnelle qui ne couvrirait pas le préjudice subi, ni la réduire au dessous du montant de ce prjudice, ni même encore la mettre à néant si l'absence de préjudice n'est pas constaté.

Cependant, sur ce dernier point nous marquons notre désaccord, non pas sur la solution pratique adoptée qui correspond à une réalité ( pas de préjudice, pas de clause pénale ) mais sur l'orthoxie juridique retenue. Certes, depuis déjà quelques années, le juge s'immisce dans le contrat, le modifie, l'interpréte. Mais l'orthodoxie voudrait peut être que le juge, sauf à juger la clause nulle ou abusive, ne l'anéantisse pas, mais la modère ( c'est le texte ), la réduise .. à l'euro symbolique.