La La cour de cassation dans un arrêt du 9 mars 2011 (1 ere chambre n° 010-11053 ) précise les contours des éléments d'appréciation définis par l'article 271 du code civil qui dispose :
" La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.
A cet effet, le juge prend en considération notamment :
- la durée du mariage ;
- l'âge et l'état de santé des époux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
- leurs droits existants et prévisibles ;
- leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa.
Dans le cas d'espèce l' épouse créancière de la prestation compensatoire se plaignait de ce que le juge avait sous estimé celle ci en lui reprochant d'avoir pris en considération au titre de ses ressources le RMI dont elle était bénéficiaire.
Ainsi RSA et RMI doivent être pris en compte pour l'appréciation de la disparité de train de vie et donc de la prestation compensatoire.
A cet égard il est utile de rappeller les dispositions de l'article 272 al 2 du code civil "Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap."
L'allocation adulte handicapée n'est pas visée par cet article dérogatoire ( civ.1ere 28/10/2009 n° 08-17609 )
La cour de cassation par un arrêt du 6 octobre 2010 a confirmé que les années de cohabitation avant la mariage ne doivent pas être prises en compte pour fixer la prestation compensatoire.
La cour de cassation précise que les prestations familiales ne doivent pas être considérées pour apprécier de la disparité de revenus entre époux qui divorcent.
Cass. 1e civ., 6 oct. 2010, n° 09-12.718
L'article 272 du code civil prévoit que " Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.
Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap."
Selon l'arrêt de la 1ere chambre du 28 octobre 2009 n° 08-17.609 (n° 1065 FS-P+B+I), la cour de cassation est venue préciser les revenus qui peuvent être pris en considération.
La rente d'accident de travail envisagée comme compensant un handicap et non un revenu n'est pas prise en c omptepour définir le revenu de l'une des parties.
En revanche, l'allocation adulte handicapée est incluse dans les revenus dont le juge tient compte pour déterminer le montant de la prestation compensatoire.
La séparation fragilise la situation financière de la famille.
Précisément, l'allocation de soutien familial régie par l'article L523-2 du Code de la sécurité sociale prévoit sa perception lorsque l'un des parents se soustrait ou n'est pas en état de faire face à son obligation d'entretien ou de verser la contribution mise à sa charge par une décision de justice.
C'est au début de la procédure alors même que les parents ne s'entendent plus ou sont séparés avant toute décision de justice.
Un arrêt du 17 mars 2010 ( n°09-14 253 ) de la deuxième chambre de la cour de cassation apporte des éclaircissement sur cette phase transitoire.
Avant qu'une décision ne fixe le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants, l'allocation soutien familial est versée les 4 premiers mois, délai permettant de saisir le Juge aux affaires familiales.
L'allocation est versée les mois suivants si la procédure est engagée contre le parent défaillant.
Cette allocation ne dispense pas le parent de son obligation alimentaire car il sera alors redevable auprès de la CAF de l'allocation versée.
Un arrêt de la 2° chambre civile de la cour de cassation en date du 14 janvier 2010 vient de préciser la portée de l'article L. 521-2, alinéa 2, du code de la sécurité sociale.
Selon ce texte, « En cas de résidence alternée de l'enfant au domicile de chacun des parents telle que prévue à l'article 373-2-9 du code civil, mise en oeuvre de manière effective, les parents désignent l'allocataire. Cependant, la charge de l'enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents soit sur demande conjointe des parents, soit si les parents sont en désaccord sur la désignation de l'allocataire ».
Cette décision précise que le partage des allocations familiales bénéficie aux parents qui de manière alternée assument effectivement la charge de leurs enfants quand bien même ils seraient devenus majeurs et plus soumis à l'autorité parentale.
Que faire lorsqu'un des époux est placé sous mesure de protection; sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle?
Si l'époux placé sous tutelle souhaite divorcer, la demande doit être formée par son tuteur avec l'autorisation du conseil de famille s'il en existe un ou du juge des tutelles.
Le majeur en curatelle peut engager l'action avec l'assistance de son curateur.
Si l'époux défendeur est sous tutelle, l'action est engagée contre le tuteur et s'il est sous curatelle la procédure de divorce est engagée contre le protégé assisté de son curateur.
Si la mesure de protection était confiée à l'époux, il faut faire désigner un administrateur ad hoc.
