Le blog de Maître Bonafé, Avocat à la Cour

Tout d'abord, je tiens à vous remercier de l'attention que vous voulez bien porter à mon blog.

Votre question met en lumière la principale difficulté du dispositif : il faut rédiger une convention écrite, qui n'est pas un protocole d'accord faisant suite à une transaction car il n'y a pas de litige entre les parties (donc exit la référence à l'article 2044 du Code civil).

Il me semble impératif de relire la loi qui fait état des éléments de fonds de la rupture conventionnelle :

- l'information du salarié : entretiens, assistance, contenu des discussions, information sur les délais (délai de rétractation, d'examen par la DDTEFP, de rupture du contrat) et la procédure de la rupture conventionnelle, information sur les conséquences de la rupture (rupture du contrat et possibilités de recours);

- montant de l'indemnité (minimum légal + montant négocié) ;

Il faut surtout insister sur la liberté du consentement du salarié (information complète, préalable à la prise de décision, cette dernière faisant suite à des consultations ; l'assistance du salarié est un élément déterminant permettant de supposer l'existence du consentement éclairé. A mon avis la seule référence à l'assistance ne peut suffire).

Et, comme toujours, faire simple et clair.

la rupture conventionnelle est un contrat (une convention) : chacun est libre de souhaiter le conclure ou non... Peut-être votre employeur connaît-il mal ce dispositif ; peut-être ne souhaite-t-il pas spécialement que vous partiez. Dans ce cas, la démission est la seule solution... A moins qu'il accepte de négocier votre départ (l'évocation de la faute grave paraît être un appel encourageant).

Là encore, il s'agit de liberté...

Bonjour,

Merci de l'attention que vous voulez bien porter à mon Blog et spécialement à l'article sur la désormais fameuse rupture conventionnelle, qui suscite décidément bien des questions...

Malheureusement, je ne peux vous répondre car mon Blog n'a pour seule vocation que de donner une information d'ordre général à ses lecteurs...

Je me tiens naturellement à votre disposition pour vous rencontrer et vous fournir les renseignements qui pourraient vous être utiles.

A bientôt, sur ce Blog ou au 4 rue Francisque Sarcey à Paris !

Votre employeur est un homme libre : vous ne pouvez pas l'obliger à conclure une convention de rupture (voir mes commentaires précédents).

Il me paraît être également un homme prudent : soutenir dans un contrat obligatoirement soumis à l'homologation de la DDTEFP (inspection du travail) que l'on verse une indemnité obligatoire, alors que l'on double secrètement ledit contrat d'un accord dans lequel vous renonceriez à percevoir cette somme, paraît hautement risqué (beaucoup plus pour l'employeur que pour vous, d'ailleurs...).

De plus, il me semble qu'il pourrait être soutenu que la convention de rupture que vous envisagez, dont la cause pourrait être considéré comme frauduleuse (fraude à la loi sur les indemnités de chômage), serait nulle.

Il me paraît préférable d'envisager autre chose. Des solutions alternatives existent.

Bonne chance pour votre installation et bienvenue dans l'Aventure de la profession libérale !

Vous n'avez naturellement pas à accepter un accord qui ne vous convient pas.

Par ailleurs, compte tenu de votre ancienneté et à la condition que vous soyiez employé dans une entreprise de plus de 11 salariés, vous pouvez prétendre à au moins 6 mois de salaire brut (calculés sur la moyenne des 6 derniers mois) à titre de dommages intérêts dans l'hypohèse où votre licenciement serait reconnu sans cause réelle et sérieuse par un Conseil de Prud'hommes.

La lecture des article et messages qui précèdent ont dû vous éclairer quant à votre situation qui vous tiraille entre la sphère professionnelle, incarnée par votre employeur, et la sphère personnelle ("sentimentale" selon votre expression).

Chacun a ses motivations, parfaitement justifiées et recevables, mais inconciliables.

