accord (5)
(pour une études des différentes définitions du harcèlement moral, selon les disciplines, cliquez ici)
(pour une étude des répercussions du harcèlement moral sur la santé et des données statistiques, cliquez ici)
(pour une présentation de quelques cas jurisprudentiels, cliquez ici)
I- QUE FAIRE EN CAS DE HARCELEMENT MORAL - LA QUESTION DU PROCES
A. LA VICTIME
La victime de harcèlement moral mettra souvent longtemps à réaliser, analyser et comprendre ce qui lui arrive, ce d'autant plus que le harcèlement a généralement pour effet ou objet d'isoler la victime.
La première démarche à accomplir est donc de sortir de l'isolement en parlant à ses proches, au médecin du travail, à son médecin généraliste, à un psychiatre ou un psychologue, ces derniers connaissant désormais bien les mécanismes du harcèlement et étant susceptibles d'apporter une aide très précieuse et fructueuse.
Au sein de l'entreprise, le C.H.S.C.T., les délégués du personnel (qui disposent d'un droit d'alerte imposant à l'employeur de faire une enquête et de remédier à la situation) peuvent être sollicités et un médiateur peut être désigné.
L'inspecteur du travail est naturellement un interlocuteur privilégié.
La victime peut également prendre contact avec un avocat qui peut assurer un suivi régulier de l'évolution de la situation au regard des règles applicables et l'aider à déterminer la stratégie qu'elle entend suivre.
La victime de harcèlement moral peut naturellement agir en justice pour que l'employeur et/ou l'auteur des faits soit sanctionné.
Cette décision devra être mûrement réfléchie, en compagnie de l'avocat mais également, me semble-t-il, le cas échéant, du médecin, du psychanalyste ou du psychologue qui suit la victime.
En effet, si un procès constitue l'opportunité d'un rappel à la loi et d'une reconnaissance de la victime, ce dont on peut attendre de grands bénéfices au regard de la reconstruction de la personne, c'est également une aventure au long cours, à l'issue toujours aléatoire et qui paraît donc potentiellement constituer, en soi, un risque pour la santé des justiciables, déjà fragilisés.
A noter que, le cas échéant, les syndicats peuvent se substituer au salarié dans le cadre de la procédure, sous réserve de son accord (article L. 1154-2 du Code du travail) ; lorsque le harcèlement est assimilé à la discrimination (voir infra), les syndicats et les associations de lutte contre les discriminations peuvent se substituer au salarié (L. 1134-2 et L. 1134-3 C. trav.).
B. L'EMPLOYEUR : QUELLE ATTITUDE ADOPTER
L'employeur qui a connaissance d'une suspicion de harcèlement ou d'un cas avéré de harcèlement, doit impérativement agir, tout d'abord en menant une enquête, puis en définissant les mesures adéquates à prendre.
Il pourra utilement prendre contact avec un avocat en prévision d'un procès, pour définir l'attitude à adopter.
II – LE PROCES : FONDEMENTS DES DEMANDES
La victime d'un harcèlement moral peut fonder sa demande sur plusieurs fondements juridiques :
- L'article L. 1152-1 du Code du travail, qui définit le harcèlement moral, interdit qu'un salarié subisse des agissements répétés, qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, susceptible de porter atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale du salarié ou de compromettre son avenir professionnel (pour une étude des différentes définitions du harcèlement, cliquez ici).
Cette définition, qui ne fait pas état d'une durée, ne distingue pas selon que l'auteur du harcèlement est un supérieur hiérarchique, un collègue, un subordonné ou plusieurs personnes.
Cette définition est identique à celle applicable aux fonctionnaires, titulaires et non titulaires de droit public (article 6 quinquiès L. n° 83-634 du 13 juillet 1983).