Si l'époux est sous sauvegarde de justice, seules les mesures provioires peuvent être ordonnées par le Juge aux affaires familiales. Pour que la demande en divorce soit examinée, il convient d'organiser la tutelle ou la curatelle.
Désormais la résidence alternée est prévue dans le code civil. Cette modalité d'exercice de l'autorité parentale renforce la coparentalité et doit répondre à l'intérêt de l'enfant.
Pour qu'elle soit prononcée, il faut évidement une proximité géographique des deux résidences de l'enfant et une bonne entente entre les parents qui doivent coopérer.
L'alternance peut s'organiser avec une répartition dans la semaine , une semaine sur deux.
Pour les plus jeunes enfants, il est préférable d'alterner sur une courte période.
L'intérêt de cette modalité est de maintenir autant que possible des liens de qualité avec les deux parents.
Accessoirement, l'article 194C du Code général des impôts prévoit un partage du quotient familial.
Le licenciement est un mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur.
Cette décision doir reposer sur une cause réelle et sérieuse qui doit être énoncée dans la lettre de licenciement. L'employeur doit se soumettre à la procédure de licenciement.
L'employeur doit adresser par lettre recommandée AR ou remise en main propre contre décharge une lettre de convocation à un entretien.
L'employeur doit informer le salarié de l'objet de cet entretien ( projet de licenciement) , du lieu, de la date, de l'heure de l'entretien et de la possibilité de se faire assister.
Durant l'entretien l'employeur expose les griefs reprochés et recueille les explications du salarié.
S'il persiste dans son intention de licencier, il doit attendre edux jours pour adresser la lettre de licenciement par lettre recommandée AR.
La lettre de licenciement énonce les griefs et ceux qui n'y sont pas énoncés ne peuvent pas servir à justifier ce licenciement s'il était contesté devant le conseil de prud'hommes.
Pour les salariés protégés, l'employeur doit obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail.
Un des effets du mariage est l'imposition commune comme le rappelle l'article 6 du Code général des impôts : "les personnes mariées sont soumises à une imposition commune pour les revenus perçus par chacune d'elles et ceux de leurs enfants et des personnes à charge"
A l'occasion d'un divorce se pose nécessairement la question de la remise en cause de cette imposition commune.
L'article 6 prévoit l'imposition séparée lorsque le divorce est prononcé mais aussi en cas de séparation :
- lorsque les époux sont séparés de biens et ne vivent plus sous le même toit
- lorsqu'étant en instance de séparation de corps ou de divorce, ils ont été autorisés à avoir des résidences séparées
- lorsqu'en cas d'abandon du domicile conjugal par l'un ou l'autre des époux, chacun dispose de revenus distincts.
Par conséquent, pour la période allant du 1er janvier jusquà la date correspondant à l'un de ces événements les époux déposent une déclaration commune et pour la période postérieure à cette date, et jusqu'au 31 décembre, chacun des époux dépose un déclaration personnelle de revenus.
La loi portant modernisation du marché du 25 juin 2008 a modifé le reçu pour solde de tout compte qui depuis la loi du 17 janvier 2002 n'avait plus qu'une valeur de simple reçu.
Désormais il acquiert une valeur libératoire dans le sens où il prive le salarié qui ne l'a pas dénoncé dans un délai de 6 mois de la possibilité de contester devant le Conseil de prud'hommes les sommes visées dans le reçu.
L'article L1234-20 du code du travail le définit comme le document établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu qui fait l'inventaire des sommes versées lors de la rupture du contrat de travail.
Il peut être dénoncé par lettre recommandée, dans un délai de six mois qui suivent sa signature, à défaut, il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.
Ainsi, si le reçu porte sur une somme à titre d'indemnité de licenciement, une fois l'effet libératoire acquis, le salarié ne peut plus émettre une contestation sur l'indemnité de licenciement.
Dès lors, c'est un changement important des effets du reçu pour solde de tout compte.
A titre de précaution, il me semble qu'il faudrait systématiquement dénoncer le reçu pour solde de tout compte.
Le jugement de divorce peut mettre à la charge d'un des époux une prestation compensatoire.
Elle est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage peut créer dans les conditions de vie respectives, indépendamment d'une faute.
