Le blog de Maître Matthieu NICOLET

La notion de délégation renvoie généralement à deux concepts juridiques essentiels : la délégation de pouvoirs (au sens pénal) et le mandat (au sens civil ou commercial).

Ces actes doivent être clairement distingués du point de vue de leurs critères, de leurs objectifs et de leurs effets.

La délégation de pouvoirs du point de vue civil ou commercial : le mandat

Selon l'article 1984 du Code civil, le mandat est « l'acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

Par exemple, en droit du travail, il peut s'agir d'un mandat pour représenter (la société en justice ou le chef d'entreprise au comité), d'un mandat pour négocier et conclure (un accord collectif ou un contrat de travail), mandat pour signer et notifier un acte (ex : lettre de licenciement). Il s'agit essentiellement de mandats représentatifs.

Comparé à la délégation de pouvoirs au sens pénal, et contrairement au délégant, le mandant ne se dessaisit pas de son pouvoir.

Le mandat permettra de valider les actes juridiques (ex : lettre de licenciement en droit du travail) et les engagements de la société à l'égard des tiers. Mais il n'opère pas substitution ou transfert de responsabilité pénale.

En droit pénal, la délégation désigne le transfert d'une autorité impliquant à la fois le transfert d'un pouvoir de décision et de la responsabilité pénale attachée à ce pouvoir.

La délégation de pouvoirs du point de vue pénal

Dans la délégation de pouvoirs, le délégant se dessaisit de son pouvoir qu'il ne pourra exercer tant que la délégation n'aura pas été retirée. Une ingérence dans le pouvoir délégué ferait d'ailleurs tomber l'effet exonératoire de la responsabilité pénale attachée à la délégation.

La délégation de pouvoirs comporte, en soi, le pouvoir de décision et de signature des actes liés aux activités déléguées. Mais elle emporte un effet propre au droit pénal : le transfert ou la substitution de responsabilité pénale.

Si la délégation est valide et efficace du point de vue juridique, la responsabilité pénale du délégant ne pourra pas, en principe, être mise en cause et sera reportée sur le délégataire.

Enfin, la délégation de pouvoirs n'écarte pas, en principe, la responsabilité civile de l'employeur.

La délégation de pouvoirs est une création jurisprudentielle (11 mars 1993) : « ...sauf si la loi en décide autrement, le chef d'entreprise qui n'a pas personnellement pris part à la réalisation de l'infraction peut s'exonérer de sa responsabilité pénale s'il rapporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires ».

Ellle reçoit application dans des domaines divers:

- sécurité du personnel (accident du travail : homicide ou blessures involontaires, délit de mise en danger...)

- environnement (non-respect de la réglementation ICPE, pollution ...)

- consommation (tromperie, délit de publicité mensongère, revente à perte, facturation non conforme)

Quel délégant (dirigeant) ?

- PDG ou DG / Gérant pour les sociétés à chef d'entreprise unique

- Président du directoire pour les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance (possibilité de répartition entre les membres du directoire)

Conditions relatives au délégataire

- Un préposé, salarié de l'entreprise, placé sous l'autorité hiérarchique du chef d'entreprise

La délégation ne peut, en principe, être consentie à un tiers à l'entreprise.

- Ayant autorité:

Pouvoir sur les hommes (sanction, licenciement ...)

Pouvoir sur les événements (pouvoir de faire cesser une machine ...)

Pouvoir exclusif : en cas d'intervention du déléguant ou de cumul de délégations, la délégation pour être écartée

- Ayant des compétences:

Formation professionnelle

Cursus

Autres éléments d'appréciation (rémunération, ancienneté ...)

- Ayant les moyens:

Budget

Pouvoirs de gestion / représentation

Support technique (exemple : documentation ...)

La délégation de pouvoirs risque d'être rejetée par les tribunaux lorsqu'elle est purement formelle : si le délégataire désigné formellement n'a pas la compétence nécessaire, il manque alors une condition de validité de la délégation de pouvoirs.

La délégation requiert le consentement des intéressés.

L'écrit n'est pas nécessaire mais est conseillé car il constitue un moyen de preuve.

La délégation doit être claire et doit être dépourvue d'ambiguïté, notamment sur les conséquences de la délégation (transfert de la responsabilité pénale).

La délégation doit opérer un transfert de pouvoirs limité, précis, effectif, d'une durée de suffisante.

Le dirigeant de l'entreprise ne peut donc pas déléguer l'intégralité de ses prérogatives et le champ d'exercice de la délégation ne doit pas être trop large.

