L'actualité en droit du travail

Parmi les mesures annoncées par le Président SARKOZY lors de son intervention télévisuelle, l'une d'entre elle (présentée par certains de manière excessive comme « la fin des 35 heures ») serait une véritable révolution dans la hiérarchie des normes en droit du travail.

En clair, le contrat de travail individuel ne serait plus forcement la loi des parties et deviendrait inférieur au futur « accord de compétitivité » qui serait le fruit de négociation avec les représentants des salariés.

Cet accord pourrait permettre d'augmenter le temps de travail en gardant le même salaire, soit maintenir le temps de travail en baissant le salaire, soit baisser à la fois le temps de travail et le salaire.

Cet accord pourrait donc modifieren pronfondeur le contrat dude travail du salarié sans son accord et sur des thèmes importants comme la rémunération et le temps de travail.

Or, il s'agit théoriquement d'élément contractuel qui ne peuvent être modifié qu'avec l'accord des parties au contrat de travail et donc suppose l'accord du salarié. L'idée serait donc de rendre sa force obligatoire aux conventions collectives et aux accords d'entreprise qui s'imposeraient ainsi aux contrats de travail.

Le risque juridique d'un tel dispositif serait très important.

Il n'est pas du tout certain que la jurisprudence de la Cour de Cassation et la jurisprudence européenne voire internationale, laissent vivre un tel dispositif pouvant modifier des accords individuels et donc la sphère contractuelle, sans l'accord des parties.

Ce projet de loi va dorénavant être débattu ces prochaines semaines.

Les députés (avec parmi eux des avocats) vont-ils prendre conscience du risque d'adopter un tel dispositif qui pourrait (comme tant d'autres) être remis en cause d'ici quelques mois par la jurisprudence judicaire ?

Le dernier exemple du CNE doit servir de leçon.

Dans un précédent article (31 janvier : « la révolution est en marche ») j'avais insisté sur le fait que le système français du forfait était visé par des organes européens qui lui reprochent de porter atteinte à la durée raisonnable du travail journalier et hebdomadaire.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 6 avril 2011 (n°07-42935) vient de confirmer un arrêt de la Cour d'appel de Montpellier qui avait condamné un employeur à régler certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateur.

La Cour d'appel avait effectivement constaté que la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle permettait de conclure avec les cadres dirigeants un forfait sans référence horaire à condition que leurs fonctions réelles le justifient.

Toutefois, la Convention collective exigeait que ce dispositif soit prévu dans le contrat de travail ou dans un avenant.

La Cour avait donc estimé que ce dispositif horaire était subordonné à une double exigence : l'existence impérative d'un document contractuel écrit ET mentionnant les modalités d'exercice des responsabilités justifiant le forfait sans référence horaire.

C'est-à-dire qu'il faut que l'employeur, dans un document contractuel, puisse prévoir que les modalités d'exercice des responsabilités du salarié justifient le recours à un forfait horaire.

La Convention collective l'exigeant, l'employeur ne pouvait en faire l'économie.

Il n'y a donc aucune automaticité et à défaut de mention dans le contrat ou de document contractuel annexe, qui détaille ces modalités de responsabilités, le forfait jour ne pouvait être appliqué.

La Cour de cassation semble donc être également très attentive aux conditions de recours à ce type de dispositif dérogeant à la durée légale du travail.

L'arrêt rendu par le 23 mars 2011 (n°09-70.607) casse un arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence qui, tout en constatant la violation du principe travail égal/salaire égal, avait refusé d'accueillir la demande de résiliation judicaire du contrat présentée par le salarié.

Pour la Cour de Cassation, le fait que la violation de ce principe ait été constatée (le salarié a perçu un salaire inférieur de celui de ses collègues ayant la même qualification et les mêmes fonctions) obligeait la Cour d'appel à prendre en considération cette faute de l'employeur dans le cadre de la demande de résiliation.

L'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 2 mars 2011 vient rappeler ce principe et affirme toute sa force (arrêt n°08-44977).

Sa solution doit inciter plus que jamais chacune des parties à bien lire et intégrer les termes employés dans un contrat de travail, notamment en matière de clause d'objectifs et d'attribution de primes.

Les faits sont les suivants : un salarié signe un avenant qui stipule l'attribution d'un salaire fixe mensuel auquel pourrait s'ajouter une rémunération variable d'un montant annuel fixe en cas d'atteinte d'objectifs déterminés unilatéralement par l'employeur.

Par suite, son employeur établi les primes et les objectifs en conditionnant le paiement.

Le salarié va alors soutenir devant le Conseil de Prud'hommes que son employeur a modifié un élément essentiel de son contrat, sans son accord, en l'occurrence son salaire.

Le conseil de prud'hommes va le débouter mais la Cour d'appel saisie va dire que la société avait effectivement modifié sans l'accord du salarié la part variable de sa rémunération.