La réponse n'appartient qu'à vous, le droit ne vous sera d'aucun secours en l'espèce, me semble-t-il.

A la lecture de votre message, il semble que le moment du choix (réfléchi, préparé, dont toutes les conséquences sont envisagées et assumées) n'est pas encore venu...

Bonne réflexion,

Bonjour,

Un grand merci pour l'attention que vous voulez bien porter à cet article (et commentaires liés) et peut-être aux autres articles de ce Blog.

Je vous invite à consulter plus haut le commentaire intitulé "Rédiger une convention de rupture", qui rappelle les mentions obligatoires de la convention et que cette dernière, qui ne met pas fin à un litige, n'est pas une transaction.

Ainsi, votre intuition est bonne : la rédaction actuellement envisagée vicie le projet.

Faites plus léger, plus simple, insistez sur les négociations, les démarches entreprises pour éclairer votre consentement, sur le montant versé, sur les délais de recours et d'entrée en vigueur de la rupture, etc...

A vos plumes !

La dispense d'exécution du contrat que vous propose l'employeur ne me paraît pas poser de difficlté, à condition naturellement qu'il vous remette un document écrit.

1. Vous pouvez consulter l'article que j'ai précédemment rédigé sur la rupture conventionnelle en cliquant ici

ainsi que les commentaires qui précèdent le vôtre notamment celui que j'ai intitulé "rédiger une convention de rupture".

L'objectif essentiel au cours de la rédaction de la convention est de mettre en évidence les démarches effectuées et les moyens mis en oeuvre pour permettre au salarié de décider en toute connaissance d ecause (avec un consentement dit "éclairé"). Des PV des entretiens pourraient être utilement dressés, éventuellement visés en annexe de la convention, pourquoi pas.

2. En ce qui concerne le calendrier : reportez-vous à l'article susvisé. l'envoi du formulaire peut être effectué dès signature.

3. En ce qui concerne l'indemnité : c'est au moins l'indemnité légale.

Bonjour,

Je répond très tardivement à votre message qui ne m'avait pas été signalé.

J'espère qu'il n'est pas trop tard.

La rupture ou la proposition de rupture est illégale au cours de la grossesse.

Il me semble que vous devriez rapidement prendre contact avec un avocat ou toute autre personne susceptible de faire le point sur vos droits et sur votre situation.

Vous n'êtes pas obligée de vous faire assister.

L'avocat de votre employeur n'a pas le driot d'être présent au(x) rendez-vous.

Il est important que la convention retrace les efforts fournis par l'employeur pour que vous receviez une parfaite information (c'est ce que contrôlera la D.D.T.E.F.P.

Si tel est le cas et que le montant de l'indemnité est correctement calculé, il ne devrait pas y avoir de problème et l'ASEEDIC prendra en charge votre dossier normalement.

Bonjour Loïc,

Merci de l'intérêt que vous avez bien voulu porter à mon Blog et de votre question très pertinente.

Il me semble que vous avez mis le doigt sur une (l'une) des limites de ce dispositif.

Lorsque la demande de rupture conventionnelle du contrat de travail émane du salarié, l'intérêt de l'employeur est difficile à cerner et, d'ailleurs, nombre d'employeurs refusent de conclure une telle convention de rupture conventionnelle.

L'intérêt du salarié est, comme vous le soulignez très justement, évident : rupture rapide, non traumatisante ET allocations chômage.

Quid de l'intérêt de l'employeur, sachant qu'officiellement la rupture conventionnelle est exclusive de tout litige : certainement pas financier, puisqu'il doit payer une somme au moins égale à l'indemnité de licenciement, dont il faut rappeler qu'elle a doublé depuis juin 2008 (au moins 1/5 de mois par année d'ancienneté, sous condition) alors qu'avec une démission, il ne paye rien et est débarrassé d'un salarié, ce qui actuellement est particulièrement tentant.