Il ne peut y avoir de cumul de délégations sur un même secteur : la Chambre Criminelle a affirmé à plusieurs reprises qu'un cumul de délégations de pouvoirs est de nature à restreindre l'autorité et à entraver les initiatives de chacun des prétendus délégataires tout en rendant délicate l'identification d'un responsable.

Un subdélégataire peut être désigné. Il doit lui-même avoir l'autorité, la compétence et les moyens nécessaires à la réalisation de sa mission. L'autorisation du chef d'entreprise n'est pas une condition de la validité des subdélégations.

Le délégataire d'une délégation de pouvoirs est considéré comme « représentant » de la personne morale : il peut, s'il agit « pour le compte » de la personne morale, engager sa responsabilité.

Une société ne saurait invoquer une délégation de pouvoirs consentie par le directeur de la société à un préposé pour s'affranchir de sa propre responsabilité.

La corruption active désigne les agissements par lesquels un tiers obtient ou essaie d'obtenir, moyennant des dons ou des promesses, d'une personne exerçant une fonction officielle, qu'elle accomplisse ou retarde ou s'abstienne d'accomplir ou de retarder un acte de sa fonction ou un acte facilité par elle.

- Un simple particulier, en intervenant auprès d'une personne exerçant une fonction publique, fait alors figure de corrupteur, soit qu'il sollicite l'accomplissement d'un acte de la fonction exercée par cette personne, ou d'un acte facilité par la fonction.

- Est dépositaire de l'autorité publique la personne qui est investie, par délégation de la puissance publique, d'un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et sur les choses, pouvoir qu'elle exerce de façon permanente ou encore à titre temporaire. Cette définition permet d'englober les représentants de la force publique, ainsi que les tribunaux l'ont déjà décidé.

- L'article 433-1 du Code pénal désigne les choses offertes, proposées, sollicitées ou agréées par une énumération très large. La corruption active et le trafic d'influence actif s'appuient sur "des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques".

Il faut en outre noter que l'article 1er (II) de la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000, modifiant le Code pénal et le Code de procédure pénale et relative à la lutte contre la corruption, a modifié la rédaction de l'article 433-1 du Code pénal en insérant, en son premier alinéa, après les mots : "sans droit", les mots : "à tout moment". Cette adjonction a été opérée afin de supprimer l'exigence d'antériorité du pacte de corruption et punir ainsi les sollicitations ou les offres de cadeaux en remerciement d'actes accomplis antérieurement.

Les agissements imputés à l'auteur d'une corruption active doivent tendre à obtenir, de la personne corrompue, l'accomplissement ou l'abstention d'actes de la fonction, de la mission ou du mandat dont cette personne est chargée, ou du moins d'actes facilités par cette fonction, cette mission ou ce mandat.

Il y a ainsi corruption active lorsque l'on cherche à obtenir d'un fonctionnaire de police qu'il s'abstienne de dresser procès-verbal d'un fait délictueux qu'il a compétence pour constater.

On entend par acte facilité par la fonction, la mission ou le mandat tout acte qui, ne ressortissant pas aux prérogatives expressément concédées à l'intéressé par des dispositions légales ou réglementaires, est cependant rendu possible par ces prérogatives en raison du lien étroit qui unit l'acte et les attributions.

Le simple particulier qui cherche à corrompre ou a réussi à corrompre une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, encourt un emprisonnement jusqu'à dix ans et une amende pouvant s'élever jusqu'à 150.000 euros (Code pénal, article 433-1, alinéas 1er et 2).

Si une personne morale voit sa responsabilité pénale engagée par la corruption active pour son compte, par ses organes ou ses représentants, elle encourt une amende de 750.00 euros ou de 375.000 euros au plus.

Enfin, contre une personne morale dont la responsabilité pénale est engagée par les agissements de ses organes ou représentants, peuvent être prononcées les peines complémentaires suivantes, prévues par l'article 433-25 du Code pénal :

- l'amende,

- pour une durée de cinq ans au plus et par renvoi à l'article 131-39 :

l'interdiction d'exercer directement ou indirectement l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise,

le placement sous surveillance judiciaire,

la fermeture des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés,

l'exclusion des marchés publics,

l'interdiction de faire appel public à l'épargne,

l'interdiction d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés, ou d'utiliser des cartes de paiement,

la confiscation prévue à l'article 131-21, c'est-à-dire portant sur la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou sur la chose qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles de restitution ; si la chose n'a pas été saisie ou ne peut pas être représentée, la confiscation est ordonnée en valeur,

l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues par l'article 131-35.

Le délit de corruption est pleinement et immédiatement consommé au moment où une offre est faite ou une rémunération demandée ; il n'y a pas de place pour des actes constitutifs d'un commencement d'exécution et la notion même de tentative est inconcevable.

