Assistant juridique (H/F) annonce du 07 décembre 2011

Poste à pourvoir : Assistant(e) juridique non cadre

Poste à pourvoir immédiatement.

Rémunération : convention collective (filière technique)

Description du cabinet :

Structure en plein développement basé à Evry (91)

Le cabinet MQ intervient en droit du travail, protection sociale et droit pénal des affaires.

Le cabinet conseille et assiste, tant en Conseil qu'en Contentieux, une clientèle composée :

Le Cabinet recherche à renforcer son équipe conseil et contentieux (www.mq-avocats.fr).

Déscription du poste :

Vous intégrez une équipe dynamique composé de 5 personnes. Vous travaillez sous la responsabilité d'un avocat et d'un cadre juriste en droit social.

Vous participez directement à la vie du cabinet et aux activités de conseil et de contentieux:

- rédaction de notes de synthèse, recherche juridiques pointues,

- suivi des procédures de licenciement et de rupture (rupture conventionnelle, départ à la retraite, ...)

- synthèse des dossiers de litige individuel ou collectif du travail,

- mise en état des dossiers, suivi des calendriers de procédure et de l'agenda judiciaire du cabinet,

- relation avec les greffes civils, prud'homaux, Cour d'appel et pôle pénal du TGI,

- élaboration des bordereaux de communications de pièces

- participation à la mise en place de la défense et du conseil des clients du cabinet et à la stratégie des dossiers,

- rédaction de conclusions judiciaires ou de consultations simples,

- classement, gestion physique des dossiers

- mise à jour et tenue de la base documentaire du cabinet,

- participation à la préparation des formations dispensées par le cabinet,

- participation à l'activité éditoriale du cabinet (blog, revue, lettre d'information, ...)

- ...

Débutant(e) accepté(e). - Expérience préalable en cabinet droit du travail appréciée

Bonne maitrise de Word et d'Excel.

Qualité rédactionnelle, rigueur et intérêt pour le droit social impératif.

Vous pouvez adresser CV et lettre de motivation au cabinet : 39, rue michel ange, 91026 Evry Cedex

FACEBOOK ET LICENCIEMENT : LES SALARIES COMDAMNES PEUVENT ILS ENCORE GAGNER LEUR PRUD'HOMMES

Les échanges du mur facebook : correspondances privées ou propos publics

A l'heure où 75% des internautes français surfent sur un des sites de réseaux sociaux existants, le site Facebook est de nouveau mis sur le devant de la scène, non pas pour les fortunes qu'amassent son jeune créateur, mais pour sa politique de non confidentialité.

Peut-on être licencié pour des propos tenus sur Facebook ?

L'employeur est il en droit de contrôler les propos relatifs à l'entreprise ou aux membres de celle-ci tenus par ses salariés sur un réseau social et leur infliger le cas échant une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu'au licenciement, lorsqu'ils ont à cette occasion dépassé les limites de leur liberté d'expression?

Les propos tenus sur Facebook relèvent-ils de l'ordre de la correspondance privée ou de communications publiques ?

Le contentieux relatif à ces questions commence à émerger et les deux décisions du 19 novembre 2010 rendues par le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt en sont une illustration.

Le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt c'est prononcé le 19 novembre 2010 (Mme S.c/Sté Alten Sir) dans le cadre d'un licenciement pour faute grave de deux salariés, à la suite de propos considérés comme une incitation à la rébellion contre la hiérarchie et un dénigrement envers l'employeur (propos tenus sur le réseau social Facebook).

L'AFFAIRE DES SALARIES DE LA SOCIETE ALTEN SIR:

Dans cette affaire, plusieurs salariés avaient créé un club virtuel sur Facebook "le club des néfastes", dont le rite consistait à se moquer de leur supérieure hiérarchique sans qu'elle s'en rende compte et à lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois.

Le «mur» Facebook en cause dans ce litige, est un «mur» créé par un des trois salariés de l'entreprise mis en cause, dans le but de former une coalition contre leur supérieur hiérarchique. Sur le dit «mur»; les salariés de l'entreprise de conseil en informatique Alten Sir, critiquent de façon virulente leur hiérarchie et leurs conditions de travail.

Les propos publiés sur ce mur n'étaient pas accessibles à tous les utilisateurs du réseau social, mais uniquement «aux amis des amis», parmi lesquels on pouvait retrouver certains employés de leur entreprise, Alten Sir (onze salariés).

Après des propos publiés sur le dit «mur» Facebook un samedi soir, un collègue procède à une capture d'écran, édite le «mur» Facebook et en communique une impression papier et le contenu à la direction de la société Alten Sir, qui engage plusieurs procédures disciplinaires et en définitive deux procédures de licenciement pour «faute grave» sur les motifs «d'incitation à la rébellion et dénigrement de l'entreprise».

Estimant la sanction disproportionnée, deux des trois salariés mis en cause ont contestés le licenciement en justice (le troisième ayant conclu un accord à l'amiable avec la direction).

Les salariés estiment que l'employeur, ne pouvait se prévaloir de conversations tenues, en dehors du temps et du lieu de travail, sur un forum de discussion privé de Facebook et sur le «mur» d'un salarié non accessible à l'ensemble des internautes.

Ils rajoutent que de tels propos tenus sur Facebook relèvent de la vie privée.

Ils font également valoir l'exception humoristique en indiquant que les propos tenus l'étaient dans un contexte extra-professionnel et caricatural.

Le Conseil de Prud'homme de Boulogne Billancourt n'a pas suivis leur argumentation. Il relève au contraire que :

-d'une part, l'employeur n'a pas violé le droit au respect de la vie privée des salariés car celui sur le «mur» duquel les échanges avaient eu lieu, avait choisi dans le paramétrage de son compte, de partager son «mur» Facebook avec "ses amis et leurs amis", permettant ainsi un accès ouvert à un nombre exponentiel de personnes.

-d'autre part, ces échanges caractérisaient une faute grave et ne pouvaient pas simplement être taxés d'humoristiques, les salariés ayant abusé de leur liberté d'expression et nui à l'image de la société ainsi qu'à celle de leur supérieure hiérarchique.

Le conseil de Prud'hommes juge conforme le licenciement pour faute grave pris par l'employeur en raison de discussions à caractère injurieux et diffamatoires sur leur hiérarchie lors d'une conversation privée sur un réseau social.

Ces salariés peuvent ils cependant gagner devant la Cour d'Appel?

D'autres salariés qui connaitraient le même sort à la suite d'une indiscrétion d'un collègue et ami Facebook; pourraient ils faire valoir d'autres moyens pour contester une mesure disciplinaire ou un licenciement?

PEUT ON GAGNER SON PROCES AUX PRUD'HOMMES POUR DES PROPOS TENUS SUR FACEBOOK ?

FACEBOOK BROUILLE LA FRONTIERE SPHERE PUBLIQUE, SPHERE PRIVEE.

Rappelons qu'un licenciement pour faute grave doit érpondr eà plusieurs conditions pour êter jugé valable :

1/ viser des faits matériellement vérifiables

2/ être prononcé à l'appui de moyens de preuve légaux et probant

3/ reposer sur des faits personnellement imputables

4/ constituer une mesure proportionnée

5 / êter fondé sur des faits non prescrits

L'article 9 du Code Civil dispose que: « Chacun a droit au respect de sa vie privée». C'ets el princiep du droit au respect de l'intimitée privée, exception très françaaise.

L'article L 1121-1 du code du travail dispose que : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

La liberté d'expression est certes une liberté publique fondamentale, dont jouit tout salarié, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci. Mais les salariés doivent avoir conscience que cette liberté a ses limites, y compris lorsqu'elle s'exprime hors de l'entreprise et sur internet. Ils doivent en particulier éviter tout propos injurieux, diffamatoires, ou visant à nuire volontairement à l'entreprise ou à ses dirigeants notamment.

L'exercice de la liberté d'expression des salariés en dehors de l'entreprise a des limites et ce n'est pas nouveau. La Cour de cassation a jugé que son abus pouvait conduire à des licenciements (Cass.soc 12 juin 2007 n°05-45.333, RJS 8-9/07 n°912).

Si le Code du travail reconnaît le droit au salarié de critiquer son employeur, il le soumet également à une obligation de loyauté, ce qui exclut par conséquent le dénigrement, la diffamation, l'injure, les insinuations, l'ironie et la caricature.

Ainsi pèsent sur lui une obligation de loyauté et une discrétion aussi bien vis-à-vis de tiers que de ses collègues.

De plus, le Conseil de Prud'hommes a estimé qu'eu égard à leur poste et à leur niveau de responsabilité les salariés mis en cause (catégorie Cadre), sont soumis à un devoir de réserve. Ils auraient du non seulement se tenir à l'écart de ces conversations mais également ne pas y prendre part.