Cependant, il peut trouver préférable de laisser partir rapidement, dans de bonnes conditions/relations, un salarié qui souhaite partir et qu'il ne pourra certes pas retenir, mais qui pourrait, en cas de refus, être un élément de dégradation des relations dans le service/l'entreprise.

L'employeur peut éventuellement, pour une raison ou une autre, alors qu'il existe pas de conflit ouvert ou de motif économique avoué de rupture du contrat, sans vouloir formuler de reproches (pour telle ou telle raison), trouver un intérêt à ce départ, qu'il pourra faciliter / hâter grâce à la rupture conventionnelle.

Enfin, la démission n'est pas sans risque pour l'employeur, puisqu'après sa démission, le salarié peut encore demander la requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse (pour voir mes articles sur le sujet, cliquez ici et là).

Voilà quelques idées du moment ; il y en a sans doute d'autres.

Tout cela reste très floue et me confirme que ce dispositif, présenté comme miraculeux, est une fausse-bonne idée.

A ce jour, à part un jugement d'un Conseil de Prud'hommes du mois d'octobre, qui ne restera pas dans les annales, il n'y a pas de jurisprudence et ainsi, les dangers et limites du système ne sont pas encore mis en évidence.

Pour élargir la réflexion, je vous invite à vous procurer le numéro 96 de Liaison Sociale de novembre 2008 qui a publié une enquête sur le dispositif (j'ai été interrogée par le journaliste), dont il ressort que de très nombreuses interrogations subsistent chez les professionnels, qui restent dans l'ensemble assez dubitatifs. Certaines DRH de grands groupes ont donné des instructions pour que le dispositif ne soit pas utilisé.

En conclusion, comme vous le suggérez, si vous souhaitez toujours utiliser la rupture conventionnelle, il vous faudra la rendre attractive pour votre employeur en lui démontrant, le cas échéant, que c'est pour lui une réelle opportunité.

Je ne doute pas que vous trouverez les éléments susceptibles de le convaincre !

Je suis désolé d'arrivée 1 an aprés cette discussion, mais j'ai aujourd'hui le même soucis, sauf que c'est mon employeur qui m'a proposé la rupture conventionnelle pour éviter le liscenciement.

Dans ces cas là, est ce que mon pré avis est réduit à 1 mois au lieu de 3 ?

Merci

Cher Alain,

Tout d'abord, je vous remercie vivement de l'attention que vous avez bien voulu porter à mon Blog et de l'intéressante question que vous me soumettez.

Vous avez compris que nous sommes en période de "défrichage", car à ma connaissance, aucune décision judiciaire (sauf une, qui ne résistera pas à l'examen de la Cour d'appel) n'a été rendue à ce jour.

Dans votre affaire, comme vous l'indiquez très clairement, deux procédures, apparemment incompatibles, se chevauchent.

D'une part, la rupture conventionnelle : conclue le 16 décembre, le délai de rétractation de 15 jours calendaires, dont disposent chacune des parties, s'est achevé le 3 janvier 2009 : depuis cette date, les parties n'ont plus, me semble-t-il, la possibilité de se rétracter.

Ainsi, sous réserve de l'homologation par la DDTEFP (qui devrait intervenir vers le 27 janvier soit 15 jours ouvrables après la réception de la convention : vous avez reçu un accusé réception qui précise la date d'expiration du délai d'homologation), la convention produira ses effets, c'est-à-dire que le contrat sera rompu le 15 mars 2008.

D'ici-là, vous restez soumis au pouvoir de direction et au pouvoir disciplinaire de votre employeur, qui conserve donc la possibilité de vous licencier pour un motif disciplinaire.

Ainsi, il me semble, d'une part, que votre employeur, qui n'a pas fait usage de sa faculté de rétractation dans le délai imparti, n'est plus fondé à en faire usage et, d'autre part, que vous pouvez faire l'objet d'une procédure de licenciement pour motif disciplinaire entre aujourd'hui et le 15 mars 2009. Il est probable que votre employeur envisage un licenciement pour faute grave, qui peut seul justifier la mise à pied à titre conservatoire et lui évitera de payer le préavis et l'indemnité de licenciement ; ledit licenciement sera probablement prononcé avant le 15 mars.

