Maître GACEM, avocat à Bordeaux ( avocat, bordeaux,divorce, licenciement, avocat bordeaux, pension alimentaire,droit des étrangers, droit de la famille, bail,avocat, Bordeaux )

L'abandon de famille et la prestation compensatoire.

Selon un arrêt de la chambre criminelle du 16 février 2011 ( 10.83-606 ) l'infraction d'abandon de famille prévue par l'article 227-3 du code pénal n'est pas caratérisée en cas de non paiement de la prestation compensatoire.

En effet selon l'article 227 - 3 du code pénal réprimant cette infraction dont la rédaction résulte de la loi du 12 mai 1009 était incluse dans la définition de l'abandon de famille l'inexécution d'une des obligations familiales prévues par le titre IX du livret1er du Code civil qui n'intégrait pas la prestation compensatoire.

C'est la raison pour laquelle cet arrêt faisait une application stricte de la loi pénale excluant de sanctionner non paiement d'une prestation compensatoire.

Néanmoins depuis une loi 17 mai 2011, l'article 227-3 vise la non exécution des obligation familiales prévues par le code civil en général incluant donc la prestation compensatoire.

Ainsi cet arrêt du 16 février 2011 a une portée limitée dans le temps.

pour mémoire l' Article 227-3

Modifié par LOI n°2011-525 du 17 mai 2011 - art. 151

Le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d'un enfant mineur, d'un descendant, d'un ascendant ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l'une des obligations familiales prévues par le code civil, en demeurant plus de deux mois sans s'acquitter intégralement de cette obligation, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

La Chambre Sociale dans un Arrêt du 28 avril 2011 (n° de pourvoi : 09-70619) a considéré que la rétrogradation même disciplinaire d'une salariée était une modification du contrat de travail et ne pouvait être prononcée qu'après avoir informé l'intéressé de sa faculté d'accepter ou de refuser cette modification.

La Chambre Sociale reconnaît ainsi que la rétrogradation définitivement notifiée à la salariée l'a légitimée à prendre acte de la rupture de son contrat et cette prise d'acte pouvait être analysé en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par un Arrêt du 6 avril 2011, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a jugé que la modification des fonctions du salarié qui entraînait la modification de sa qualification devait être considérée comme une modification du contrat de travail et par conséquent ne pouvait fonder un licenciement dès lors que le salarié la refusait.

La Cour de Cassation se fondait sur l'analyse du degré de responsabilités et de la compétence du salarié pour déterminer s'il s'agissait d'une modification du contrat de travail ou simplement une modification des conditions de travail.

Il convient à ce stade de rappeler brièvement la distinction entre la modification du contrat de travail et la modification des conditions de travail qui font nécessairement appel à une casuistique élaborée par les juges du fond et la jurisprudence de la Cour de Cassation.

La modification du contrat de travail relève du domaine contractuel et par conséquent l'employeur ne peut lui seul obtenir une telle modification, il doit au préalable recueillir l'acceptation du salarié.

En revanche les modifications des conditions de travail relèvent du pouvoir de direction de l'employeur et par conséquent il peut les imposer au salarié malgré son refus.

Il en résulte que le refus des modifications de travail constitue une faute susceptible selon les cas de justifier un licenciement alors que le refus de la modification du contrat de travail ne peut nullement être reproché au salarié.

Vous vous souvenez que la chambre criminelle de la cour de cassation avait dans un arrêt d 19 octobre 2010 reconnu que la garde à vue française méconnaissait les garanties issues de la convention européenne des droits de l'homme mais avait différé la possibilité de censure au 1 er juillet.

Devant l'Assemblée plénière de la cour de cassation, le 1 er avril dernier la question de la régularité de la garde à vue était à nouveau posée par quatre personnes placées en garde à vue puis en rétention administrative et par le Syndicat des Avocats de France.

Naturellement était contesté le délai laissé pour que ces nullités puissent prospérer.

Le conseiller rapporteur semblait favorable à une application immédiate des dispositions internationales.

Le délibéré est attendu le 15 avril prochain.

L'article L 8223-1 du Code du travail prévoit une indemnité forfaitaire minimale de 6 mois de salaire en cas de travail dissimulé.

Il existe par ailleurs une infraction pénale.

Le Conseil constitutionnel saisi par Question Prioritaire de Constitutionnalité a clairement précisé que cette sanction n'avait pas une nature pénale et se distinguait des peines prévues par les articles L. 8224-1 et suivants du code du travail

Par conséquent le Conseil constitutionnel rejette le grief de violation de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme

Décision n° 2011-111 QPC du 25 mars 2011

Un salarié qui travaillait seulement les jours ouvrables s'est vu imposer par son employeur de travailler le dimanche.