S'agissant de délits correctionnels, la corruption active est soumise à la prescription triennale de l'action publique.

Depuis le 1er mars 1994, l'article 222-15 du Code pénal dispose que « L'administration de substances nuisibles ayant porté atteinte à l'intégrité physique ou psychique d'autrui est punie des peines mentionnées aux articles 222-7 à 222-14-1 suivant les distinctions prévues par ces articles ».

L'infraction d'administration de substances nuisibles est une infraction de résultat, réprimée non seulement s'il y a eu un résultat mais encore en fonction de ce résultat : ce peut être un crime ou un délit, selon que mort de la victime s'est ensuivie ou pas.

La nature exacte et le procédé d'administration des substances importent peu.

L'infraction suppose l'administration des substances en connaissance de leur caractère nuisible : l'auteur doit avoir agi pour causer une atteinte à l'intégrité physique ou psychique de la personne, mais non dans l'intention de donner la mort (quand bien même serait-elle intervenue).

Cet article 222-15 du Code pénal reprend, de manière plus large, l'article 318 de l'ancien Code pénal qui concernait l'administration de substances, qui, sans être de nature à donner la mort, avait occasionné une maladie ou une incapacité de travail personnel ; les peines étaient modulées en fonction de la durée de cette incapacité de travail.

Au demeurant, l'infraction se prescrit par trois ou dix ans selon qu'il s'agit d'un crime ou d'un délit.

L'article 221-5 du Code pénal dispose quant à lui que « Le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort constitue un empoisonnement » (...). Ce texte reprend l'article 301 de l'ancien Code pénal abrogé le 1er mars 1994.

L'empoisonnement suppose donc l'intention homicide.

Cette infraction constitue un crime.

- C'est le seul fait d'attenter à la vie, sans que la mort en résulte nécessairement, qui est incriminé : le résultat est indifférent à la réalisation de l'infraction. La nature exacte de la substance et le procédé d'administration importent peu.

- L'empoisonnement suppose chez l'agent la connaissance, ou au moins la conscience, du caractère mortifère des substances : il s'agit d'un acte intentionnel voulu et accompli en vue de donner la mort.

En outre, l'empoisonnement étant une infraction instantanée, la prescription court à compter de l'acte d'empoisonnement et non à compter du jour où la victime ressent ses effets.

Le 4 septembre 2006 est paru le décret portant publication au J.O. de la Convention des Nations Unies contre la corruption, signé le 31 octobre 2003 à New-York.

Cette Convention dite de Merida a été adoptée par l'Assemblée Générale de l'O.N.U le 31 octobre 2003. Au mois de juin 2006, elle était signée par 140 Etats (ainsi que par la Communauté Européenne) et ratifiée par 52. Il s'agit du premier instrument mondial, entré en vigueur le 14 décembre 2005, qui énumère des mesures à entreprendre par chacun des Etats signataires pour lutter contre la corruption.

Si le décret a le mérite de rendre effective en droit français la Convention, c'est bien cette dernière qui appelle quelques observations.

La corruption peut se définir comme l'agissement par lequel une personne investie d'une fonction déterminée sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue d'accomplir, retarder ou omettre d'accomplir un acte entrant d'une façon directe ou indirecte, dans le cadre de ses fonctions.

Ainsi qu'en atteste régulièrement l'organisation non gouvernementale Transparency International dont le but est de lutter contre la corruption, il s'agit d'une infraction internationale n'épargnant aucun pays et dont les victimes sont tant les Etats que les personnes privées ou les entreprises, leurs dirigeants ne pouvant se désintéresser des conditions dans lesquelles sont conclus les marchés à l'étranger au risque d'être poursuivis, par exemple, pour corruption d'agents publics étrangers.

Selon des estimations minimales, les sommes versées dans le cadre de la corruption représentaient, en décembre 2003, environ un trillion de dollars américains sur les 33 trillions de dollars du produit mondial brut, a fait observer le directeur chargé de la gouvernance à la Banque mondiale, Monsieur Daniel Kaufmann.

Décidée à lutter contre ce fléau mondial, l'Assemblée Générale des Nations Unies a créé, en décembre 2000, un comité spécial chargé d'élaborer un instrument juridique international efficace contre la corruption. De janvier 2002 à octobre 2003, le comité a négocié cette Convention.

C'est dans ce contexte qu'en juin 2003, les chefs d'Etat et de gouvernement du G8 ont décidé d'un plan d'action pour lutter contre la corruption.

