A compter de ce jour, nous, les avocats, devrions tous soulever la nullité de toutes les mesures de garde à vue pour non respect de la Convention Européenne des Droits de l'Homme afin que la procédure soit enfin réformée et que surtout les droits de la défense soient enfin pleinement respectés.

L'argumentation pour ce faire est développée ci-après, elle s'inspire largement des conclusions fortes bien motivées, rédigées par les membres de la Conférence du Barreau de Paris, à qui je veux rendre hommage.

Je tiens à rendre également hommage à notre confrère le Bâtonnier de Paris qui a soutenu cette initiative.

Vous savez ce qui vous reste à faire !

1.1 Le droit à l'assistance d'un avocat durant la garde à vue consacré par la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

L'article 6§1 de la Convention précise le droit à un procès équitable :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »

L'article 6§3 dispose :

« Tout accusé a droit notamment à :

a. être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ;

b. disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;

c. se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ».

Sur le fondement de ces dispositions, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré avec constance que l'impossibilité pour une personne de se faire assister par un avocat alors qu'elle se trouve en garde à vue, notamment lors de ses auditions, viole le doit au procès équitable.

La Cour souligne notamment que l'assistance d'un avocat doit être accordée dès la première audition.

La Cour précise également que si le droit à l'assistance d'un avocat pendant la garde à vue peut être restreint à la lumière de circonstances particulières de l'espèce, pour des raisons impérieuses, la loi ne saurait en revanche priver les justiciables de ce droit de façon systématique.

Cela a été jugé à l'unanimité par la Cour européenne des droits de aux termes de l'arrêt SALDUZ c/ TURQUIE rendu le 27 novembre 2008 (requête n° 36391/02).

Dans cette affaire, le requérant, qui avait été condamné par la justice turque à une peine de trente mois d'emprisonnement pour des faits à caractère terroriste, se plaignait de s'être vu refuser l'assistance d'un avocat pendant sa garde à vue.

Le gouvernement turc prétendait qu'il fallait prendre en considération l'intérêt de l'intégralité de la procédure et que dès lors, dans la mesure où le requérant avait été par représenté par un avocat postérieurement à sa garde à vue pendant la procédure devant la Cour de sûreté de l'Etat et devant la Cour de cassation, son droit à un procès équitable n'avait pas été violé.

A l'unanimité, sur le fondement d'une violation de l'article 6 de la Convention, la Cour a écarté cette argumentation et condamné l'Etat turc en ces termes :

50. La Cour rappelle que si l'article 6 a pour finalité principale, au pénal, d'assurer un procès équitable devant un « tribunal » compétent pour décider du « bien fondé de l'accusation », il n'en résulte pas qu'il se désintéresse des phases qui se déroulent avant la procédure de jugement. Ainsi, l'article 6 –spécialement son paragraphe 3– peut jouer un rôle avant la saisine du juge au fond si, et dans la mesure où, son inobservation initiale risque de compromettre gravement l'équité du procès (...).

51. La Cour réaffirme par ailleurs que, quoique non absolu, le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable (...).

52. Une législation nationale peut attacher à l'attitude d'un prévenu à la phase initiale des interrogatoires de police des conséquences déterminantes pour les perspectives de la défense lors de toute procédure pénale ultérieure. En pareil cas, l'article 6 exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention n'énonce pas expressément, peut toutefois être soumis à des restrictions pour des raisons valables. Il s'agit donc, dans chaque cas, de savoir si la restriction litigieuse est justifiée et, dans l'affirmative, si, considérée à la lumière de la procédure dans son ensemble, elle a ou non privé l'accusé d'un procès équitable, car même une restriction justifiée peut avoir pareil effet dans certaines circonstances (...).

54. La Cour souligne l'importance du stade de l'enquête pour la préparation du procès, dans la mesure où les preuves obtenues durant cette phase déterminent le cadre dans lequel l'infraction imputée sera examinée au procès. Parallèlement, un accusé se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable (...). Dans la plupart des cas cette vulnérabilité particulière ne peut être compensée de manière adéquate que par l'assistance d'un avocat (...).