Son refus est il légitime ou peut il justifier un licenciement?

Pour répondre à cette question il faut au préalable déterminer s'il s'agit d'une modification du contrat auquel cas elle ne peut pas être imposée sans l'accord du salarié ou une simple modification des conditions de travail.

S'il est vrai qu' une modification de la répartition dans la semaine des horaire n'est pas considérée comme une modification du contrat, cela le devient lorsque cette répartition aboutit à la suppression du repos dominical.

Telle a été la solution dégagée par la cour de cassation le 2 mars 2011.

(Pourvoi n° 09-43.223.Arrêt n° 570)

Les avocats conseillent les auditeurs d'Europe 1

le jeudi 31 mars pour une journée les "Experts"

ON A TOUS

UNE QUESTION

A POSER A UN AVOCAT

"Les avocats. C'est votre droit."

Dès aujourd'hui, et jusqu'à jeudi, vous pouvez entendre sur les ondes d'Europe 1 les deux messages d'annonce de cette journée « Avocats » :

Une journée de sensibilisation est organisée pour que le recours à l'avocat soit un reflex mais quand combattrons nous pour que chacun ait droit à l'avocat notamment les plus démunis qui sont elligibles à l'aide juridictionnelle?

Cette aide est tellement dérisoire faute pour l'Etat d'assumer sa mission que beaucoup d'avocats refusent d'assister les justiciables au bénéfice de l'aide juridictionnelle pas du tout rentable.

L'article 3 de la loi du 6 juillet 1989 rappelle que l'état des lieux doit être établi contradictoirement par les parties lors de la remise et de la restitution des clés ou, à défaut, par huissier de justice, à l'initiative de la partie la plus diligente et à frais partagés par moitié. Il est joint au contrat.

Lorsque l'état des lieux doit être établi par huissier de justice, les parties en sont avisées par lui au moins sept jours à l'avance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

A défaut d'état des lieux, la présomption établie par l'article 1731 du code civil ne peut être invoquée par celle des parties qui a fait obstacle à l'établissement de l'état des lieux.

Pendant le premier mois de la période de chauffe, le locataire peut demander que l'état des lieux soit complété par l'état des éléments de chauffage. Lorsque la détermination du montant du loyer est subordonnée à la présentation par le bailleur de références aux loyers habituellement pratiqués dans le voisinage pour des logements comparables dans les conditions prévues à l'article 19, ces références sont jointes au contrat ainsi que les termes dudit article.

La loi du 22 décembre 2010 ( art 22 ) complète ses dispositions en prévoyant

* que l'état des lieux peut être dressé par un tiers mandaté par les parties ;

* qu'en dehors de l'intervention d'un huissier, l'état des lieux est établi contradictoirement et amiablement ;

* qu'en cas d'intervention d'un tiers, les honoraires négociés ne sont laissés ni directement ni indirectement à la charge du locataire

* que lorsque l'état des lieux est rédigé par un huissier, le coût de son intervention est fixé par décret en conseil d'État.

Etait déjà imposée la notification au préfet de l'assignation en constat de clause résolutoire du bail d'habitation ou en résiliation ou des demandes reconventionnelles tendant aux mêmes fins.

Désormais les demandes additionnelles en résiliation pour impayés doivent aussi être notifiées au Préfet. (L. n° 2010-1609, 22 déc. 2010, art. 4-I, 2°)

Dans un arrêt du 8 décembre 2010, ( FS-P+B n° 09-71.124 ), la cour de cassation au visa de l'article 23 de la loi du 6 juillet 1989 a cassé l'arrêt de cour d'appel qui avait écarté la demande en remboursement de provision sur de charges de la locataire alors même qu'elle n'avait émis aucune réserve à la réception du décompte précédant la régularisation annuelle au motif que le bailleur n'avait pas tenu à sa disposition les pièces justificatives des charges ni communiqué le mode de répartition des charges.

Cet arrêt offre l'occasion de rappeler les dispositions de l'article 23 de la loi du juillet 1989 qui prévoit la possibilité de récupérer ses charges par provision mais avec l'obligation par le bailleur de procéder à une régularisation annuelle afin de comparer les provisions versées et les charges réellement dues pour permettre le remboursement du trop perçu ou le paiement du solde.

Un mois avant la régularisation, le bailleur doit communiquer le décompte par nature des charges et dans les immeubles collectifs le mode de répartition.

Durant le mois qui suit l'envoi du décompte, le bailleur doit tenir à disposition du locataire les justificatifs.

Cette argumentation pourrait être développée pour faire échec à une clause résolutoire et l'expulsion si éventuellement le montant des charges provisionnées et à rembourser par le bailleur permet de solder par compensation la dette locative ou la réduire de telle sorte qu'elle soit inférieure à deux mois d'impayés, seuil nécessaire pour faire jouer la clause résolutoire.