- L'article L. 1152-2 du Code du travail interdit toutes les décisions et mesures prises afin de mettre en œuvre le harcèlement moral ou sanctionner sa dénonciation ; il peut s'agir indifféremment d'une sanction, d'un licenciement ou de toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, par exemple en matière de rémunération, formation, reclassement, affectation, qualification, classification, promotion professionnelle, mutation ou renouvellement de contrat.
Cette protection vise de la même façon la victime et la personne qui a témoigné des faits de harcèlement.
- Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, le harcèlement moral est assimilé à la discrimination, directe ou indirecte, mais uniquement lorsqu'il est fondé sur l'appartenance ou pas à une ethnie, une race, une religion, une orientation sexuelle, le sexe, l'âge ou le handicap de la victime ;
- Le harcèlement constitue un manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi des contrats (article 1134 du Code civil) et du contrat de travail en particulier (art. L. 1222-1 du Code du travail) et à l'obligation de loyauté de l'employeur à l'égard de son salarié ;
- Il peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles ou collectives (article L. 1121-1 du Code du travail), notamment lorsqu'il prend la forme de fouilles des effets et fichiers personnels ou de surveillances occultes (caméras, micros, écoutes, détectives) ;
- C'est un manquement à l'obligation de prévention des faits de harcèlement moral qui pèse sur l'employeur qui doit prendre « toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral » (article L. 1152-4 du Code du travail) et « pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (article L. 4121-1 al. 1 du Code du travail) ; cette obligation de prévention doit faire l'objet d'une évaluation et d'une adaptation permanente en vue de son amélioration (article L. 4121-1 al. 2 du Code du travail).
Il s'agit d'une obligation dite de résultat, dont l'employeur ne peut s'exonérer en démontrant qu'il n'a commis aucune faute : dès lors qu'un harcèlement est commis par l'un ou plusieurs de ses salariés, l'employeur a manqué à son obligation de prévention et sa responsabilité peut être engagée.
- C'est un manquement à l'obligation générale de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dont l'employeur doit assurer l'effectivité (pour une application du principe au harcèlement moral, voir Soc. 28 juin 2006, Bull. Civ. n° 223 p. 212) ;
- L'auteur des faits de harcèlement moral, qui doit être sanctionné à titre disciplinaire (art. L. 1152-5 du Code du travail), engage sa responsabilité personnelle à l'égard de sa victime, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ;
II- LE PROCES : LA DIFFICULTE DE LA PREUVE
La question de la preuve est au coeur de la problématique du harcèlement, notamment parce que ce dernier est par nature subjectif et qu'il résulte d'un processus insidieux, qui s'installe sur le long terme.
Le salarié pourra produire des copies de notes de services, de lettres, de mails, des attestations de salariés, de clients ; il pourra également tenir un journal comportant des dates et des descriptions précises des faits qu'il considère comme constituant le harcèlement.
Compte tenu de la difficulté d'apporter la preuve du harcèlement, il a été prévu que le salarié ne soit tenu que d'établir « les faits qui permettent de faire présumer l'existence d'un harcèlement » (article L. 1154-1 C. trav.).
Les juges du fond (Conseils de Prud'hommes et Cours d'appel) devront tenir compte de l'ensemble des faits établis par le salarié pour déterminer s'ils sont de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral (Soc. 24 septembre 2008, Bull. Civ. n° 175, pourvois n° 06-45579, 06-45747 et 06-45794).
Dans l'hypothèse où ils considèrent que les faits établis sont de nature à faire présumer l'existence du harcèlement, les juges du fond doivent examiner les éléments produits par l'employeur afin de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il en est ainsi, par exemple, lorsque l'employeur démontre que chacune des mesures invoquées par la salariée est justifiée par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation (Soc. 24 septembre 2008, Bull. Civ. n° 175, pourvoi n° 06-43504).