Ce plan exprimait leur engagement à « contribuer de manière active à l'aboutissement d'une Convention des Nations Unies contre la corruption qui devrait inclure des mesures de prévention efficaces ainsi que des mécanismes solides de coopération en matière pénale et de recouvrement des avoirs».

La Convention de l'O.N.U. s'inscrit dans le cadre des nombreux accords internationaux de lutte contre la corruption qui l'abordent chacun sous un angle particulier, tels que :

- la Convention de l'O.C.D.E sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales du 17 décembre 1997, ratifiée par la loi n°99-424 du 27 mai 1999,

- la Convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 et la Convention civile sur la corruption du 4 novembre 1999 du Conseil de l'Europe, signées par la France et ratifiées par les lois n°2005-103 et 104 du 11 février 2005.

- la Convention de l'Union Européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des Etats de l'Union, adoptée le 26 mai 1997 et la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés Européennes du 27 novembre 1995,

- la décision-cadre du Conseil du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé.

Ce nouveau texte onusien est, lui, global. Il traite de tous les aspects relatifs à la lutte contre la corruption : prévention, incrimination, règles de droit pénal et de procédure pénale, coopération internationale, recouvrement d'avoirs, assistance technique et échange d'informations.

La Convention fournit une base juridique aux Etats en matière d'entraide judiciaire pénale et d'extradition et renforce la coopération internationale dans les domaines de la prévention et de la répression de la corruption.

La Convention onusienne a, en effet, pour objectif :

« - de promouvoir et renforcer les mesures visant à prévenir et combattre la corruption de manière plus efficace ;

- de promouvoir, faciliter et appuyer la coopération internationale et l'assistance technique dans le domaine de la prévention de la corruption et de la lutte contre cette dernière, y compris en matière de recouvrement d'avoirs ;

- de promouvoir l'intégrité, la responsabilité et la bonne gestion des affaires publiques et des biens publics ».

La convention s'attache à édicter des mesures préventives précises et énumère, en outre, l'ensemble des actes que les Etats doivent incriminer concernant, notamment, les agissements de corruption d'agents publics nationaux, étrangers ou d'organisations internationales publiques, de détournement de biens par un agent public ou de blanchiment du produit d'un crime et de recel.

Les Etats doivent également permettre la confiscation, le gel et la saisie des instruments et des produits des infractions prévues.

S'agissant des infractions de soustraction de fonds publics et de blanchiment du produit de cette infraction, la Convention prévoit la restitution des biens confisqués à l'Etat requérant, principe inédit en droit international et satisfaisant pour les pays du Sud.

L'adhésion de la France aux différents traités de lutte contre la corruption a déjà nécessité des adaptations du droit qui est aujourd'hui compatible, dans sa grande majorité, avec les dispositions de la Convention.

Il conviendra que le législateur modifie les articles 435-3 et 435-4 du Code pénal qui s'appliquent exclusivement au champ de la convention de l'O.C.D.E. pour des actes de corruption active d'agents publics étrangers et de fonctionnaires. Le champ des infractions prévues aux articles 433-3, 434-8, 434-15, qui incriminent les entraves au bon fonctionnement de la justice nationale, devra également être étendu aux faits visant à perturber le fonctionnement de l'institution judiciaire d'un autre État.

Il reste à espérer que les règles de la Convention favorisent la coopération internationale et encouragent à consacrer les ressources nécessaires pour assurer que la lutte contre la corruption soit menée avec efficacité.

Le développement de la réglementation en matière de blanchiment de capitaux a laissé à l'écart le secteur commercial, qui peut servir de refuge à de nouveaux comportements illicites.

1) Le système préventif et répressif du blanchiment s'est progressivement renforcé

Toutes les personnes qui, dans l'exercice de leur profession réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux doivent déclarer au Procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des sommes qu'elles savent provenir d'une activité illicite (article L.561-1 du Code Monétaire et Financier, CMF).

Certaines professions exposées, mentionnées à l'article L.562-1 du CMF, sont quant à elles contraintes de déclarer au service TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins) des opérations qui pourraient provenir d'une activité illicite.

C'est notamment le cas des courtiers d'assurance et de réassurance, des experts-comptables, des commissaires aux comptes, des avocats, des personnes qui réalisent, contrôlent, ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers, des représentants légaux de casinos et sociétés organisant des jeux de hasard, des conseillers en investissements financiers.

Aucune poursuite civile ou pénale pour violation du secret professionnel ne peut être intentée à l'encontre du déclarant de bonne foi.

Les sommes et opérations concernées par cette obligation sont celles qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés Européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme.

En France, en 2005, 11553 déclarations ont ainsi été enregistrées, contre 4639 en 2001 .