En effet, en l'espèce après l'entrée d'un nouveau membre dans le « club des néfastes », un des salariés incriminés écrit sur le « mur » Facebook « Bienvenu dans le club mon cher François ». Le Conseil de Prud'hommes estime que par ces propos tenus, le salarié cautionne les propos dénigrants et incite à une rébellion contre la hiérarchie.

Le Conseil de Prud'hommes rajoute qu'« en participant à cet échange Madame X a abusé de son droit d'expression ...et a nui à l'image de la société Alten Sir en raison des fonctions qu'elle exerçait en sa qualité de chargée de recrutement la conduisant à être en contact avec des candidats et des futurs salariés ».

La vie sur facebook est elle encore privée ? Que penser de personne qui l'étale aux yeux d'autres, même dans un cadre restreint, et qui pronnent dans le ême temps le droit à une vie privée qu'il profane de leur propre chef ? Aurait-on idée de publier son journal intime et de se plaidnre ensuite qu'il eut été lu par d'autres...

Pour autant, la protection d'une correspondance privée suppose qu'un échange écrit ne puisse être lu par une personne à laquelle il n'est pas destiné, sans que soient utilisés des moyens déloyaux. Tel n'est pas le cas lorsque l'employeur se prévaut à l'appui d'une mesure de licenciement du message laissé par l'un de ses salariés sur le « mur » d'un réseau social créé par une autre personne dénommée « ami ».

Le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt a retenu dans ces décisions que l'employeur n'avait pas violé la vie privée de ses salariés puisque les échanges avaient eu lieu « sur un site social ouvert ». Les "tags" échangés pour l'avoioir été sur un espace commun ne seraient plus des correspondances privées.

En effet, dans le paramétrage du compte Facebook, le salarié à qui appartenait ce compte, avait opté pour un partage de son « mur » Facebook avec « ses amis et leurs amis », permettant ainsi un accès totalement libre et ouvert à une multitude d'internautes dont des salariés de la société Alten Sir.

Les conseillers prud'hommes n'ont pas pris en compte le fait que ces propos aient été malgré tout publiés un samedi soir, par conséquent en dehors du temps et du lieu de travail.

Le Conseil de Prud'hommes a lui estimé que ce mode de paramétrage dépasse amplement la sphère privée.

Lors des débats, les salariés ont tentés d'effectuer un parallèle avec la confidentialité des échanges accordés dans le cadre de message électronique, or force est de constater que Facebook et les réseaux sociaux en général sont de nature plus ouvert qu'une boite mail.

Ceci d'autant plus que si les salariés d'Alten Sir auraient souhaité donner un caractère privé à leurs échanges, ils auraient optés pour des échanges via leur messagerie privée qu'offre le réseau social.

Il est important de s'interroger sur la portée de cette décision, puisque l'on peut également se demander si une telle décision aurait été rendue pour de tels propos uniquement tenus à l'oral. En effet, est il permet de dénigrer son employeur à l'oral auprès d'autres salariés, ou cette faculté là est également bridée ?

Les salariés qui s'expriment sur un réseau social, en dehors de leurs heures de travail, depuis leur ordinateur personnel, peuvent avoir cette impression d'être dans un cadre strictement privé sur lequel leur employeur n'a pas de droit de regard. A tort, selon la cour d'appel de Reims (CA Reims du 9 juillet 2010 n°09-3209) et le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt.

La production par l'employeur devant le juge d'un document reproduisant les propos tenus par un salarié sur la page d'un réseau social qui avait été paramétrée par son auteur pour en permettre le partage avec "ses amis et leurs amis" ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée de l'intéressé et constitue un moyen de preuve licite pouvant être invoqué à l'appui de son licenciement.

Reste trois interrogations auxquelles la décision du Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt ne répond pas :

1/ La simple impression, sans preuve de la date permettant de donner une date certaine et vérifier la prescription des faits fautifs de deux mois prévu à l'article L 1332-4 du Code du travail, suffit elle à donner un caractère probant, ou un constat d'huissier répondant aux règles en matière de constatations sur Internet est il nécessaire?

2/ S'il ne peut être reproché à l'employeur de prendre connaissance du document qui lui est remis par un de ses salariés, peut il pour autant s'en servir? Au-delà du mode de preuve et du caractère probant du document censé accabler les frondeurs, le mode d'appropriation est il licite? Si par exemple le délateur avait communiqué à l'employeur un échange de mail ce dernier pouvait il l'utiliser alors que l'appropriation de la preuve, même involontaire, était illicite au titre de la violation initiale du secret de la correspondance? A l'évidence la réponse est non. Mais il ne semble pas que ce moyen ait été soulevé par les salariés licenciés?

3/ Enfin, les termes retranscrits sur le « mur » et objet des griefs qui ont fondés le licenciement sont ils personnellement imputables aux salariés licenciés? Quelle certitude sur l'auteur spécifique des termes litigieux, sur les circonstances? Rien n'est moins sûr. D'ailleurs, l'ensemble des auteurs ou coauteurs du « club » ont-ils été sanctionnés? Encore un point important pour l'appréciation de la proportionnalité de la sanction.

LE CONSEIL DU CABINET MQ AVOCATS:

Même si il convient d'être prudent quant à la portée de ces décisions, dans la mesure où elles constituent une première en France et que la Cour de cassation ne s'est encore jamais prononcée sur le sujet (mur facebook : correspondance ou propos public) , la solution retenue par le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt apparaît logique. Il semble difficile, en effet de reprocher à un employeur d'avoir consulté ou pris en compte des messages laissés en accès libre sur un réseau social. C'est au salarié qu'il appartient de prendre les précautions pour restreindre cet accès en paramétrant son compte ou en utilisant un autre mode de diffusion de son message (telle que la messagerie individuelle du réseau social comme le suggère la cour d'appel de Reims dans son arrêt du 09 juin 2010).

La CNIL dans un article publié le 10 janvier 2011 sur son site, préconise plutôt de créer différentes listes d'amis. Ainsi l'internaute utilisateur de Facebook, pourra selon ses listes d'amis appliquer des paramètres de confidentialité différents. En créant un groupe « collègues de travail » par exemple, le titulaire du compte Facebook, pourra limiter l'accès à certaines informations de son compte à ce groupe.

On retrouve par ailleurs sur le site de la CNIL, une vidéo retraçant les étapes de la création de telles listes d'amis pour les internautes soucieux de mieux gérer leurs données personnelles.

Comme par le passé le dénigrement de l'employeur ou l'incitation à la désorganisation de l'entreprise quelle qu'en soit la forme ou le média, demeure un motif de sanction disciplinaire, pouvant selon les circonstances de l'affaire aller jusqu'au licenciement pour faute grave voire faute lourde si une intention de nuire est établie.

La prudence commande surtout aux salariés indélicats ou mécontents, quelle que soit leur motivation, d'éviter de laisser des traces sous quelque forme que ce soit.

Au final, ce qui est reproché ici aux salariés de la société Alten Sir, c'est moins la nature de leur propos que la publicité, même restreinte qu'ils ont cherché à en faire et la véritable intention de nuire qui les a animés.

La gravité des propos ou des faits reprochés ne dispense pas l'employeur de respecter la procédure, le contrat de travail, et les libertés fondamentales des salariés.

Il appartient aux salariés de faire attention à ce qu'ils disent, de manière même humoristique, sur les réseaux sociaux.

Il appartient à l'employeur de s'approprier loyalement la preuve du manquement et de rapporter la preuve de la responsabilité personnelle des salariés visés et de la date de la commission des faits reprochés.

POUR ALLER PLUS LOIN :

Public visé par cet article :

-Tout public salarié, employeur et utilisateur d'un réseau social

(tel que Facebook, Twitter ...).

-http://www.cnil.fr/dossiers/travail/fiches-pratiques/article/maitriser-les-informations-publiees-sur-les-reseaux-sociaux/

-http://www.lesechos.fr/medias/2010/1119//020944171606_print.pdf

Auteurs :

Mathieu Quéméré

Hajiba Jebbouri

RUPTURE CONVENTIONNELLE MODE D'EMPLOI

1/ LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CONTRAT : POUR QUI ? POUR QUOI ?

Bien qu'elle existait déjà dans la pratique, la rupture conventionnelle a été introduite et formalisée par la Loi de Modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

Désormais, et de manière encadrée, l'employeur et le salarié peuvent convenir d'un commun accord de la rupture du contrat de travail et des conditions de cette rupture. La rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission.

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission ; elle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

Cette rupture résulte d'une convention signée par les parties au contrat, c'est-à-dire l'employeur et le salarié ; cette convention est soumise aux dispositions impératives fixées par le Code du travail (voir ci-dessous), destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

Dans les conditions fixées par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » (JO du 26 juin), l'employeur et le salarié peuvent convenir d'un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention...

