droit de l'enfant (8)
LE DIVORCE AU PORTUGAL :
Au Portugal, le divorce peut être obtenu par consentement mutuel (procédure extrajudiciaire) ou par voie judiciaire.
- Le divorce amiable extra-judiciaire :
- Le divorce par consentement mutuel est demandé et obtenu auprès de la Conservatória do Registo Civil (sous contrôle du Ministère public).
Il suppose l'accord des deux conjoints pour la dissolution du lien matrimonial, à savoir : le versement dune pension alimentaire à l'époux qui en a besoin, la fixation de l'autorité parentale à l'égard des enfants mineurs, l'attribution de la résidence familiale, et le régime qui s'appliquera pendant l'instance de divorce aux pensions alimentaires.
En cas de divorce par consentement mutuel, les époux ne doivent pas faire connaître la cause de leur demande de divorce.
La procédure de divorce par consentement mutuel est intentée au moyen de la présentation, à la Conservatória do Registo Civil (de la résidence de celui qui a intenté l'action ou à une autre de leur choix désignée expressément) d'une demande signée par les deux époux ou leurs avocats.
La demande s'accompagne d'une copie intégrale de l'acte de mariage, d'un rapport détaillé des biens communs et de la valeur de ceux-ci, le cas échéant, d'un accord quant à la prestation d'obligations alimentaires à l'époux qui en a besoin, éventuellement d'une copie de l'accord prénuptial, et d'un accord sur l'attribution de la résidence familiale. Sauf s'il en découle autrement des documents présentés, les accords sont valables tant pendant l'instance qu'après celle-ci.
Le Conservador qui a reçu une demande de divorce par consentement mutuel convoque les époux à un entretien au cours duquel il tente de les concilier. Si ces derniers maintiennent l'intention de divorcer, les conditions sont vérifiées et le divorce est prononcé, puis porté au registre.
Lorsqu'est présenté un accord sur l'exercice de l'autorité parentale à l'égard des enfants mineurs, la procédure est transmis au ministère public près le tribunal de première instance compétent de la circonscription à laquelle appartient la Conservatória, avant la fixation d'une date pour l'entretien, afin que celui-ci se prononce sur l'accord dans un délai de 30 jours.
Si le ministère public considère que l'accord des conjoints ne protège pas suffisamment les intérêts des mineurs, les demandeurs peuvent modifier l'accord en le conformant à la volonté du ministère public ou en présenter un nouveau, qui sera, dans ce cas, soumis à son tour à l'approbation du ministère public.
S'il considère que l'accord protège suffisamment les intérêts des mineurs ou si les demandeurs ont accepté de suivre les modifications conseillés par le ministère public, le divorce est prononcé.
Si les demandeurs ne se conforment par aux modifications exposées par le ministère public et conservent l'intention de divorcer, la procédure est renvoyée au tribunal du canton auquel appartient la Conservatória.
- Le divorce pour faute par voie judiciaire:
Il est demandé par-devant le tribunal par l'un des époux contre l'autre et présuppose la possibilité d'invoquer une violation grave et fautive des obligations conjugales rendant impossible le maintien de la vie commune.
Constituent également des motifs de divorce par voie judiciaire:
- La séparation de fait durant trois années consécutives;
- La séparation de fait pendant un an, si l'un des époux demande le divorce sans que l'autre ne s'y oppose;
- L'altération des facultés mentales de l'autre époux lorsqu'elle dure depuis plus de trois ans et que, en raison de sa gravité, elle compromet la possibilité de vie commune;
- L'absence, sans qu'il y ait de nouvelles de l'absent, depuis deux ans au moins.
Le divorce par voie judiciaire est intenté par le biais dune demande introductive d'instance, dans laquelle sont relatés les faits estimés justifier la dissolution du lien matrimonial.
La compétence territoriale est définie en fonction du domicile ou de la résidence de l'auteur (celui qui a intenté l'action).
La représentation par un avocat est obligatoire.
PENSION DE L'ENFANT MAJEUR
L'obligation d'entretien et d'éducation résulte du lien de filiation.
Aucune disposition légale ne limite à la minorité l'obligation des père et mère de contribuer à l'entretien et à l'éducation de leurs enfants.
Du fait de la prolongation des études, des difficultés du marché du travail, de la précarité que subissent les jeunes, la contribution se poursuit après la majorité.
Le fait qu'il fasse des petits boulots, qu'il a quelques revenus non fixes peu importants, ne permet pas de s'exonérer de la pension;
Cette obligation d'entretien est supportée par les deux époux de manière divisible selon leurs ressources respectives.
Le parent qui ne satisfait pas à cette obligation peut y être contraint par décision de justice.
L'enfant devenu majeur peut en vertu de l'article 371-2 du code civil, demander à ses parents (père et mère) le versement d'une pension alimentaire. Il devra apporter la preuve qu'il est incapable de subvenir seul à ses besoins.
Article 371-2 du code civil : « Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ».
Les parents peuvent échapper à l'obligation d'entretien et d'éducation des enfants en démontrant qu'ils sont dans l'impossibilité matérielle de le faire.
Deux étrangers peuvent se marier en France, à condition qu'ils soient de sexes différents et âgés d'au moins 18 ans.
Chacun des futurs époux doit :
* n'avoir aucun lien de proche parenté ou d'alliance avec le futur conjoint,
* ne pas être marié en France ou à l'étranger.