A côté de ce système préventif, sanctionné essentiellement sur le terrain disciplinaire en cas d'inexécution, existe un dispositif répressif du blanchiment.

Les articles 324-1 et suivants du Code pénal punissent ainsi de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 € d'amende, sauf circonstance aggravante, toute personne qui facilite, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ou apporte un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'une infraction. Les peines d'amende peuvent être élevées jusqu'à la moitié de la valeur des biens ou fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment. Le maximum de la peine d'amende est porté au quintuple pour les personnes morales, en sus de peines complémentaires.

A la crainte d'une éventuelle condamnation s'ajoutent, pour les entreprises, les conséquences de poursuites ou de suspicion de blanchiment sur leur réputation qui peuvent s'avérer dévastatrices.

Si le nombre de condamnations du chef de blanchiment est en augmentation, il reste peu élevé puisque seules 87 ont été prononcées en 2004, contre 77 en 2003 .

2) Se prémunir du risque de blanchiment dans les transactions commerciales

Les opérations réalisées par les entreprises du secteur commercial, qui ne sont pas soumises à l'obligation d'effectuer des déclarations de soupçon, peuvent servir de refuge pour ceux qui souhaitent blanchir de l'argent.

Certaines transactions doivent ainsi attirer l'attention, notamment des services juridiques et financiers des entreprises : il peut s'agir, par exemple, de la perception de fonds dans des conditions inhabituelles, de l'interposition de personnes ou de structures opérant depuis des paradis fiscaux dans des transactions qui ne le nécessitent pas.

Certes, la connaissance par l'auteur d'un blanchiment de l'origine illicite des fonds est une condition du délit de blanchiment : néanmoins, la réalisation de certaines opérations à caractère suspect pourrait, peut-être, s'analyser comme l'élément matériel de l'infraction.

Du reste, ces opérations peuvent attirer l'attention d'interlocuteurs externes à l'entreprise qui doivent, eux, le cas échéant, opérer une déclaration de soupçon. On peut penser aux établissements bancaires par lesquels transitent les fonds ou bien aux commissaires aux comptes sur qui pèsent une double obligation : celle de révéler au Procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance et celle d'effectuer une déclaration de soupçon à TRACFIN en cas de doute.

L'entreprise sera susceptible d'être amenée à s'expliquer sur ce que l'autorité saisie pourra considérer comme une négligence fautive, voire une complicité.

Les entreprises confrontées à ce type de problématiques ont, dès lors, tout intérêt à s'interroger en amont sur l'attitude à adopter, en recherchant le difficile équilibre entre la préservation de leurs relations commerciales et la nécessité de se prémunir en termes de responsabilité. Elles pourront ainsi, dans le cadre du renforcement de leurs normes de contrôle interne, insérer des clauses contractuelles spécifiques ou bien faire remplir des attestations par leurs cocontractants quant à l'origine des fonds.

Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme et en application de l'article L. 564-2 du Code monétaire et financier, « le ministre chargé de l'économie peut décider le gel, pour une durée de six mois, renouvelable, de tout ou partie des fonds, instruments financiers et ressources économiques détenus auprès des organismes et personnes mentionnés à l'article L. 564-1 qui appartiennent à des personnes physiques ou morales qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme.

Les fruits produits par les fonds, instruments et ressources précités sont également gelés.

Le ministre chargé de l'économie peut également décider d'interdire, pour une durée de six mois renouvelable, tout mouvement ou transfert de fonds, instruments financiers et ressources économiques au bénéfice des personnes physiques ou morales mentionnées au premier alinéa ».

A cet égard, un décret n°2007-545 du 11 avril 2007 paru au Journal Officiel du 13 avril, introduit dans le Code monétaire et financier un nouvel article R.564-2 qui précise les modalités de ces mesures de gel.

Ainsi, les organismes qui détiennent ou reçoivent des fonds, des instruments financiers ou des ressources économiques pour le compte d'un client faisant l'objet d'une mesure de gel mettent immédiatement en œuvre ladite mesure et en informent le Ministre chargé de l'économie.

En outre, les organismes doivent informer le Ministre lorsqu'ils :

- reçoivent l'ordre d'un client d'exécuter pour son compte un transfert financier hors de France, au profit d'une personne faisant l'objet d'une mesure de gel, ou

- reçoivent de l'étranger, au profit d'un client, des fonds, des instruments financiers ou des ressources économiques d'une personne faisant l'objet d'une mesure de gel.

Dans ces deux cas, l'exécution de l'ordre de transfert doit être suspendue jusqu'à une décision ultérieure du Ministre.