Elle est entourée d'un certain nombre de garanties pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d'emploi...), au bénéfice de l'allocation d'assurance chômage.

La rupture conventionnelle, dont les conditions, modalités et conséquences sont présentées ici, ne concerne que les contrats de travail à durée indéterminée.

Attention aux recours prohibes

Les cas de recours interdits par la Loi du 25 juin 2008 :

La rupture conventionnelle d'un contrat de travail ne peut pas être prévue pour les ruptures de contrats de travail résultant :

- des accords collectifs de GPEC,

- des plans de sauvegarde de l'emploi,

S'agissant du contexte économique une Circulaire du Ministère du travail DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 qu'un contexte économique difficile pour l'entreprise, voire un PSE circonscrit à d'autres emplois, ne sont pas à eux seuls suffisants pour exclure l'application de la rupture conventionnelle. Le caractère coordonné et organisé des ruptures conventionnelles peut, en revanche, constituer un indice additionnel.

Les autres cas de recours interdits ou à risque :

Par ailleurs il convient de prendre en compte les causes d'exclusion retenue par la loi et la jurisprudence pour exclure tout départ négocié. En effet, la rupture conventionnelle, comme toute rupture amiable, procède d'une initiative commune de l'employeur et du salarié de rompre d'un commun accord le contrat de travail. La Circulaire du Ministère du travail DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 rappelle que le législateur a estimé que le salarié était placé dans une situation dont la particularité interdisait à l'employeur et au salarié de déroger et de renoncer, par la voie de la rupture d'un commun accord, aux dispositions d'ordre public du code du travail.

Ainsi la Rupture conventionnelle ne peut être choisie :

- ni pour "habiller" une décision déjà prise par l'employeur de rompre unilatéralement le contrat

- ni pour mettre fin à une période d'essai ou un préavis d'une rupture déjà prononcée (L 1231-1 du Code du travail)

- ni pour rompre de manière anticipée un CDD dont la rupture amiable obéit à un régime différent

- ni pour rompre le CDI d'un salarié en arrêt de travail pour accident ou maladie professionnels

A savoir : age de retraite : attention

S'agissant de la retraite ou de la mise à la retraite il n'existe aucune interdiction spécifique sauf à ce qu'il soit démontré un détournement de la loi. La réglementation fiscale et sociale conduit cependant à exclure le recours à la rupture conventionnelle dans l'hypothèse ou la salarié a atteinte l'âge de la retraire ou que l'employeur dispose de la possibilité de mettre le salarié concerné à la retraite.

La loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 « de financement de la Sécurité sociale pour 2008 » institue, à la charge de l'employeur et au profit de la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS), une contribution sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite (indemnités légales et conventionnelles) d'un salarié à l'initiative de l'employeur, quel que soit l'âge du salarié concerné.

Le taux de cette contribution est fixé à 25 % sur les indemnités de mise à la retraite versées du 11 octobre 2007 au 31 décembre 2008 ; il est fixé à 50 % sur celles versées à compter du 1er janvier 2009. Sur ce point, on peut se reporter à la circulaire n° DSS/5B/2008/66 du 25 février 2008.

Cette mesure fiscale est prévue pour refreiner les "appels d'air" de départs ou de mise à la retraite massifs dans un contexte de réforme et d'allongement de l'âge de la retraite.

Il faut encore souligner que l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, dès lors qu'elle est versée à un salarié ne pouvant encore bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes limites que l'indemnité de licenciement. Dans le cas contraire, l'indemnité versée est cotisable et imposable alors que l'indemnité de mise à la retraite à la retraite est pour sa part exonérée dans les conditions classiques de l'article 80 duodecies CGI.

Une rupture conventionnelle de surcroît accompagnée d'une substantielle indemnité complémentaire supérieure à l'indemnité minimum spécifique prévue par la loi du 25 juin 2008 pourrait donc être requalifiée en abus de droit, la motivation de l'opération étant dès lors présumée avoir un but exclusivement fiscal.

C'est la raison indirecte, mais sérieuse, pour laquelle il faut éviter un tel recours à la rupture conventionnelle en lieu et place d'une mise à la retraite quand celle-ci est possible.

2/ LES AVANTAGES ET LES INCONVENIENTS DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

Avantages

Sécurité juridique, risque d'un contentieux diminué, prévisibilité du départ du salarié de l'entreprise pour l'entreprise et pour le salarié, rupture consensuelle et négociée, rapidité sont les principaux atouts de la rupture conventionnelle.

En outre, la Loi de modernisation du marché du travail permet au salarié de prétendre à l'indemnisation chômage, contrairement à la démission.

De même, pour le salarié, la rupture conventionnelle peut lui permettre d'obtenir une indemnité supérieure à celle d'un licenciement (coût supplémentaire de rupture pour davantage de sécurité).

La rupture conventionnelle est également plus rapide qu'un autre mode de rupture et sans polémique ou litige.

Aucun « préavis » n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, ce terme étant réservé au licenciement et à la démission. Toutefois, rien n'empêche les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacun, et qui sera plus ou moins éloignée de la date minimale qu'est la certitude que l'homologation n'a pas été refusée par le DDTEFP.

S'agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure - c'est à dire tant que la date de rupture du contrat de travail n'a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s'appliquer (le salarié peut ainsi, par exemple, être en congés payés).

La situation du salarié doit correspondre exactement aux modalités habituelles d'exercice du contrat de travail, droits et obligations de chaque partie comprises ; en particulier, le salarié doit être rémunéré normalement pendant cette période..

Inconvénients

Contrairement à la transaction, la rupture conventionnelle n'a pas l'autorité de la chose jugée et ne met pas un terme pour les litiges présents ou à venir.

Dans ces conditions, le salarié et l'employeur peuvent toujours remettre en cause le principe même de la rupture et ses modalités.

Pour autant, ce droit d'ester en justice est encadré par la Loi de Modernisation du marché du travail.

Ainsi, tout recours relatif à la convention, à l'homologation ou au refus d'homologation peut être formé devant le Conseil de prud'hommes dans un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la Convention, à peine d'irrecevabilité du recours. Ce délai raccourci offre plus de sécurité juridique aux deux parties.

De même, le salarié ou l'employeur pourra toujours saisir le Conseil de prud'hommes d'une demande relative non pas à la rupture mais à l'exécution même du contrat de travail.

3/ LA PROCEDURE A RESPECTER AVANT

Un ou plusieurs entretien(s) permettant une négociation de la rupture et de ses modalités

Le Code du travail dispose que la rupture conventionnelle et ses modalités doivent être discutées lors d'un ou plusieurs entretiens, lors desquels l'employeur et le salarié peuvent se faire assister.

A l'instar du licenciement, le salarié peut se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,

- soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

L'information du salarié de sa possibilité de faire assister est indispensable. Il semble même qu'il s'agisse d'une condition d'homologation de la rupture conventionnelle, l'inspection du travail étant particulièrement vigilante sur ce point.

Le salarié, qui souhaite se prévaloir de son droit de se faire assister, doit en informer l'employeur.

Si le salarié fait usage de cette faculté d'assistance, l'employeur peut lui aussi se faire assister par :

- une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,

- dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de sa branche.

L'employeur doit lui aussi informer le salarié de l'usage de son droit d'assistance.

Les Conseils du Cabinet MQ Avocat

Même si le Code du travail n'impose pas une telle formalité, le Cabinet MQ Avocat conseille d'envoyer au salarié une lettre d'invitation à un entretien dans laquelle est proposée l'entretien et est rappelée au salarié son droit de se faire assister lors de l'entretien.

Le Cabinet MQ Avocat conseille également de respecter le même délai de 5 jours ouvrés que celui imposé pour la convocation à l'entretien préalable de licenciement.

En effet, cette lettre d'invitation a pour principal avantage d'apporter la preuve de la parfaite information du salarié de sa possibilité de se faire assister.

Par ailleurs, le Cabinet MQ Avocat invite les employeurs et salariés à dresser un procès verbal d'entretien, signé par les éventuels assistants, procès verbal permettant ainsi d'établir la preuve de la tenue de l'entretien lors duquel les modalités de la rupture sont discutées par les deux parties.

La conclusion d'une convention de rupture

La rupture conventionnelle du contrat de travail doit obligatoirement être consignée par écrit.

La Convention de rupture doit contenir, au minimum, les éléments suivants :

- le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle qui ne peut être inférieure à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,

- la date de la rupture,

- la possibilité pour chacune des parties de se rétracter dans un délai de 15 jours calendaires après la conclusion de la convention.

Le Cabinet MQ AVOCAT tient à votre disposition des modèles de convention de rupture conventionnelle, qui doivent, toutefois être adapté aux spécificités de l'entreprise et de la situation du salarié.