L'officier de l'état civil va s'assurer que la personne qui lui demande de célébrer son mariage a des liens durables avec la commune et peut justifier d'une adresse dans le ressort de sa circonscription.
Le mariage est célébré dans la mairie de la commune où l'un des deux futurs époux à son domicile ou sa résidence établie depuis un mois au moins d'habitation continue à la date de la publication prévue par la loi.
Le Pacs est un contrat qui permet d'officialiser simplement et rapidement la vie commune de deux adultes non mariés qui vivent ensemble.
Les partenaires peuvent être du même sexe ou non et ils doivent disposer d'une résidence commune.
Le PACS confère aux partenaires des droits et des devoirs (Exemple : ils s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques).
Les partenaires qui concluent un PACS, doivent en faire la déclaration au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel ils fixent leur résidence commune (à l'étranger, devant les agents diplomatiques ou consulaires).
Si les chiffres du mariage restent stables, ceux du Pacs explosent. En 2009, soit dix ans après sa création, le Pacs remporte un vif succès, il est désormais totalement entré dans les moeurs.
En cas de séparation, comme le mariage, il permet de demander une pension alimentaire pour les enfants commun.
Le Pacs ne permet cependant pas d'obtenir une prestation compensatoire ou des dommages et intérêts, pour rupture de la vie commune.
AUTORITE PARENTALE
La Loi du 4 juin 1970 marque une étape essentielle en remplaçant la puissance paternelle qui assurait l'exclusivité de l'autorité du père sur les enfants par l'autorité parentale.
Depuis la puissance est remplacée par l'autorité, et elle n'est plus l'apanage du père, l'autorité appartient au père et à la mère pour protéger l'enfant dans sa santé, sa sécurité et sa moralité.
Pour l'enfant légitime, « les père et mère exercent en commun l'autorité parentale » (article 372 du code civil).
L'autorité parentale est un ensemble de droits (droit de garde), mais également de devoirs (de surveillance et d'éducation) que les parents ont à l'égard de leurs enfants mineurs.
Lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant.
L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales (article 372 du code civil).
La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale.
Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
Tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.
Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents (article 373-2-1 du code civil).
Le parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 371-2 du code civil.
L'émergence au 19ème siècle, puis la reconnaissance au 20ème siècle, des droits de l'enfant, constituent une évolution sociologique et juridique des plus marquantes.
L'enfant mineur, capable de discernement, dont les parents se séparent (divorce, séparation des parents non mariés) ou sont en désaccord sur des points essentiels de son éducation (résidence habituelle de l'enfant, droit de visite et d'hébergement, autorité parentale) a le droit d'être entendu par le juge aux affaires familiales avant que celui-ci ne tranche le litige.
Ce droit, reconnu depuis 1993, a été développé par la loi N°2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance, et l'article 338 - 1 du Code civil modifié.
Ainsi, l'audition de l'enfant est de droit lorsque le mineur en fait la demande.
Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus.
Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.
Toutefois, l'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.
Lorsque l'enfant mineur est concerné par la procédure, il appartient aux parents, le cas échéant, au tuteur, à la personne ou au service à qui le mineur a été confié, de l'informer de ses droits.
- Il peut être entendu s'il est âgé de plus de 10 ans,
- Il peut, dans le cadre de cette audition, bénéficier de l'assistance d'un avocat.
La date de cette audition sera fixée par le juge lorsque les parents comparaîtront devant ce dernier.
A défaut de précision de la loi, une difficulté existait pour déterminer le moment à partir duquel un foetus pouvait être considéré comme "un enfant sans vie".
La jurisprudence de la Cour de Cassation le 6 février 2008, 1ère chambre civile, est venue préciser le statut des enfants nés sans vie. : « Tout foetus né sans vie à la suite d'un accouchement pouvait être inscrit sur les registres de décès de l'état civil, et ce quelque soit son niveau de développement (âges et poids) ».
L'article 1 du Décret n° 2008-798 du 20 août 2008 modifiant le Décret n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille a rétabli l'article 4 :
« Un livret de famille est remis, à leur demande, aux parents qui en sont dépourvus par l'officier de l'état civil qui a établi l'acte d'enfant sans vie. Il comporte un extrait d'acte de naissance du ou des parents ainsi que l'indication d'enfant sans vie, la date et le lieu de l'accouchement... ».
Les parents peuvent réclamer le corps de l'enfant et organiser des obsèques.
En effet, selon l'article 384 du Code civil, le droit de jouir librement des biens de son enfant cesse dès que l'enfant a seize ans accomplis, ou même plus tôt quand il contracte mariage, de même par les causes qui mettent fin à l'autorité parentale, ou même plus spécialement par celles qui mettent fin à l'administration légale.
Dans une affaire récente le 9/07/08, la Cour de Cassation, chambre civile, N°07-16389, a tenu à rappeler que « les parents ne peuvent librement disposés des sommes placées sur les comptes bancaires ouverts au nom de leurs enfants ».
Et jugé qu'il incombait à la mère, administratrice légale, de justifier de l'utilisation des fonds retirés des comptes bancaires de son fils mineurs.
En qualité d'administratrice légale, elle aurait dû, lui remettre des comptes de gestion, à partir de 16 ans, et ce jusqu'à sa majorité.