III- LE PROCES : LES SANCTIONS
Les demandes qui peuvent être formées par le salarié sont multiples :
- L'annulation des sanctions, licenciement ou toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, par exemple en matière de rémunération, formation, reclassement, affectation, qualification, classification, promotion professionnelle, mutation ou renouvellement de contrat (article 1152-3 C. trav.) ;
- L'annulation du licenciement emporte la possibilité de demander la réintégration ;
- A cet égard, rappelons que sont assimilées à un licenciement la prise d'acte de la rupture, la démission et la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ;
- La réparation du préjudice moral subi (article 1382 C. Civ.) ;
- Eventuellement (avec des réserves car il est difficile de faire aboutir ces procédures), en cas de retentissement sur la santé du salarié, il peut être demandé à la CPAM de reconnaître que le harcèlement moral constitue une maladie professionnelle ou un accident du travail et, dans ce cadre, de demander que la faute inexcusable de l'employeur soit reconnue (ce qui permet un déplafonnement de la rente) ;
- Les sanctions pénales : le harcèlement moral est considéré dans le Code pénal comme une atteinte à la personne humaine. C'est un délit passible d'un an de prison et de 15.000 euros d'amende en application du COde pénal (article 222-33-2 C. Pen.) et d'un an de prison et 3.750 € d'amende par le Code du travail (il s'agit de maximum).
Lorsqu'il est assimilé à la discrimination, le harcèlement est passible de trois ans d'emprisonnement et 45.000 € d'amende (art. 225-2 C. Pén.)
A noter qu'en cas de récidive, les peines sont doublées et que depuis juillet 2007, des peines planchers sont applicables aux récidivistes.
Les personnes morales n'encourent pas de responsabilité pénale du fait du harcèlement moral.
- Lorsque le harcèlement est assimilable à une discrimination : la HALDE peut être saisie, qui peut émettre des recommandations. Les juridictions saisies peuvent inviter la HALDE à participer au procès pour faire connaître ses observations.
Le projet de loi de modernisation du marché du travail était discuté hier, mardi 15 avril 2008, à l'Assemblée Nationale.
I - Alors que l'accord National Interprofessionnel de janvier 2008 prévoyait en son article 1er que « Le contrat à durée indéterminée est la forme normale et générale du contrat de travail », le projet de loi avait supprimé le mot « général », ce dont certains députés se sont émus, qui ont souligné que le terme "général" signifie que le CDI est la matrice de toute relation de travail, les CDD (quelles que soient leurs dénominations) n'étant que des dérogations, devant rester exceptionnelles.
Rappelons que la directive européenne n° 1999/70 CE du 28 juin 1999 (JO n° L 175 du 10 juillet 1999, p. 0043-0048) destinée à mettre en œuvre l'accord-cadre sur le contrat à durée déterminée énonce que : « Les contrats de travail à durée indéterminée sont la forme générale des relations du travail. »
Le rapporteur et le ministre du travail, M. Xavier Bertrand, ont accepté d'ajouter au projet le mot « général ». L'amendement a été adopté par l'Assemblée.
II - En revanche, ils ont rejeté les amendements tendant à préciser que le CDI à temps plein est la forme normale et générale du contrat de travail, au motif que cette notion de CDI à temps plein n'était pas prévue dans l'accord national interprofessionnel (généralement appelé « ANI ») et qu'il convenait d'en rester à la lettre de l'accord signé par les partenaires sociaux.
M. Bertrand a néanmoins reconnu que le recours au travail à temps partiel, souvent subi et non pas choisi, devait diminuer.
Il a rappelé que les enseignes Carrefour, Auchan et Casino ont annoncé en février 2008 qu'elles allaient mettre en place diverses méthodes pour diminuer le recours au temps partiel (qui concerne principalement les femmes dans la grande distribution).
Dans d'autres secteurs, tel que celui des entreprises de propreté, le travail à temps partiel reste un problème majeur, source de grandes difficultés pour les familles et notamment pour les femmes.
Le Ministre a annoncé qu'au mois de juin 2008 se tiendrait une discussion sur le travail à temps partiel, sollicitée par les syndicats.