Il ya peu la cour de cassation précisait que dans l'appréciation de la disparité entre deux époux pour fixer le montant de la prestation compensatoire les allocations familiales n'étaient pas prises en compte.

Dans un arrêt du 17 novembre 2010 la cour de cassation pose le prinicpe selon lequel les allocations familiales doivent être prises en compte pour apprécier de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants.

La cour de cassation par un arrêt du 6 octobre 2010 a confirmé que les années de cohabitation avant la mariage ne doivent pas être prises en compte pour fixer la prestation compensatoire.

La cour de cassation précise que les prestations familiales ne doivent pas être considérées pour apprécier de la disparité de revenus entre époux qui divorcent.

Cass. 1e civ., 6 oct. 2010, n° 09-12.718

La prise d'acte de la rupture produit ses effets instantanément.

Un salarié l'a expérimenté à ses dépens.

Ainsi un salarié qui avait pris acte de la rupture avant l'ouverture d'une procédure collective avait très vite regretté son geste et voulu y renoncer afin de bénéficier de la convention de reclassement personnalisé

La cour de cassation dans un arrêt du 30 juin 2010 ( ch so.09-41.456 ) n'a donné aucun effet à la renonciation du salarié dont le contrat de travail est considéré comme rompu au jours de la prise d'acte de la rupture.

L'article 272 du code civil prévoit que " Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.

Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap."

Selon l'arrêt de la 1ere chambre du 28 octobre 2009 n° 08-17.609 (n° 1065 FS-P+B+I), la cour de cassation est venue préciser les revenus qui peuvent être pris en considération.

La rente d'accident de travail envisagée comme compensant un handicap et non un revenu n'est pas prise en c omptepour définir le revenu de l'une des parties.

En revanche, l'allocation adulte handicapée est incluse dans les revenus dont le juge tient compte pour déterminer le montant de la prestation compensatoire.

La séparation fragilise la situation financière de la famille.

Précisément, l'allocation de soutien familial régie par l'article L523-2 du Code de la sécurité sociale prévoit sa perception lorsque l'un des parents se soustrait ou n'est pas en état de faire face à son obligation d'entretien ou de verser la contribution mise à sa charge par une décision de justice.

C'est au début de la procédure alors même que les parents ne s'entendent plus ou sont séparés avant toute décision de justice.

Un arrêt du 17 mars 2010 ( n°09-14 253 ) de la deuxième chambre de la cour de cassation apporte des éclaircissement sur cette phase transitoire.

Avant qu'une décision ne fixe le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants, l'allocation soutien familial est versée les 4 premiers mois, délai permettant de saisir le Juge aux affaires familiales.

L'allocation est versée les mois suivants si la procédure est engagée contre le parent défaillant.

Cette allocation ne dispense pas le parent de son obligation alimentaire car il sera alors redevable auprès de la CAF de l'allocation versée.

La chambre sociale de la cour de cassation, à l'occasion d'un arrêt du 3 février 2010 ( n° 08-40.338 ) précise que si la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse cela n'eporte pas obligation pour l'employeur de délivrer une lettre de licenciement.

Cette décision vient préciser le régime de la prise d'acte de rupture.

Dans la mesure où ce n'est pas l'employeur qui a décidé de licencier, il aurait été peu inspiré pour trouver un motif à la lettre de licenciement.

La cour de cassation dans un arrêt du 6 janvier 2010 (Pourvoi n° 08-44.177. Arrêt n° 45) a précisé que l'obligation de reclassement supportée par l'employeur débute à compter du second avis d'inaptitude.

Il est aussi rappelé les règles habituelles selon lesquelles il appartient à l'employeur de prouver les démarches entreprises pour tenter de reclasser son salarié au niveau éventuellement du groupe au besoin en envisageant des adaptations ou transformations de postes de travail ou un aménagement du temps de travail

Un arrêt de la 2° chambre civile de la cour de cassation en date du 14 janvier 2010 vient de préciser la portée de l'article L. 521-2, alinéa 2, du code de la sécurité sociale.

Selon ce texte, « En cas de résidence alternée de l'enfant au domicile de chacun des parents telle que prévue à l'article 373-2-9 du code civil, mise en oeuvre de manière effective, les parents désignent l'allocataire. Cependant, la charge de l'enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents soit sur demande conjointe des parents, soit si les parents sont en désaccord sur la désignation de l'allocataire ».

Cette décision précise que le partage des allocations familiales bénéficie aux parents qui de manière alternée assument effectivement la charge de leurs enfants quand bien même ils seraient devenus majeurs et plus soumis à l'autorité parentale.