L'arrêt d'appel retient que si la fixation des objectifs relève du pouvoir de direction de l'employeur, la modification de la base de calcul de la rémunération variable et sa transformation corrélative en objectif supplémentaire conditionnant l'octroi de cette prime, aurait dû recueillir l'accord du salarié en ce qu'elle avait pour conséquence directe de réduire sa rémunération variable.

Pour la Cour d'appel, l'employeur a donc modifié le contrat de travail du salarié sans son accord!

La Cour de Cassation, au visa de l'article 1134 du code civil, contredit cet avis en estimant que la modification des objectifs imposés au salarié et de son incidence sur sa rémunération, relevait du pouvoir de direction de l'employeur car cette modification était envisagée dans l'avenant au contrat de travail relatif à la détermination des objectifs.

La Cour de Cassation permet donc à l'employeur de prévoir, dans une clause d'objectif, une double modification et notamment salariale. C'est une solution particulièrement importante car elle permet ainsi à l'employeur, grâce au principe de l'article 1134 du Code Civil, de fixer seul et librement les objectifs à atteindre par son salarié, quand même ses modifications auraient un impact sur la rémunération de ce dernier !

Voici le lien de l'arrêt rendu le 15.02.11 par la chambre criminelle de la Cour de Cassation :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000023605610&fastReqId=250083345&fastPos=3&oldAction=rechJuriJudi

Il y est donc clairement mentionné que :

"Attendu que, pour infirmer le jugement, relaxer la prévenue et débouter les parties civiles de leurs demandes, l'arrêt énonce que la rémunération des temps de pause, consistant en une majoration de 5% du salaire de base, est directement liée à l'exécution du contrat de travail, et qu'étant versée de manière fixe et permanente, elle constitue une rétribution qui est la contrepartie directe du travail, et non un avantage supplémentaire ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur pendant les pauses et qu'il en résultait que la prime rémunérant celles-ci, non reconnues comme du temps de travail effectif, était exclue du salaire devant être comparé au SMIC, la cour d'appel, qui, de surcroît, n'a pas répondu aux conclusions des parties civiles invoquant le fait que, pour certains membres du personnel, même en incluant le forfait pause au salaire de base, le salaire horaire restait inférieur au minimum légal, a méconnu les textes susvisés et les principes ci-dessus rappelés ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;"

La chambre criminelle de la Cour de Cassation vient de rendre un arrêt trés important en matiére de décompte du temps de pause, en l'occurence au sein de la Grande distribution (arrêt du 15 février 2011 non publié à ce jour, mais prochainement en ligne sur ce support).

En effet, il était prévu que les employeurs intégreaient le temps de pause dans le décompte du temps de travail effectif et dans le calcul du salaire minimum.

L'arrêt de la Cour vient d'estimer que désormais e temps de pause n'est pas un élément constitutif du smic et doit donc s'y ajouter.

Ainsi, le temps de pause n'est plus inclus dans le calcul du smic horaire: "Les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur pendant les pauses" et "il en résultait que la prime rémunérant celles-ci, non reconnues comme du temps de travail effectif, était exclue du salaire devant être comparé au Smic", selon l'arrêt de la Cour de cassation.

Le temps de pause doit donc être payé en plus!

J'ai déjà eu plusieurs fois l'occasion sur ce blog de faire état d'arrêts de la Cour de Cassation relatifs à la comparaison entre des salariés détenteurs de qualification reconnue par un dîplome et ceux qui n'en avaient pas.

Un arrêt récent du 25.01.11 (n° 09-40217) vient une nouvelle fois confirmer le principe déjà retenu : ainsi la Cour de Cassation censure une Cour d'appel qui avait débouté un salarié de sa demande de discrimination aprés avoir constaté que le salarié "avait été recruté au même niveau conventionnel que ses collègues dessinateurs titulaires d'un BTS ou d'un DUT, sans comparer, comme il lui était demandé, les salaires d'embauche, puis à procéder à une étude comparative entre ses salaires et ceux de salariés qui n'étaient pas titulaires d'un diplôme équivalent au sien, alors qu'il lui appartenait de comparer l'évolution des salaires et du déroulement de carrière de l'intéressé avec celle des salariés auxquels il se comparaît, embauchés en qualité de dessinateurs ayant une ancienneté et des diplômes utiles à l'exercice de la fonction occupée équivalents, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Ainsi, pour la Cour de Cassation, il est désormais clair que toute comparaison entre des salariés (sur la question de salaire comparable ou de discrimination) doit être faite entre salariés justifiant de diplômes équivalents et utiles à la fonction occupée.

Cette solution, confirme les précedentes en ce que le diplôme constitue bien un critère objectif et pertinent de différence entre des salariés.