4/ LES FORMALITES POST-CONCLUSION DE LA CONVENTION : DROIT DE RETRACTION ET HOMOLOGATION

Une fois la Convention conclue et signée par chacune des parties, un droit de rétractation est ouvert à chacune des parties pendant un délai de 15 jours calendaires à compter de la signature de la convention.

Le droit de rétractation doit être exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen.

Le Conseil du Cabinet MQ Avocat

La date de réception par l'autre partie devant être prouvée, le Cabinet MQ Avocat vous conseille vivement d'exercer votre droit de rétractation par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main contre décharge.

Lorsque le délai de 15 jours calendaires est expiré, il appartient à la partie la plus diligente d'adresser une demande d'homologation à la Direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle compétente du lieu où est établi l'employeur.

Dans les faits, c'est l'employeur qui s'en chargera pour s'assurer de faire courir la deuxième période de 15 jours.

Un modèle de cette demande a été établi par l'arrêté du 18 juillet 2008. Ce modèle doit obligatoirement être utilisé.

Vous pouvez vous procurer ce modèle auprès du Cabinet MQ Avocat ou à l'inspection du travail compétente.

La demande d'homologation doit être obligatoirement datée et signée par les deux parties.

La date portée sur la demande d'homologation doit correspondre à la date de signature de la convention de rupture conventionnelle.

Il est indispensable d'envoyer la demande par lettre recommandée avec accusé de réception afin de pouvoir connaître la date de réception par l'administration de la demande d'homologation.

La Direction du travail dispose d'un délai de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour notifier sa décision.

A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise.

Le Cabinet MQ avocat attire votre attention sur le fait que l'inspection du travail sera particulièrement vigilante aux points suivants :

- les conditions de la rupture,

- la liberté de consentement des parties,

- la tenue d'entretien,

- l'information du salarié de sa possibilité de se faire assister,

- le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle,

- le respect du délai de rétraction.

A défaut, il est fort probable que la Direction départementale du travail n'homologue pas la convention, la rupture conventionnelle ne prenant pas effet dans cette hypothèse.

Lorsque la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé, l'homologation ne suffit pas.

La Direction départementale du travail doit expressément autoriser la rupture conventionnelle. La rupture conventionnelle n'intervient, dès lors, que le lendemain du jour de l'autorisation.

5/ LE CAS PARTICULIER DES SALARIES PROTEGES

La rupture conventionnelle peut s'appliquer aux salariés protégés (délégués du personnel, délégués syndicaux, membre élu du comité d'entreprise, médecin du travail, etc.) dont la liste est donnée par les articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du travail.

Toutefois, dans ce cas :

- la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail (et non à homologation) dans les conditions de droit commun prévues par le Code du travail pour chacun de ces salariés. La demande d'autorisation, accompagnée d'un exemplaire de la convention, doit être adressée à l'inspecteur du travail au moyen du formulaire réglementaire spécifique aux salariés protégés dont le modèle a été fixé par l'arrêté du 28 juillet 2008 (JO du 6 août), cité en référence, modifiant l'arrêté du 18 juillet 2008 (JO du 19) ; cette demande d'autorisation ne peut être transmise à l'inspecteur du travail qu'à l'issue du délai de 15 jours calendaires prévu pour l'exercice du droit de rétractation (voir ci-dessus) ; pour de plus amples précisions, on peut se reporter à la Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 citée en référence ; la loi prévoyant au cas présent une forme de : autorisation/homologation dans le même processus.

- la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail, lequel dispose pour instruire la demande du délai de droit commun de l'autorisation qui peut être prolongé jusqu'à deux mois ; la date convenue de rupture du contrat de travail doit donc être fixée en conséquence

LE CONSEIL DU CABINET MQ AVOCAT

D'un point de vue strictement juridique, c'est la convention de rupture amiable qui consomme la rupture ; les délais laissés aux parties pour se rétracter et à l'administration pour autoriser/homologuer la rupture constituant des conditions suspensives à une rupture d'ores et déjà conclue et signée dont le terme a été décalé par les parties à une date ultérieure : date prévisible ou envisagée de rupture.

Dès lors, si les parties ne se rétractent pas et que l'administration autorise/homologue, on se retrouve dans une situation ou rétroactivement la rupture se trouve consommée à la date de la signature mais autorisée postérieurement, donc en pleine nullité réintégration...

Notre conseil est donc de sollicité préalablement l'autorisation de l'administration et des IRP selon la procédure ad hoc préalable à un licenciement.

Pour de plus amples précisions, on peut se reporter à la Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008

6/ PREVOIR UN CALENDRIER POUR FIXER LA DATE DE RUPTURE

La procédure de rupture conventionnelle prévoit plusieurs délais qui doivent être, impérativement respectés :

- le délai de 15 jours calendaires pour le droit de rétraction,

- le délai de 15 jours ouvrables pour l'homologation,

- le délai d'1 jour franc pour que la rupture soit effective.

Par conséquent, avec les délais imposés par le Code du travail, la rupture conventionnelle nécessite, au minimum, environ 5 à 6 semaines à compter de la signature de la convention.

En outre, il convient de prévoir un délai entre l'invitation à l'(es) entretien(s) et l'(es) entretien(s) afin que le salarié puisse se faire assister, s'il le souhaite.

7/ QUELLES SONT LES INDEMNITES DUES AU SALARIE ?

À l'occasion de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, le salarié doit percevoir une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle ») dont le montant, éventuellement négocié avec l'employeur, ne peut être inférieur au montant de l'indemnité légale de licenciement (Voir ci-dessous). À l'instar de la base de calcul de l'indemnité légale de licenciement, la base de calcul de cette indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit prendre en compte la moyenne la plus favorable des 3 ou 12 derniers mois versés avant la date de la signature de la convention de rupture.

Tout élément de rémunération exceptionnel doit être intégré au prorata. Si le salarié a été absent sans rémunération pendant l'une de ces périodes, l'employeur doit reconstituer un salaire brut mensuel moyen correspondant à ce que le salarié aurait perçu s'il avait normalement travaillé, ce qui constituera la base du calcul de cette indemnité.

Si le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence. Par exemple, pour un salarié ayant 7 mois d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle sera égale à : salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5e multiplié par 7/12e.

Aux termes de l'avenant n° 4 du 18 mai 2009 à l'accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, l'indemnité spécifique de rupture à verser au salarié dont le CDI a été rompu dans le cadre d'une rupture conventionnelle de l'article L. 1237-11 du Code du travail, doit être au moins égale à l'indemnité conventionnelle de licenciement, dès lors que cette dernière s'avère plus favorable, pour le salarié, que l'indemnité légale.

Cet avenant ne s'est d'abord imposé qu'aux employeurs adhérents du MEDEF, de la CGPME ou de l'UPA, et ce au titre des conventions de rupture conventionnelle conclues depuis le 18 mai 2009. Son extension par l'arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 novembre) le rend désormais obligatoire à l'égard de tous les employeurs entrant dans le champ d'application de l'ANI du 11 janvier 2008 (c'est-à-dire les employeurs du secteur privé, exception faite, notamment, des professions libérales, du secteur associatif et des employeurs de salariés agricoles), et ce au titre des conventions de rupture conclues depuis le 28 novembre 2009. Les conventions conclues précédemment ne sont pas remises en cause.

L'administration se prononce sur le montant minimal de l'indemnité de rupture à prévoir lorsque la convention collective fixe plusieurs indemnités de licenciement.

1. L'avenant n° 4 à l'ANI du 11 janvier 2008, signé par 3 organisations patronales (Medef, CGPME et UPA), prévoit que le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être au moins égal au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, lorsque cette dernière est supérieure à l'indemnité

L'administration en tire des conséquences pratiques pour l'homologation des conventions de rupture qui lui sont soumises depuis le 28 novembre 2009, date d'entrée en vigueur de cet avenant.

2. Certaines conventions collectives prévoient deux montants d'indemnités conventionnelles de licenciement, l'une pour motif personnel, l'autre pour motif économique.

Dans cette hypothèse, la convention de rupture peut être homologuée si l'indemnité de rupture qu'elle prévoit est au moins égale :

- à l'indemnité légale si au moins une des indemnités conventionnelles est inférieure à l'indemnité légale ;

- ou à l'indemnité conventionnelle la plus faible si les deux indemnités conventionnelles sont supérieures à l'indemnité légale.

Avant le 20 juillet 2008, l'indemnité légale de licenciement était doublée lorsque le licenciement reposait sur un motif économique. L'article R 1234-2 du Code du travail prévoit désormais un montant unique, quelle que soit la cause de la rupture, aligné sur celui de cette indemnité doublée.

Cette instruction s'adresse uniquement à l'autorité administrative chargée du travail dans le département, pour l'homologation des conventions de rupture qui lui sont soumises.