Elle a un caractère forfaitaire et prend la forme d'un capital dont le montant est déterminé par le juge ( article 270 du code civil )
Le Juge l'accorde au regard de critères définis dans les articles 271 et 272 du code civil
Il peut toutefois la refuser lorsque le divorce est prononcé aux tort exclusifs de l'époux qui la demande en raison des circonstances particulières de la rupture.
Parmi les critères d'attribution énoncés non limitativement dans l'article 271 du code civil figure la durée du mariage.
Il était tentant de prendre en compte la durée de vie commune antérieure au mariage d'autant que dans un arrêt du 14 mars 2006 ( bull n° 155) la première chambre avait rappelé que l'énumération de l'article 272 du code civil n'étai pas limitative
Mais dans dans deux arrêts du 16 avril 2008, la 1ere chambre civile de la cour de cassation a décidé que les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux.
l
Le projet de confier le divorce par consentement mutuel aux Notaires a été abandonné.
Il s'agit d'une heureuse nouvelle qui, contrairement à ce que beaucoup trop rapidement jugent comme un réflexe corporatiste est dictée par un souci de qualité de la justice.
Il faut arrêter de considérer le recours au Juge et l'assistance par un avocat comme des freins et y voir plutôt des garanties d'une bonne justice.
Il faut se garder de vouloir juger trop vite et à bas coût.
C'est la recette assurée pour qu'un divorce par consentement mutuel mal conçu génére un important contentieux d'après divorce.
Le mariage se dissout par le divorce qui est prononcé à l'issue d'une procédure judiciaire devant le Juge aux affaires familiales nécessitant l'intervention d'un avocat.
Il existe quatre cas de divorce: le divorce par consentement mutuel, le divorce accepté, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute.
1- Le divorce par consentement mutuel : (articles 230 et suivants du code civil )
Il suppose que les époux s'entendent sur le principe du divorce, sur ses conséquences ( résidence des enfants, droit de visite et d'hébergement, contribution à l'entretien et l'éducation des enfants, prestation compensatoire etc ...) et sur la liquidation du régime matrimonial.
Dans ce type de divorce les époux n'ont pas à exposer la raison de la rupture.
L'introduction de la procédure s'opére par le dépôt d'une requête conjointe qui saisit le juge et à laquelle est jointe la convention qui est soumise à celui ci afin qu'il l'homologue.
Cette convention règle les conséquences du divorce, et la liquidation et le partage du régime matrimonial qui est nécessairement formalisée dans un acte notarié s'il existe un bien immobilier commun.
S'il n'y a pas lieu à liquidation, il faut une déclaration en ce sens.
Le juge entend les époux séparément et s'assure de leur volonté de divorcer et leur consentement libre et éclairé.
Le juge peut refuser l'homologation s'il constate que le consentement est vicié ou que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts d'un des enfants ou d'un époux.
Dans cette procédure, les deux époux peuvent faire le choix du même avocat et le divorce peut être prononcé à l'issue d'une seule audience.
Ce divorce n'est pas suceptible d'appel mais seulement d 'un pourvoi en cassation dans un délai de quinze jours à compter de la décision qui prononce le divorce.
2- Divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : (articles 233 et 234 du code civil )
Cela correspond à la situation où les époux s'entendent sur le prinipe du divorce mais pas sur ses effets.
Cette acceptation du principe du divorce n'est pas suceptible de rétractation même par la voie de l'appel.
Le principe de l'acceptation peut être constaté par le Juge lors de l'audience de non conciliation par la rédaction d'un procés verbal d'acceptation ou ultérieurement par la signification par chacun des époux d'un acte d'acceptation.
Le divorce est alors prononcé sans énonciation du motif.
Le juge tranche les autres points qur lesquels les époux ne s'entendent.
Le jugement est suceptible d'appel sauf en ses dispositions relatives au prononcé du divorce.
3- Le divorce pour faute : (articles 242à 246 du code civil )
Ce divorce est prononcé en cas de violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune.
Cette définition laisse une place importante à l'appréciation du Juge.
L'extrême difficulté de ce divorce consiste à prouver la réalité de fautes qui souvent sont commises dans l'intimité du couple.
La réconciliation qui a pu intervenir depuis les faits allégués comme fautifs empêche de les invoquer comme motif du divorce.
Le divorce peut être prononcé au tort exclusif d'un époux ou au torts partagés.
La particularité de ce type de divorce réside dans le fait qu'elle autorise une demande en dommages et intérêts conre l'époux fautif.