Un prompt accès à un avocat fait partie des garanties procédurales auxquelles la Cour prête une attention particulière lorsqu'elle examine la question de savoir si une procédure a ou non anéanti la substance même du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (...).

55. Dans ces conditions, la Cour estime que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6§1 demeure suffisamment « concret et effectif » (paragraphe 51 ci-dessus), il faut, en règle générale que l'accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière de circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. (...) Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation.

56. (...) Pour justifier le refus au requérant de l'accès à un avocat, le gouvernement s'est borné à dire qu'il s'agissait de l'application sur une base systématique des dispositions légales pertinentes. En soi, cela suffit déjà à faire conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 à cet égard, telles qu'elles ont été décrites au paragraphe 52 ci-dessus (...).

58. (...) Ni assistance fournie ultérieurement par un avocat ni la nature contradictoire de la suite de la procédure n'ont pu porter remède aux défauts survenus pendant la garde à vue. (...)

62. En résumé, même si le requérant a eu l'occasion de contester les preuves à charge à son procès en première instance puis en appel, l'impossibilité pour lui de se faire assister par un avocat alors qu'il se trouvait en garde à vue a irrémédiablement nui à ses droits de la défense.

(...)

PAR CES MOTIFS, LA COUR, A L'UNANIMITE,

1. Dit qu'il y a eu violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l'article 6 § 1 à raison du fait que le requérant n'a pas pu se faire assister d'un avocat pendant sa garde à vue. »

Cette décision a été confirmée par un arrêt rendu le 13 octobre 2009 à l'unanimité par la Cour européenne des droits de l'homme en ces termes (DAYANAN c/ TURQUIE, requête n° 7377/03) :

« 30. En ce qui concerne l'absence d'avocat lors de la garde à vue, la Cour rappelle que le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable

(...)

31. Elle estime que l'équité d'une procédure pénale requiert d'une manière générale, aux fins de l'article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire.

(...)

33. En l'espèce, nul ne conteste que le requérant n'a pas bénéficié de l'assistance d'un Conseil lors de sa garde à vue parce que la loi en vigueur à l'époque pertinente y faisait obstacle. En soi une telle restriction systématique sur la base de dispositions légales pertinentes, suffit à conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 de la Convention, nonobstant le fait que le requérant a gardé le silence au cours de la garde à vue.

34. Partant, la Cour conclut qu'il y a eu violation de l'article 6 § 3c de la Convention combinée avec l'article 6 § 1. »

Par ailleurs, à deux reprises la Cour européenne a récemment sanctionné l'absence de l'avocat en garde à vue (PISHCHLANIKOV c/ RUSSIE, 24 septembre 2009, requête n° 7025/04 ; KOLESNIK c/ UKRAINE, 19 novembre 2009, requête n° 17551/02).

Ainsi la Cour juge-t-elle avec constance qu'en application des articles 6§1 et 6§3, c, de la Convention, la loi doit consacrer au bénéfice des personnes gardées à vue le droit à l'assistance d'un avocat dès la première audition, et que ce droit ne peut être restreint qu'au cas par cas, pour d'impérieux motifs d'espèce.

En France, l'article 63-4 du Code de procédure pénale prévoit le droit pour la personne gardée à vue de s'entretenir avec un avocat pendant une durée qui ne peut excéder 30 minutes et sans que ce dernier n'ait accès au dossier de la procédure.

Il est évident que ces dispositions violent le droit au procès équitable consacré par l'article 6§1 de la Convention et spécialement le droit à l'assistance d'un avocat prévu par l'article 6§3, c, dont doit bénéficier en principe la personne gardée à vue,

En effet, ainsi que l'a rappelé avec force par la Cour européenne des droits de l'homme aux termes des arrêts précités, le droit au procès équitable implique le droit pour une personne gardée à vue d'être assistée par un avocat au cours des auditions dont celle-ci fait l'objet.