Rien n'empêche l'employeur et le salarié de convenir d'une indemnité spécifique d'un montant supérieur. En outre, la position de l'administration ne préjuge en rien des décisions de tribunaux qui seraient saisis de cette question.

L' indemnité spécifique de rupture conventionnelle, dès lors qu'elle est versée à un salarié ne pouvant encore bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes limites que l'indemnité de licenciement. Sur ce point, on peut se reporter aux précisions figurant dans la circulaire DSS/DGPD/SD5B/2009/210 du 10 juillet 2009.

La rupture conventionnelle est également ouverte aux assistantes maternelles et aux salariés du particulier employeur, titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée. Dans l'un et l'autre cas, l'indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement.

Par ailleurs, s'il quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

Au moment du départ de l'entreprise, l'employeur doit remettre au salarié un un certificat de travail et un exemplaire de l'attestation Pôle emploi. Il doit également établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui donner reçu.

Le Code du travail prévoit comme condition de validité à la rupture conventionnelle que le salarié doit percevoir une indemnité de rupture conventionnelle qui ne doit pas être inférieure à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

A cet égard, il est précisé que :

- la condition d'ancienneté pour bénéficier de l'indemnité légale de licenciement a été ramenée à 1 an (L. du 25 juin 2008 n°2008-596),

- l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à 1/5e de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Par ailleurs, l'ACOSS a précisé le régime social et fiscal applicable à cette indemnité.

Ainsi, l'indemnité de rupture de conventionnelle bénéficie du même régime social que l'indemnité de licenciement.

Par conséquent, l'indemnité de rupture conventionnelle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et de CSG/CRDS à hauteur du montant de l'indemnité de licenciement prévue par la Convention collective de branche, par l'accord professionnelle ou interprofessionnelle, ou à défaut par la loi.

Si l'indemnité versée au titre de la rupture est supérieure à ce montant, la fraction qui dépasse est assujettie à la CSG/CRDS.

Par ailleurs, cette indemnité reste exonérée de cotisations sociales dans la limite :

- de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale.

- ou de la moitié du montant de l'indemnité versée dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale.

POUR ALLER PLUS LOIN

1/Notre article du 20 décembre 2009 : Du nouveau sur l'indemnité minimale en cas de rupture conventionnelle (cliquez ici)

2/ Notre article du 09 avril 2009 : Contrat de travail - Rupture conventionnelle du contrat de travail - une nouvelle circulaire, une nouvelle donne (cliquez ici)

3/ Les textes de références (documents actifs ci-joints )

Articles L. 1231-1, L. 1233-3, L. 1237-11 à L. 1237-16, L. 5421-1, L. 5422-1, R. 1237-3 et D. 1232-5 du Code du travail

Article 80 duodecies du Code général des impôts

Article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale

4/ La fiche du Ministère du Travail : La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée (cliquez ici)

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Fax.: 01.60.918.510

L'administration se prononce sur le montant minimal de l'indemnité de rupture à prévoir lorsque la convention collective fixe plusieurs indemnités de licenciement.

1. L'avenant n° 4 à l'ANI du 11 janvier 2008, signé par 3 organisations patronales (Medef, CGPME et UPA), prévoit que le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être au moins égal au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, lorsque cette dernière est supérieure à l'indemnité

L'administration en tire des conséquences pratiques pour l'homologation des conventions de rupture qui lui sont soumises depuis le 28 novembre 2009, date d'entrée en vigueur de cet avenant.

2. Certaines conventions collectives prévoient deux montants d'indemnités conventionnelles de licenciement, l'une pour motif personnel, l'autre pour motif économique.

Dans cette hypothèse, la convention de rupture peut être homologuée si l'indemnité de rupture qu'elle prévoit est au moins égale :

- à l'indemnité légale si au moins une des indemnités conventionnelles est inférieure à l'indemnité légale ;

- ou à l'indemnité conventionnelle la plus faible si les deux indemnités conventionnelles sont supérieures à l'indemnité légale.

Avant le 20 juillet 2008, l'indemnité légale de licenciement était doublée lorsque le licenciement reposait sur un motif économique. L'article R 1234-2 du Code du travail prévoit désormais un montant unique, quelle que soit la cause de la rupture, aligné sur celui de cette indemnité doublée.

Cette instruction s'adresse uniquement à l'autorité administrative chargée du travail dans le département, pour l'homologation des conventions de rupture qui lui sont soumises.

Rien n'empêche l'employeur et le salarié de convenir d'une indemnité spécifique d'un montant supérieur. En outre, la position de l'administration ne préjuge en rien des décisions de tribunaux qui seraient saisis de cette question.

Source : Instruction DGT n° 2009-25 du 8 décembre 2009 (voir document joint)

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Lundi 7 décembre 2009 à 18h30 Xavier DARCOS, Ministre du Travail, des Relations sociales, de la Famille, de la Solidarité et de la Ville devait procéder à la remise du Premier Prix Littéraire du Roman d'Entreprise 2009.

Pour cette première édition, la cérémonie était fixée au Ministère du Travail, des Relations Sociales, de la Famille, de la Solidarité et de la Ville.

Cette remise devait être précédée à 16h30 d'un débat sur le thème : « L'entreprise, lieu de souffrance ou d'épanouissement ? »

Aucune nouvelle ni du lauréat ni de la tenue de cette réunion sur le site du Ministère...

Source :ministère du travail (cliquez ici)

Activité inédite et préoccupation singulière.

Plutôt que de ne cesser d'en parler , n'est il pas temps de combattre la souffrance au travail et d'aider chacun des acteurs du monde du travail à le prévenir et à faire la différence entre souffrance, exécution fautive ou déloyale et harcèlement !

L'entreprise ne doit pas être un lieu de souffrance, elle ne peut pas non plus devenir un centre d'épanouissement personnel.

Le travail doit s'y accomplir dans le respect des droits, des obligations de chacun et le respect de la dignité des collaborateurs ET dans l'intérêt de l'entreprise.

Le Barreau du 92 a récemment animé un colloque à ce sujet sur le thème "De l'avènement du droit au bien-être du salarié dans l'entreprise..."

Le thème est à la mode mais il traite les choses sur un axe tronqué qui ne pourra que générer des frustrations supplémentaires.

Les entreprises sont soumises à des pressions concurrentielles et administratives croissantes. Elles ne peuvent ni ne veulent faire du lieu de travail un terrain de développement personnel. Ces discussions font échos à la notion de perméabilité croissante de la vie privée dans le mode du travail qui avait également été mal traitée en 2002/2004.

Laisser penser aux travailleurs que les entreprises vont prendre en compte leur vie privée, leur doutes ou leurs angoisses pour manager les équipes, c'est tromper l'opinion.

Motiver, impliquer, considérer, reconnaître... voilà des thèmes managériaux porteurs et compatibles avec la gestion de l'entrepise et les buts poursuivis par les défenseurs du droit au bonheur.

Ces principes trop souvent ignorés ont de plus l'avantage de redonner du sens à un contrat d'engagement et d'échange mutuel autour des missions confiées et nos seulement de continuer, comme trop souvent, à réduire la relation individuelle du travail à une relation juridique fondée sur le lien hiérarchique descendant à sens unique du type : obéissance/contrôle/sanction.

Nous publierons prochainement un article de fond prenant position sur le sujet.

Cour de Cassation Chambre Sociale 25 nov. 2009, n° 08-43.008 (cliquez ici)

L'employeur qui souhaite renouveler la période d'essai doit recueillir l'accord exprès du salarié. Mais la seule signature du salarié ne suffit plus désormais pour prouver son acceptation, le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur.

Déjà dans deux arrêts des 19 novembre 1997 et du 15 mars 2006, elle avait rejeté la signature comme seule preuve de l'accord du salarié. A rapprocher d'un arrêt du 11 octobre 2000 (Cass. soc., 11 oct. 2000, n° 98-45.170), dans lequel la Cour de cassation a estimé suffisante la mention rédigée par le salarié : « mon accord pour ce renouvellement est bien exprès et sans équivoque ».

PERIODE D'ESSAI : QUE DIT LA LOI

Rappelons que la période d'essai ne peut pas être renouvelée dans tous les cas.

Pour être valable le renouvellement doit à la fois être prévu :

- par le contrat de travail (art L. 1221-23 du Code du travail),

- par un accord de branche étendu qui en fixe les conditions et les durées (art L. 1221-21 du Code du travail), la simple mention à un accord collectif n'étant plus suffisante (Circulaire DGT n° 2009 5 du 17 mars 2009 relative à l'application des dispositions législatives et réglementaires concernant la modernisation du marché du travail)

Rappelons aussi que le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est (art Article L1221-20 Code du travail) :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois.

Article L1221-21 : la période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens

3° Huit mois pour les cadres.