En attendant, les amendements visant à préciser que le contrat de travail en CDI et à temps complet est la forme normale et générale du contrat de travail, ont reçu un avis défavorable du rapporteur et du Ministre et n'ont pas été adoptés par l'Assemblée.
La discussion sur le projet, interrompue dans la nuit, se poursuit aujourd'hui 16 avril.
Vous pouvez lire sur ce Blog deux articles sur l'Accord National Interprofessionnel de janvier 2008 et notamment sur le portage salarial et sur la rupture conventionnelle du contrat de travail, qui n'ont pas encore fait l'objet de discussion à l'Assemblée.
De même, j'ai rédigé un article sur la définition du contrat de travail et un autre sur le recours au travail temporaire, qui, selon la loi, doit rester exceptionnel.
A côté des modes classiques de ruptures du contrat de travail (licenciement, démission, résiliation judiciaire, prise d'acte de la rupture, retraite, décès), se pratique la résiliation conventionnelle dudit contrat.
Cette rupture d'un commun accord, donne lieu à la rédaction et la signature d'une convention dont l'objet est de régler entre les parties les différents aspects de la fin du contrat.
Ce mode de rupture pose des problèmes importants au regard, d'une part, de la prise en charge du salarié par l'ASSEDIC et, d'autre part, du traitement fiscal et social des indemnités.
Afin de mettre fin à ces incertitudes, les partenaires sociaux réunis entre septembre 2007 et janvier 2008 ont décidé de formaliser une méthode de négociation de la rupture conventionnelle du contrat de travail, qui est décrite à l'article 12 a/ de l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008.
Le projet de loi de modernisation du marché du travail voulu par le Président de la République dont l'objectif annoncé était d'accroître l aflexibilité et la sécurité du marché du travail (la "flexisécurité") reprend, sur ce point, les dispositions de l'accord (art. 5 du projet de loi, art. 1237-11 s. du nouveau Code du travail).
Il est prévu :
- une phase de discussion préalable à la rupture entre le salarié (éventuellement assisté par un représentant du personnel ou un salarié, mais pas par un avocat), au cours de laquelle il convient de s'assurer que la liberté de consentement du salarié (partie économique la plus faible) est réelle
- la rédaction et la signature d'une convention (avec un droit de rétractation de 15 jours)
- l'homologation par le directeur département du travail (sous 15 jours).
Il est prévu qu'une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle » sera versée, d'un montant au moins égal à celui de l'indemnité de licenciement classique, qui sera partiellement exonérée de charges sociales et fiscales, dans les même conditions que les indemnités versées dans le cadre des transactions (lorsqu'il existe un litige).
Les exonérations partielles ne s'appliqueront pas aux indemnités spécifiques de rupture conventionnelle versées à un salarié âgé de plus de 60 ans.
Le portage salarial s'inscrit dans une relation triangulaire entre :
- une personne (appelée « porté ») et une société de portage, liées par une convention de portage et un contrat considéré comme un contrat de travail ;
- le porté et son client : le porté effectue une mission chez le client, qu'il a lui-même démarché, avec lequel il a seul négocié l'objet de la mission et le prix ; il peut s'agir d'une mission de conseil, de services à la personne, ... ;
- le client (généralement une entreprise) et la société de portage, liées par un contrat de prestation, la société de portage facturant le client et se chargeant du recouvrement.
Il s'agit d'une fiction, puisqu'en réalité, juridiquement, le porté devrait être soit :
- un indépendant (soumis au régime des travailleurs indépendants) ;
- le salarié de l'entreprise « cliente ».
En aucun cas il ne devrait être le salarié d'une société tiers (la société de portage).
(Pour plus d'information sur ces points : voir l'article sur la définition du contrat de travail mis en ligne sur ce Blog).