Les torts d'un époux ne suffisent plus pour le priver de la prestation compensatoire à laquelle il pourrait prétendre.
Le jugement de divorce peut être frappé d'appel dans un délai d'un mois en toutes ses dispositions.
4- Divorce pour altération définitive du lien conjugal ;( articles 237 et 238 du code civil )
L'altération définitive résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu'ils vivent séparément depuis deux ans lors de l'assignation en divorce.
Si concuremment, le juge est saisi d'une demande en divorce pour faute et d'uen demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal le juge examine en premier lieu celle fondée sur la faute.
L'époux défendeur peut demander des dommages et intérêts pour réparer des conséquences d'une exceptionnelle gravité qu'il subit du fait de la rupture.
Il nous appartient à nous avocats d'expliquer en quoi ce projet de réforme nuit aux justiciables.
Je renvois à l'argumentaire ci dessous développé par le CNB.
Les quatre raisons de notre opposition à la réforme du divorce par consentement mutuel
Pourquoi refusons-nous cette réforme ? Par corporatisme, par intérêt financièr ou par conservatisme ? NON !
Nous croyons simplement que cette réforme, telle qu'annoncée par le gouvernement, est néfaste aux intérêts des justiciables.
Quatre raisons à cela :
1. Sans juge, pas de protection juste, ni de décision libre et indépendante.
Un divorce reste dans tous les cas un traumatisme, et il est bien rare qu'il soit voulu au même degré par les deux conjoints.
Le juge est là pour contrôler le consentement. Même en consentement mutuel, il reçoit les époux séparément pour entendre leurs propos et vérifier qu'il n'existe aucune pression d'un époux sur l'autre.
2. On ne doit pas privatiser la justice.
Remplacer le juge par un notaire, c'est privatiser la justice, et ce n'est certainement pas un progrès.
Le juge n'est ni choisi, ni payé par les parties ; il n'a aucun intérêt financier dans le divorce.
Le notaire, lui, en aura un puisque payé pour ce travail. Où sera donc son libre arbitre ?
Le juge apporte une garantie d'impartialité que ne donnera pas un notaire payé par les époux, ou même par un seul des époux.
Et puis pourquoi s'arrêter en si bon chemin, et ne pas remplacer le juge par le notaire en cas de licenciement, ou de mise sous tutelle ?
Ce n'est pas de la fiction, ce sont les prochains projets pour privatiser la justice !
3. Retirer au juge le contrôle du divorce consenti reviendrait à placer le mariage au même niveau que le PACS ou le concubinage...
Le mariage n'est pas un simple contrat. C'est une institution, un des fondements de la famille, et même de la société.
Les couples peuvent choisir d'autres solutions pour organiser leur union, plus simples à défaire.
Mais le mariage, en raison de son importance mérite que sa rupture n'intervienne pas sans contrôle de celui qui est le gardien des libres consentements.
4. Le passage devant le notaire augmentera le coût financier du divorce.
Dans un divorce, même par consentement mutuel, il y a toujours un travail préalable nécessaire que seul l'avocat est capable d'assurer. C'est sa plus-value à votre service.
Le divorce par consentement mutuel nécessite en amont une grande compétence technique, une capacité d'analyse de la situation familiale en tenant compte des aspects humains, de longues discussions pour faire admettre l'application de certaines règles inhérentes à l'autorité parentale, etc. Ensuite seulement arrive le contrat qui est la finalité de l'ensemble de tous ces paramètres.
De plus, pour passer devant un notaire, les couples à bas revenus ne bénéficieront pas nécessairement, comme c'est le cas aujourd'hui, de l'aide juridictionnelle.
Et pour peu qu'il y ait des questions patrimoniales à régler, il faudra à nouveau recourir à un notaire (pas le même !) dont il faudra aussi régler les honoraires.
Remplacer le juge (gratuit) par un notaire payé par les conjoints renchérira donc le coût du divorce et ne fera faire des économies qu'à l'Etat !
Maître Messaouda GACEM exerce la profession d'avocat dans le ressort de la Cour d'appel de BORDEAUX.
Titulaire d'un DEA de droit pénal, elle a une vocation généraliste et vous conseille et vous défend devant toutes les juridictions dans des domaines aussi variés que le droit de la famille, lle divorce, le droit du travail, le licenciemment, le droit civil en général, le bail, le droit pénal et le droit des étrangers.
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