Article L1221-20 : la période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Il ne sera pas ici traité des évènements entraînants la suspension ou de prorogation de la période d'essai, ni des causes antérieures (professionnelles ou relatives aux stages étudiants) interdisant ou réduisant la période ou son renouvellement.

APPORT DE L'ARRET du 25 nov. 2009

Il est constamment jugé que le renouvellement de la période d'essai doit être justifié par des causes objectives et relevant de la stricte appréciation des qualités et des aptitudes professionnelles du salarié. De même, les juridictions du travail sanctionnent constamment le renouvellement de toute fin de première période destiné uniquement à rompre le contrat quelques jours seulement après ledit renouvellement.

C'est précisément dans ce type de situation de renouvellement chantage ou de renouvellement tardif que la Cour de Cassation a eu à se prononcer en l'espèce : période d'essai de 3 mois, prévue au contrat, renouvelée la veille du terme de la première période pour une nouvelle période de 3 mois avec la simple signature du salarié. Le contrat est finalement rompu quelques jours plus tard.

Le salarié conteste la rupture en indiquant qu'il n'avait pas librement consenti au renouvellement et qu'il n'avait eu d'autre choix que de contresigner la lettre préétablie par son employeur. Les juges lui donnent raisons et condamne l'employeur pour licenciement abusif et irrégulier.

CE QUE CA CHANGE, LE CONSEIL DU CABINET MQ AVOCATS

1/ il faut anticiper les renouvellements et ne pas attendre la toute fin de première période,

2/ il est sans doute nécessaire s'il s'agit des derniers jours, de motiver le renouvellement par des raisons et des motifs professionnels objectifs tenant strictement aux aptitudes professionnelles du salarié et du temps supplémentaire nécessaire pour finir de les apprécier,

3/ il est nécessaire de faire précéder la signature du salarié d'une formule manuscrite nécessaire et suffisante et si possible circonstanciée pour caractériser a posteriori en cas de contentieux, l'accord libre et sans équivoque du salarié au renouvellement, la Cour de cassation a estimé suffisante la mention rédigée par le salarié : « mon accord pour ce renouvellement est bien exprès et sans équivoque ». mais il convient, selon nous, d'être encore plus circonstancié et s'éloigner des formules type ou "bâteau".

4/ idéalement faire rédiger la lettre de renouvellement par le salarié lui-même (plus compliqué en pratique) ou ne pas renouveler pour une période identique ou trop longue.

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Commentaire de l'arrêt

Cass. soc. 29 septembre 2009 n° 08-40.363 (n° 1864 FS-D), Giuliani c/ Sté Icelandic France (cliquez ici)

La Cour de Cassation considère qu'en présence d'une lettre de démission claire et non équivoque n'invoquant aucun différend à l'origine de la décision de démissionner,une action judiciaire intenté 3,5 mois après est tardive et confirme l'absence de causalité entre le différend postérieurement allégué et la décision de démissionner.

On savait que la démission ne peut être requalifiée en licenciement lorsque la lettre de rupture est claire et non équivoque.

La jurisprudence paraissait se focaliser sur la recherche de l'existence d'un différend antérieurou contemporain de la démission dont la preuve pesait sur le salarié demandeur à la requalification pour envisager une requalification en se fondant à la fois :

- sur les termes de la lettre, et

- sur les circonstances dans laquelle la lettre de démission était adressée à l'employeur.

En l'espèce le différend opposant les parties sur le paiement des primes ne permet pas de remettre en cause la manifestation de sa volonté claire et non équivoque de démissionner exprimée par Bénédicte X... ; en effet, sa lettre de démission du 10 janvier 2005 ne contient aucun grief ni réserve. Elle n'a été précédée, sur les primes, que d'une démarche collective dépourvue de caractère contentieux du 16 septembre 2004, et le contentieux individuel n'a été élevé que le 25 avril 2005 par Bénédicte X... qui a seulement, à la suite, soit le 14 juin 2005, invoqué un lien entre celui-ci et sa démission.

Une cour d'appel a pu décider que la rupture du contrat de travail était due à la démission du salarié après avoir relevé qu'un différend individuel n'avait été élevé par l'intéressée que plusieurs mois après la rupture pour en déduire qu'il n'existait pas de différend antérieur ou contemporain de la démission de nature à remettre en cause la volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner.

Cet arrêt pose désormais l'exigence d'une sorte de délai raisonnable, assez court, puisqu'il était en l'espèce de trois mois et demi, entre la démission et la demande de requalification de la démission en prise d'acte devant le juge. L'absence d'un tel délai suffirait en soi à justifier le rejet de la demande.

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La loi du 31 mars 2006 était venu encadré strictement le stage en entreprise, ou en cabinet d'avocat par exemple, pour juguler et encadrer des pratiques érratiques et parfois préjudiciable au stagiaire (pas de convention, absence de couverture assurentielle, pas de couverture risque accident travail, etc...).

S'agissant des stages "libres" au cours des études la Loi et l'Acoss distinguaient deux types de stages conventionnés (convention de stage tripartite obligatoire : fac/étudiant/entreprise par expl) :

- le stage obligatoire, c'est à dire intégré à un cursus universitaire, sans limite de durée (durée fixée par le programme du cursus de l'organisme de formation ou de l'université)

- le stage non obligatoire, c'est à dire en dehors de tout cursus, et pour une durée maximum de 6 mois quelle que soit les modalités et la durée ou la répartition hebdomadaire de travail (durée calendaire de la date d'entrée à la date de sortie et non par volume horaire pouvant être réparti sur l'année ou le semestre universitaire)

Ancienne version du texte :

Art 9 de la loi n°2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances Version en vigueur du 2 avril 2006 au 26 novembre 2009

Les stages en entreprise ne relevant ni des dispositions de l'article L. 211-1 du code du travail, ni de la formation professionnelle continue telle que définie par le livre IX du même code font l'objet entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et l'établissement d'enseignement d'une convention dont les modalités sont déterminées par décret. Ces stages, à l'exception de ceux qui sont intégrés à un cursus pédagogique, ont une durée initiale ou cumulée, en cas de renouvellement, qui ne peut excéder six mois.

Lorsque la durée du stage est supérieure à trois mois consécutifs, celui-ci fait l'objet d'une gratification dont le montant peut être fixé par convention de branche ou par accord professionnel étendu ou, à défaut, par décret. Cette gratification n'a pas le caractère d'un salaire au sens de l'article L. 140-2 du même code.

Nouvelle version du texte (cliquez ici)

Article 9 - Modifié par LOI n°2009-1437 du 24 novembre 2009 - art. 30 version en vigueur au 29 novembre 2009

Les stages en entreprise ne relevant ni des dispositions de l'article L. 211-1 du code du travail, ni de la formation professionnelle continue telle que définie par le livre IX du même code font l'objet entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et l'établissement d'enseignement d'une convention dont les modalités sont déterminées par décret. Ces stages sont intégrés à un cursus pédagogique, selon des modalités définies par décret.

Lorsque la durée du stage est supérieure à deux mois consécutifs, celui-ci fait l'objet d'une gratification dont le montant peut être fixé par convention de branche ou par accord professionnel étendu ou, à défaut, par décret. Cette gratification n'a pas le caractère d'un salaire au sens de l'article L. 140-2 du même code.

Quid stagium

Le cas de recours à des stages non obligatoires dans la durée maximum de 6 mois par années d'étude ou par semestre universitaire est donc supprimé par l'effet d'un texte qui en abroge la possibilité...

Il n'est plus question de savoir si le stage est rémunéré ou non, dès lors qu'il n'est pas expressément prévu dans le cursus de l'étudiant ou de l'élève qui souhaite le réaliser, il n'est plus possible d'y recourir.

Il s'agit selon nous d'une régression regrettable à propos de laquelle le Cabinet MQ AVOCATS a déjà décidé d'interroger les services du Ministère du Travail et de l'Emploi et l'Acoss.

Ces stages, mêmes encadrés dans le temps et dans leur rémunération/indemnisation, permettaient à des étudiants d'inscrire leurs études dans une approche pragmatique et concrète en bénéficiant d'une intégration en entreprise tout au long de leurs cursus, une vraie forme de professionnalisation du parcours leur permettant de s'assurer de la réalité de la pratique professionnelle vers laquelle les étudiants se destinent parfois sans réellement l'appréhender. La possibilité aussi d'orienter son cursus et sa spécialisation même lorsque les cursus ne prévoient pas de stage obligatoire. La possibilité surtout pour l'étudiant de multiplier les expériences et booster ses chances de trouver des stages, et par la suite son expérience et son cv !

Les entreprises qui doivent évidemment investir du temps et mobiliser des ressources pour former ces jeunes pouvaient en contrepartie cibler des profils et des candidats pour des emplois CDI/CDD.