Si vous saisissez le Conseil de Prud'hommes après le prononcé du licenciement, il devra d'abord examiner le bien-fondé du licenciement :

- s'il déclare le licenciement fondé : la procédure s'arrête-là et la rupture conventionnelle ne s'appliquera pas ;

- s'il déclare le licenciement non fondé, il faudra lui demander de constater que la rupture conventionnelle s'applique.

C'est un peu compliqué, j'en conviens.

Vous pouvez vous rassurer en vous disant qu'a priori, votre employeur part plutôt mal : justifier du bien-fondé d'une faute grave commise par un salarié de 58 ans ayant 24 ans d'ancienenté, sans difficulté dans l'exécution du contrat de travail, et après la conclusion d'un rupture conventionnelle, ne paraît pas chose facile ! Tout cela vous permettra peut-être de négocier encore mieux que vous ne l'imaginiez votre départ !

Bonjour, je vous suggère de consulter votre contrat d'assurance, qui doit contenir un lexique (généralement au début du contrat). La notion de perte d'emploi devrait y être définie.

Il résulte de ce que vous indiquez que votre employeur est d'accord pour que vous démissionnez, mais pas pour conclure une rupture conventionnelle.

Il vous reste d'autres options, moins "conventionnelles" mais réellement efficaces pour partir de l'entreprise en ayant droit aux indemnités de chômage.

Bonjour,

Ce blog n'a pas pour vocation de donner des consultations en ligne.

Vous pouvez consulter un avocat si vous souhaitez avoir des conseils.

Cher Monsieur,

Si le licenciement est considéré sans cause réelle et sérieuse, l'employeur doit verser le préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés, l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, outre les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ces derniers sont au minimum de 6 mois pour un salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus.

Généralement, ils ne dépassent pas un an, mais cela dépend de chaque dossier et de chaque juridiction.

Cher Monsieur,

Le pouvoir disciplinaire de l'employeur est encadré :

- délai de prescription : 2 mois après la date à laquelle a été commise la faute ;

- interdiction de sanctionner des faits étrangers au travail, commis en-dehors du cadre du travail ;

- interdiction des sanctions pécuniaires ;

- interdiction des doubles sanctions.

Apparemment, votre employeur n'entend respecter aucune de ces règles.

bonsoir maître,

pour commencer, je vous dirais merci. je suis actuellement en pourparler pour une rupture conventionnelle avec mon employeur (à son initiative), et comme je suis cadre autonome et que je ne connais pas la rupture, j'ai trouvé beaucoup de réponses à des détails dans votre blog en langage clair. Ca aide à comprendre et à avoir les bons arguments pour nos négociations. Alors encore merci.

Ceci dit, autant j'ai bien lu tout le blog, autant des questions restent en suspens et auraient besoin de clarté :

- en forfait jours, j'aurais des jours à récupérer pour dépassement de forfait, et il prétend pourvoir m'imposer de les prendre après la signature de la rupture, avant la fin de mon contrat, pour ne pas avoir à me les payer. Est-ce vrai ? malgré que je sois cadre autonome et donc libre de mon planning ?

- il est précisé dans l'art 1237 que "Le conseil de prud'hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu", est-ce que cela veut dire que je ne peux pas contester mon solde de tout compte dans les 12 mois qui suivent ? (si problème de congés payés, jours fériés, etc)

- autre question subsidiaire : pourriez-vous me renseigner comment je pourrais trouver des infos précises sur le décompte du forfait jours, les jours fériés doivent-ils être payés même pour la 1ère année pour correspondre au forfait de 217 jours ou sont-ils perdus ? (ce genre de détails importants).

je vous remercie d'avance pour vos précieuses réponses.