Non, en ces temps troublés je n'annonce pas un nouveau mouvement populaire ou un soulèvement dans un pays avide de démocratie...

Bien plus terre à terre, c'est du régime de la durée du travail en France dont je veux parler... et notamment du système du forfait jours, bien connu des cadres.

En effet, une fois encore, la France vient d'être sérieusement rappelée à l'ordre par une instance européenne sur la base de règles supranationales.

Le méconnu Comité européen des droits sociaux a de nouveau considéré que le système français du forfait jours n'était pas conforme à la charte sociale européen et notamment à son article 2 qui prévoit : "une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être progressivement réduite pour autant que l'augmentation de la productivité et les autres facteurs entrant en jeu le permettent".

Or, un salarié français soumis au forfait jours peut travailler potentiellement 78 heures par semaine, ce qui est excessif aux yeux de la CDES comme durée de travail hebdomadaire (chiffre maximum calculé par rapport au temps de repos hebdomadaire minimum et garanti).

De même, le CDES estime que le forfait jour est également contraire à la charte parce qu'il n'offre pas de garanties suffisantes s'agissant du taux de rémunération majoré pour les heures de travail supplémentaires.

Maintenant que cela est dit, quelle conséquence en pratique, d'autant que le nombre de salariés travaillant sous ce régime est particulièrement important !

L'Etat Français est théoriquement obligé de mettre sa législation en conformité. En Effet, la Charte des droits sociaux est un instrument du Conseil de l'Europe qui s'applique aux pays signataires, dont la France. Mais la France avait déjà reçu de tels avertissements et n'avait pas semblé en mesurer la portée... d'autant que les décisions du Comité, si elles sont obligatoires, ne sont pas immédiatement contraignantes...

PAR CONTRE, un salarié peut très bien invoquer cette décision devant un Conseil de Prud'hommes !! Ainsi il est possible de brandir ce texte si son système de forfait jours ne respecte pas les règles pré citées.

Encore une fois, il s'agira donc d'une révolution qui partira de la base...

Voilà un arrêt de la Cour de Cassation bien utile aux fréquentes mises en gardes données aux employeurs qui, dans l'attente de l'affectation d'un salarié (suite à son retour de congés, en cas de changement de stratégies, de réorganisation interne...), peuvent être tentés de « dispenser » leurs salariés de venir travailler le temps de leur trouver un poste ou une affectation.

Bien souvent, les employeurs considèrent qu'à partir du moment où le salarié reste chez lui à ne rien faire mais continue à percevoir son salaire, ils ne commettraient alors aucune faute.

Que nenni !!!

La Cour de Cassation (arrêt du 3 novembre 2010, n°09-65254) estime que ne proposer aucune affectation à un salarié, récemment remplacé à son poste du fait d'une réorganisation, constitue un manquement « à l'obligation de fournir à son salarié le travail convenu ».

La Cour de Cassation ne pouvait être plus claire !

Le maintien du salaire ne suffit pas à compenser l'absence de fourniture du travail.

Il est donc constant et bien rappelé que, dans le cadre d'un contrat de travail, les deux obligations cumulatives de l'employeur sont :

- De verser un salaire

- De fournir un travail.

Un arrêt important vient d'être rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation en matière d'heures supplémentaire et de partage de la preuve.

Cet arrêt n'a pourtant pas eu le mérite d'être publié alors qu'il semble pourtant marquer une importante mise au point de la part de la Cour de cassation, notamment à l'encontre du salarié qui souhaite prouver l'accomplissement d'heures supplémentaires.

En effet, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par l'employeur et le salarié.

A la lecture de ce principe, la charge de la preuve est ainsi partagée et n'appartient pas plus à l'une qu'à l'autre des parties.

Bien souvent, devant un Conseil de Prud'hommes, le salarié se retrouve un peu démunit car il n'aura pas forcement décompté avec précision ses heures accomplies, dont il revendique le paiement.

C'est ainsi qu'un usage s'est répandu qui veut que le salarié sollicite au préalable de l'employeur la communication, par exemple, des fiches de pointage.

Il est alors très souvent rétorqué qu'il n'appartient ni aux juges, ni à son adversaire de venir suppléer la faiblesse de son argumentation ou de son dossier...

L'arrêt rendu par la Cour de cassation, juste avant l'été, semble important car il estime, à bon sens à mon avis, que « s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ».

Cela signifie donc que le salarié doit donc bien fournir, préalablement, des éléments de nature à étayer sa demande. Puis, ensuite, ce sera à l'employeur de fournir ses propres éléments !

L'ordre est donc désormais parfaitement défini par cet arrêt :

- C'est d'abord au salarié de fournir ses éléments probatoires

- Puis à l'employeur de fournir les siens

... et non l'inverse comme cela est souvent plaidé devant les conseils de prud'hommes !!

(Cass. Soc. 23.06.10, n°08-45.368)