Le décret à venir nous en dira peut être plus. Cela reste peu probable dans la mesure où il ne doit venir éclairer que la Loi de 2009 et non celle de 2006...

Nous publierons la réponse du Ministère.

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La différence de traitement résultant de l'attribution par un accord collectif d'avantages plus favorables aux seuls cadres doit être justifiée par des raisons objectives et pertinentes.

En application du principe d'égalité de traitement, la Cour de cassation a déjà jugé qu'un employeur ne peut réserver le bénéfice de titres-restaurant à ses seuls salariés non-cadres (Cass. soc. 20 février 2008 : RJS 5/08 n° 512 - affaire Meier/SELAS Alain Bensoussan - décision obtenue par le Cabinet MQ AVOCATS).

La différence de catégorie professionnelle ne peut, à elle seule, justifier une inégalité de traitement entre les salariés placés dans une situation identique. Cette différence doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence et il ne peut être retenu, a priori, une égalité proportionnelle (par exemple par catégorie ou statut salarial dans l'entreprise).

La Cour de Cassation applique ce principe à des jours de congés payés supplémentaires accordés aux seuls salariés cadres.

Dans l'affaire jugée en 2008, l'avantage objet du litige résultait d'une décision unilatérale de l'employeur ; dans la présente espèce, il est prévu par un accord collectif conclu au niveau de l'entreprise. Mais la même solution devrait s'appliquer pour un accord collectif de branche.

La Chambre sociale de la Cour de Cassation semble donc interdire et sanctionner la fixation d'avantages en fonction des seules catégories professionnelles (ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise ou cadres). Cette pratique est pourtant répandue dans les entreprises et les conventions collectives elle-mêmes instituent très souvent ce type de différentiation catégorielle dans de nombreux domaines : éléments de rémunération, prévoyance, durée du travail, congés-payés, indemnisation de la maladie, du licenciement, retraite...

En exigeant désormais que ces différences de traitement soient justifiées par des raisons objectives et pertinentes, la jurisprudence vient brouiller les carte. Les décisions citées ne semble concerner que les éléments liés à l'exécution du contrat de travail pendant une même période de temps, mais ne peut on pas l'étendre aux indemnités de licenciement versées à des salariés de al même entreprise visés par un plan de sauvegarde, mais calculées selon des modalités moins favorables selon qu'ils sont cadre ou non cadre ? En quoi un licenciement justifierait un mode de calcul plus favorable selon que l'on est cadre ou non alors que les éléments de rémunération sont déjà différenciés...

Afin d'éviter une multiplication des contentieux, la doctrine envisage déjà que les partenaires sociaux pourraient donc être amenés à abandonner le critère de classification, trop général et peu pertinent, pour justifier une différence de traitement. Ils pourraient plutôt tenir compte de critères fondés sur les conditions de travail des salariés.

Mais au demeurant et comme souvent, l'égalitarisme tirera le curseur vers le bas par l'effet d'un nivellement descendant.

Les ouvriers et ETAM n'y gagneront pas plus alors que le cadres auront tout à y perdre. La perte des avantages des uns ne rapportera donc rien à ceux qu'il s'agit de protéger

Un grand classique en droit du travail ...

Source : Soc. 1er juillet 2009, n° 07-42.675

RENSEIGNEMENTS

Le Blog du Cabinet MQ AVOCATS

Maître Mathieu Quéméré - Avocat à la Cour

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L'employeur qui ne respecte pas l'avis du médecin du travail interdisant d'affecter le salarié à certaines tâches manque à son obligation de sécurité.

Ce que le médecin du travail propose s'impose à l'employeur

Le médecin du travail est habilité par la loi à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs. Ces propositions peuvent être faites à tout moment de l'exécution du contrat de travail.

La plupart du temps cette immixtion dans les relations employeur/salarié intervient lors d'une visite médicale de reprise du travail consécutive à une absence du salarié pour maladie ou accident.

Pour autant, il convient de ne pas se méprendre sur la portée du terme "proposer" utilisé par la Loi.

En effet, la Cour de cassation insiste, depuis quelques années, sur le caractère impératif pour l'employeur des recommandations du médecin du travail. Il est tenu de les prendre en compte afin d'assurer l'effectivité de son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés de son entreprise.

Tout au plus et parallèlemenet la jurisprudence reconnait-elle à l'employeur la posibilité de contacter le médecin du travail pour "discuter" avec lui des "propositions" et lui soumettre sa propre vision des choses. Le médecin demeure celui qui a le dernier mot et au délà du dialogue, seul la voie du recours judiciaire demeure ouverte sans dispenser l'employeur de respecter les préconisations du médecin.

En l'espèce, le salaré a été victime lors de l'exécution de ces dernières tâches d'un nouvel accident du travail à la suite duquel le médecin du travail l'a déclaré inapte suite à quoi il avait été licencié pour inaptitude physique.

La Cour de cassation casse la décision des juges du fond ayant admis la cause réelle et sérieuse du licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Elle considère que ce licenciement ne pouvait être légitime dès lors que l'employeur avait maintenu le salarié à des tâches ayant été exclues par le médecin du travail dans son avis d'aptitude partielle, ce dont il résultait qu'il n'avait pas effectivement tenu compte des préconisations du médecin du travail.

Cass. soc. 11 mars 2009 n° 07-44.816 Milani c/ Sté Les Ateliers de Provence

La circulaire DGT 2009-04 du 17 mars 2009 apporte de nombreuses précisions supplémentaires sur la rupture conventionnelle du contrat à durée indéterminée, prévue par les articles L 1237-11 et suivants du Code du travail.

La principale évolution réside dans la création d'un droit à une indemnisation proportionnelle au prorata du temps de présence même en dessous d'un an d'ancienneté.

Circulaire disponible ci-dessous.

La Cour de cassation vientd e statier que le recours au travail temporaire pour remplacer un salarié absent ne suppose pas nécessairement l'absence de l'entreprise : ce salarié peut être présent dans celle-ci, mais provisoirement affecté à un autre poste.

L'autorisation de recourir au travail intérimaire en cas d'absence temporaire d'un salarié s'entend de son absence aussi bien de l'entreprise que de son poste habituel de travail.

Cass. soc. 25 février 2009 n° 07-43.513 Bryche c/ Sté Renault

La Cour de Cassation donne toute sa portée à l'article L 1251-6, 1° du Code du travail, qui distingue entre le remplacement d'un salarié en cas d'absence ou de suspension du contrat de travail. Cela peut concerner indifféremment un salarié absent de l'entreprise ou un salarié présent dans l'entreprise mais absent de son poste habituel de travail.

Tel est l'apport de l'arrêt du 25 février 2009 (n° 07-43.513) et de deux autres arrêts du même jour (Cass. soc. 25 février 2009 n° 07-43.515, Urbaniak c/ Sté Renault ; Cass. soc. 25 février 2009 n° 07-43.516 , Vaille c/ Sté Renault).

Dans l'arrêt n° 07-43.513, le salarié temporaire, qui avait enchaîné plusieurs missions dans l'entreprise, avait remplacé un salarié détaché de son poste habituel de travail pour être affecté sur un nouveau projet en tant que formateur ; ses autres contrats étaient motivés par le remplacement direct d'un salarié absent de l'entreprise ou d'un salarié ayant lui-même remplacé un autre salarié dont le contrat est suspendu ou momentanément détaché sur un autre poste.

Dans les deux autres arrêts du même jour (n° 07-43.515 et 07-43.516), le salarié temporaire avait remplacé des salariés provisoirement absents de leur poste habituel de travail suite à un détachement temporaire pour être affectés à un autre poste en raison d'un surcroît temporaire d'activité en liaison avec de nouveaux modèles de production ayant généré un besoin accru en personnel.

Le remplacement d'un salarié présent dans l'entreprise suppose, comme le précise la Cour, que l'absence du salarié de son poste habituel de travail soit temporaire. En effet, le contrat de mission ne peut, aux termes de l'article L 1251-5 du Code du travail, avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice.

A tout le moins, le remplacemenet ne pourrait excéder la période éventuelle de repositionnemenet sans dispenser l'emploeyur de lancer le recrutemenet d'un remplaçant au poste devenu définitivement vacant avec les priorités qui s'imposent alors pour salariés précaires dans de telles conditions.

Cour de cassation rejoint la position de l'administration (Circ. DRT 92-14 du 29 août 1992, n° 1 : BOMT n° 92-21).

Rendue dans le cadre du travail temporaire, la solution vaut également selon nous pour le contrat à durée déterminée, l'article L 1242-2 du Code du travail étant rédigé dans les mêmes termes que l'article L 1251-6 du même Code.

Cass. soc. 11 mars 2009 n° 07-41.821 (n° 508 F-PB) Poli, ép. Brun c/ Sté Caisse d'Epargne et de Prévoyance Provence-Alpes Corse

Principe rappelé et précisé par un récent arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation : la formation proposée au salarié à l'issue de son congé doit être adaptée à l'emploi dans lequel il doit être réintégré.