Le portage salarial est extrêmement répandu, notamment chez les seniors, qui ont du mal à retrouver un emploi et tentent de développer une activité tout en bénéficiant de l'appui, notamment administratif, de la société de portage et en bénéficiant, entre les missions (qui donnent lieu à la conclusion d'un CDD), des indemnités de chômage.
Pourtant, le portage, outre qu'il repose sur une fiction au plan juridique (ce qui peut entraîner des conséquences comme la requalification des liens unissant chacune des parties), est actuellement totalement illégal puisqu'il constitue :
- un prêt-de main-d'œuvre, interdit par l'article L. 125-1 du Code du travail (le prêt de main-d'œuvre n'est possible que dans le cadre du travail temporaire, soumis à une législation particulière). Le prêt de main-d'œuvre est en effet considéré comme une résurgence de l'esclavage ;
- un délit de marchandage (2 ans de prison, 30 000 € d'amende) ;
- une escroquerie aux assurances chômage et sociales.
Malgré cela, il y a très peu de contentieux, probablement parce que le portage correspond à un besoin réel de toutes les parties en présence.
Prenant acte de ce développement croissant et de la nécessité d'encadrer le portage pour le faire sortir de l'illégalité et sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de prestation de service, l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (dont l'objet souhaité par le Président était que soit trouvé un équilibre entre la flexibilité et la sécurité, c'est-à-dire la "flexisécurité") prévoit que la branche du travail temporaire organisera, par accord collectif étendu, la relation triangulaire, en garantissant au porté :
- le régime du salariat ;
- la rémunération de sa prestation chez le client ;
- son apport de clientèle.
L'accord prévoit que la durée du portage ne devra pas excéder 3 ans.
Le projet de loi actuellement en cours de rédaction pour mettre en application les dispositions de l'accord national interprofessionnel reprend ces dispositions (à l'exception de la limitation à 3 ans).
Il conviendra de suivre l'évolution de ces négociations de branche, pour lesquelles aucun calendrier n'est actuellement fixé.
La loi n° 2008-111 sur le pouvoir d'achat autorise le versement, avant le 30 juin 2008, d'une prime de 1000 € maximum par salarié (article 7).
Une prime versée dans les entreprises de moins de 50 salariés, sans accord sur la participation :
La disposition ne concerne que les entreprises de moins de cinquante salariés, qui ne sont pas obligées de mettre en place des mécanismes de participation des salariés.
Il faut qu'un accord soit conclu dans l'entreprise sur les conditions du versement de la prime.
Une prime versée avant le 30 juin 2008, en application d'un accord d'entreprise et non substituable à la rémunération :
La loi n° 2008-111 sur le pouvoir d'achat autorise le versement, avant le 30 juin 2008, d'une prime de 1000 € maximum par salarié (article 7).
Cette prime ne peut se substituer à des augmentations de salaire ou à une quelconque rémunération au sens de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale (ie. : « toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire »)
Une prime modulable selon chaque salarié :
Le montant de 1000 € peut être modulé en fonction de la situation de chaque salarié.
La liste limitative des critères pouvant être utilisés pour la modulation est la suivante :
- le salaire ;
- la qualification ;
- le niveau de classification ;
- la durée du temps de travail ;
- l'ancienneté ;
- la durée de présence dans l'entreprise.
Seuls ces critères peuvent être appliqués pour moduler le montant de la prime versée à chaque salarié. Il est possible de n'appliquer qu'un critère ou plusieurs ou tous, cumulativement.
Le choix des critères retenus et les modalités de leur application doit être identique dans l'établissement, l'entreprise, le groupe (dans tout le périmètre d'application de l'accord).
Une prime exonérée de cotisations sociales (hors CSG-CRDS), imposable au titre de l'IRPP :
La prime est assujettie à la CSG – CRDS mais exonérée des autres contributions ou cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle.
Elle entre dans l'assiette de l'IRPP (impôt sur le revenu).