C'est durant les auditions que la présence de l'avocat est rendue obligatoire par la Convention car c'est durant les auditions que l'intéressé développe sa défense ; ce sont les termes de ses auditions qui vont être transcrits et constituer la base sur laquelle va statuer le Tribunal ; c'est durant les auditions que l'intéressé est susceptible de s'incriminer lui-même.

A l'évidence l'entretien prévu par l'article 63-4 du Code de procédure pénale, d'une durée inférieure à 30 minutes, sans que l'avocat ait eu accès au dossier, et antérieur aux auditions de l'intéressé ne saurait pallier l'absence de l'avocat durant les auditions.

Or, il est constant qu'en application de l'article 55 de la constitution (« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »), le juge judiciaire doit écarter l'application de la loi interne lorsque celle-ci s'avère contraire à un traité (Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, société des Cafés Jacques Vabres, D. 1975, p 497).

Aussi l'application des dispositions de l'article 63-4 du Code de procédure pénale faisant obstacle à l'assistance d'un avocat durant la garde à vue doivent-elles être écartées en pratique.

Au surplus, ces dispositions sont en contradiction avec l'article préliminaire du Code de procédure pénale, fondamental s'il en est, lequel dispose :

« [Toute personne suspectée ou poursuivie] a le droit d'être informée des charges retenues contre elle et d'être assistée d'un défenseur ».

En définitive, en application des articles 6§1 et 6§3, c, de la Convention, les personnes gardées à vue doivent bénéficier du droit à l'assistance d'un avocat dès la première audition, sauf restriction exceptionnelle fondée sur d'impérieux motifs d'espèce, l'application des dispositions de l'article 63-4 du Code de procédure pénale devant être écartées en ce qu'elles feraient échec à ce droit.

1.2 La nullité de la procédure comme sanction de la violation du droit à l'assistance d'un avocat

La Cour de cassation rappelle que la seule violation des dispositions de la Convention commande l'annulation de la procédure dont s'agit :

- Civ. 2ème , 28 mai 2009, pourvoi n° 08-12.748 ;

- Civ. 1ère , 1er juillet 2009, pourvoi n° 08-18.085 ;

- Ass. Plén., 22 décembre 2000, pourvoi n° 99-11.615 ;

- Crim. 11 janvier 2001, pourvoi n° 00-81.465 ;

- Crim. 24 mai 2005, pourvoi n° 04-86.432 ;

- Crim. 24 mai 2006, pourvoi n° 05-85.685 ;

- Crim. 21 mars 2007, pourvoi n° 06-89.444 ;

- Crim. 12 mai 2009, pourvoi n° 08-85.732 ;

- Crim. 23 juin 2009, pourvoi n° 09-81.695 ;

Le Tribunal correctionnel de Paris fait application de cette jurisprudence constante (12ème chambre, 2ème section, 14 mai 2009, affaire n° 9221801895).

Au surplus, l'article 802 du Code de procédure pénale dispose :

« En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne. »

Or, le droit à l'assistance d'un avocat est une formalité substantielle s'il en est, ainsi que l'a rappelé la Cour européenne des droits de l'homme aux termes de la motivation de l'arrêt SALDUZ précité :

« l'attitude d'un prévenu [gardé à vue] à la phase initiale des interrogatoires de police des conséquences déterminantes pour les perspectives de la défense lors de toute procédure pénale ultérieure (...).

La Cour souligne l'importance du stade de l'enquête pour la préparation du procès, dans la mesure où les preuves obtenues durant cette phase déterminent le cadre dans lequel l'infraction imputée sera examinée au procès. Parallèlement, un accusé se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable (...).

Dans la plupart des cas cette vulnérabilité particulière ne peut être compensée de manière adéquate que par l'assistance d'un avocat (...). »

Partant, en application des dispositions de l'article 6 de la Convention et de l'article 802 du Code de procédure pénale pris ensemble, la violation du droit à l'assistance d'un avocat durant les auditions de garde à vue doit être sanctionnée par la nullité des procès-verbaux d'audition.