L'action de formation proposée au salarié, qui doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente à l'issue de son congé parental d'éducation, doit être adaptée à cet emploi.

Contexte juridique

L'article L 1225-55 du Code du travail prévoit qu'à l'issue de son congé parental d'éducation, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente.

L'article L 1225-59 du même Code précise que le salarié bénéficie alors d'un droit à une action de formation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail.

Apport de l'arrêt

La salariée était, avant son départ en congé parental d'éducation, conseillère financière, chargée d'agence bancaire. Son contrat a été suspendu pendant 11 ans.

L'employeur a considéré que, compte tenu de la durée de l'absence, une remise à niveau était nécessaire et passait par l'appropriation des divers fondamentaux du métier et notamment les activités de guichet et d'accueil, sans d'ailleurs préciser la durée de cette formation. De son côté, la salariée demandait une formation sur les nouveaux produits financiers.

La cour d'appel avait estimé que le parcours de formation décidé par l'employeur était justifié et que la salariée ne démontrait pas qu'elle n'avait pas été réintégrée dans son poste.

La Cour de cassation sanctionne le sjuges du fond en énonçant que la formation d'un salarié à son retour de congé parental d'éducation doit être adaptée à l'emploi dans lequel il doit être réintégré.

L'intéressé devant retrouver son précédent poste ou un emploi équivalent, la formation doit correspondre aux fonctions occupées par celui-ci avant son départ en congé.

Tel n'était manifestement pas le cas d'un parcours de formation sans limitation de durée qui correspondait à l'évidence à la formation réservée à un nouvel embauché. Affectant, dans le cadre de ce parcours, la salariée à un guichet d'agence, dans des fonctions différentes de celles qu'elle occupait avant son départ, l'employeur avait manqué à ses obligations de bonne foi et de loyauté.

Cass. soc. 11 mars 2009 n° 07-41.821 (n° 508 F-PB) Poli, ép. Brun c/ Sté Caisse d'Epargne et de Prévoyance Provence-Alpes Corse

Indemnisation versée à un

salarié protégé en cas de

résiliation judiciaire du

contrat de travail

Un salarié, élu délégué du

personnel, a demandé la

résiliation judiciaire de son

contrat de travail. Il a été réélu

en cours d'instance et une

nouvelle période de protection

s'est ouverte avant que le juge

n'ait accueilli la demande de

résiliation judiciaire.

La Cour d'appel a fait droit à la

demande du salarié et considère

que la rupture du contrat

de travail d'un salarié protégé

produit les effets d'un

licenciement nul.

Elle condamne alors la société

à payer les salaires correspondant

à la période du 9 octobre 2007 au

24 novembre

2010 à titre de dommagesintérêts

pour violation du statut

protecteur et les indemnités de

préavis et de licenciement.

Pour fixer l'indemnisation due

au salarié, la Cour d'appel

retient que le salarié ayant été

réélu délégué du personnel en

cours d'instance, il convient de

prendre en compte la durée de

la nouvelle période de protection.

Or, selon la Cour de cassation,

« le salarié protégé dont la

demande de résiliation judiciaire

est accueillie n'a droit, au

titre de la violation de son

statut protecteur, qu'au paiement

d'une indemnité égale à

la rémunération qu'il aurait dû

percevoir jusqu'à l'expiration de

la période de protection en

cours au jour de la demande ».

Les juges ne peuvent donc

prendre en compte la durée de

la nouvelle période de protection

pour fixer le montant de

l'indemnité due au salarié.

Cass. Soc. 4 mars 2009, n°07-45.344

Extrait Socialettre Avril 2009

Maintien du salaire en cas

de maladie

« Si l'arrêt de travail mentionne 'sorties libres' l'employeur doit en principe être informé des

horaires et de l'adresse où pourra avoir lieu la contre-visite médicale »

La Cour de Cassation avait récemment jugé dans une affaire similaire que l'employeur

ne pouvait suspendre le paiement de ces indemnités dès lors qu'il avait été informé

du régime de « sorties libres » et que le salarié était absent de son domicile.

La Cour de Cassation Sociale dans son arrêt du 4 février 2009 revient sur cette solution

et clarifie la situation. La mention « sorties libres » n'exonère pas le salarié de

toute contre visite ; elle l'autorise seulement à fixer lui-même le lieu et les heures auxquelles

celle-ci peut avoir lieu, éléments dont il doit en principe informer l'employeur.

Conséquences de cette décision : l'employeur peut valablement suspendre le versement des indemnités

complémentaires de maladie si le salarié est absent lors d'une contre-visite médicale diligentée

au lieu (domicile ou autre) et aux horaires qui lui auront été communiqués par l'intéressé, sauf si ce dernier justifie d'une circonstance légitimant son absence (examen médical ne pouvant avoir lieu à un autre

moment par exemple).

Le salarié n'ayant pas informé l'employeur des horaires durant lesquels la contre-visite médicale

pouvait avoir lieu ne peut se prévaloir de la mention « sorties livres » figurant sur son arrêt de travail et l'employeur est fondé à s'en tenir aux heures auxquelles l'assuré doit, en vertu du droit de la

sécurité sociale, rester présent à son domicile (soit de 9 à 11 h et de 14 à 16 h).

La suspension des indemnités complémentaires de maladie est possible en cas d'absence du salarié lors d'une contre-visite durant ces plages horaires, sauf si cette absence répond à un motif légitime.

Cass soc 4 février 2009 n° 07-43.430

Extrait Socialettre Avril 2009

Discrimination syndicale et résiliation judiciaire

Un salarié prétend être victime de discrimination à compter de son affiliation à un syndicat et

demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

La Cour d'appel a débouté le salarié de toutes ses demandes, confirmant le jugement du Conseil

de Prud'hommes.

En effet, la Cour constate d'une part que le salarié avait été délégué du personnel de 1980 à

1982 et qu'à cette époque il n'avait fait l'objet d'aucune discrimination.

D'autre part, l'employeur n'a pas modifié unilatéralement le secteur commercial du salarié,

puisque cette modification concernait l'ensemble du personnel et était liée au fonctionnement du

service et non à des personnes.

Ensuite, l'employeur a toujours adapté les objectifs du salarié en fonction de ces mandats, car

les résultats de ce salarié sont restés constants.

En outre, à plusieurs reprises, le salarié n'a pas atteint ses objectifs, mais sa rémunération n'a

pas été diminuée.

La Cour rappelle également que l'utilisation des heures de délégation incombait au salarié et le

salarié ne prouve pas que l'employeur l'ait empêché de les utiliser.

De plus, la Cour relève que la classification et la rémunération de ce salarié ont régulièrement

été augmentées. D'ailleurs, il bénéficiait de la rémunération la plus élevée de la zone

commerciale où il travaillait et avait l'objectif le plus faible.

Le salarié a opéré une comparaison non adéquate avec certains salariés, car ces derniers

occupent des postes de direction et d'encadrement et ont travaillé dans plusieurs villes en

France, alors que le salarié a refusé d'occuper un poste d'encadrement et n'a jamais souhaité

travailler ailleurs qu'à Marseille. Il ne peut donc invoquer le principe de « travail égal, salaire

égal ».

Enfin, la Cour a jugé que malgré l'absence d'entretien annuel d'évaluation, les exigences du

poste de travail et la mission syndicale étaient en adéquation.

Cour d'appel de Nîmes, chambre sociale, 10 mars 2009, n°08/00575 – (Décision obtenue par le

cabinet Socialex - Cabinet membre fondateur de RESOCIAL)

La renonciation de l'employeur à se prévaloir de la clause de non-concurrence prévue dans un contrat de travail doit résulter d'une manifestation de volonté claire et non équivoque.

La seule mention dans le plan de sauvegarde de l'emploi de l'intention de l'employeur de lever systématiquement l'obligation de non-concurrence des salariés licenciés ne constitue pas, à l'égard de ces derniers, une telle manifestation claire et non équivoque.

Le point est d'importance puisque l'employeur qui ne libère pas valablement le ou les salariés concernés de la clause de non concurrence s'expose à être contraint de verser l'indemnité compensatrice stipulée ou prévue par la convention collective (ou, à défaut, fixée par le juge) pendant toute la durée prévue pour l'interdiction contractuelle de concurrence.

S'agissant d'un plan de sauvegarde, les sommes en jeu peuvent même compromettrent la réussite du plan ...

Cass. soc. 23 septembre 2008, 2 arrêts : n° 07-41.649 (n° 1569 F-D), Lasserenne c/ Coopérative agricole Euralis Union ; n° 07-41.650 (n° 1570 F-D), Van Houcke c/ Sté Pau Euralis holding