Chère Anne-Sophie,

Cela ne m'étonne pas que vous n'ayez pu joindre la Direction Départementale du Travail aujourd'hui (pour cause de "jeudi noir") mais ça devrait s'arranger demain !

Ceci dit, je comprends que vous vous inquiétiez car, comme vous l'indiquez, vous n'aviez aucune raison de confier votre exemplaire de la convention à votre employeur.

Normalement, à réception du formulaire d'homologation par la DDT, un accusé réception est envoyé aux deux parties, qui indique la date à laquelle la Direction doit avoir fait connaître sa décision et au-delà de laquelle l'absence de décision expresse vaut acceptation (le silence vaut acceptation tacite).

ça c'est la version normale.

En pratique, je ne suis pas particulièrement étonnée que vous n'ayez rien reçu.

Retournez voir votre employeur dès demain, faite ce soir un mail (trace écrite) pour relancer l'affaire.

Je suis sûre que demain à la même heure vous serez tranquillisée ; à défaut, votre situation ne sera pas critique pour autant et vous aurez toutes sortes de possibilités pour arriver à vos fins...

Patience !

Bonsoir Nathalie,

Votre question met une fois de plus en évidence que la rupture conventionnelle est utilisée en lieu et place du licenciement, alors que la loi précise qu'elle ne peut être ni un licenciement ni une démission.

Les entreprises ne semblent pas avoir réalisé qu'elles courent ainsi plus de risque qu'en licenciant et en transigeant.

Il est certain qu'une rupture conventionnelle dont l'objet est en réalité de déguiser un licenciement s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dus à un salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés s'élèvent au moins à 6 mois de salaire. Généralement ils ne dépassent pas un an.

S'ajoutent évidemment les indemnités diverses dues à l'occasion de la rupture en application de la loi, de la convention collective ou du contrat.

Cher Pierre,

Après la signature de la convention de rupture et jusqu'à la fin du contrat (la convention prévoit la date de fin), le contrat se poursuit normalement : les congés peuvent être donc pris comme d'habitude.

Si les congés ne sont pas tous pris à la fin du contrat et qu'une indemnité compensatrice de congés payés est versée, l'ASSEDIC augmente d'autant le nombre de jours de carence (conversion de l'indemnité en jours de congés = jours de carence).

Bonjour Cynthia,

Votre analyse paraît parfaitement réaliste. Loïc (commentaire du 8 janvier, ci-dessus) faisait le même constat. Je vous invite à consulter la réponse que je lui ai faite. Il est possible de trouver des arguments (au cas par cas), mais il est certain qu'ils sont moins évidents que ceux de l'employeur.

Chère Aurélie,

Ce point a déjà été abordée, dans des échanges avec Ced, aux alentours du 13 janvier 2009.

Je vous souhaite de trouver rapidement un emploi,

La rétractation peut être faite sous 15 jours par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée à l'employeur.

Il faut écrire que l'on ne veut pas donner suite au projet, que l'on se rétracte, que l'on renonce... Peu importe le smots, il faut juste dire clairement qu'on l'on souhaite tout arrêter.

Il n'est pas nécessaire d'expliquer les motifs de la rétractation.

Cependant, si le motif de la rétractation est que la convention de rupture avait été conclue sous la pression, il peut être préférable de l'écrire (pour s'en servir éventuellement plus tard).

Il faut également comprendre que faire état de tels motifs aura des conséquences sur les relations avec l'employeur.

Chère Eve,

Le Blog n'a pas pour objet de délivrer des consultations en ligne. Je ne réponds qu'aux questions qui peuvent avoir un intérêt général par rapport au sujet traité.

je suis naturellement à votre disposition pour vous donner des conseils dans lecadre d'une consultation à mon cabinet.

L'article L. 1225-4 du Code du travail interdit à l'employeur de rompre le contrat de travail d'une femme enceinte (grossesse médicalement constatée), pendant la période de suspension et jusqu'à un délai d'un mois après la fin de ladite période.

Toute rupture prononcée dans de telles conditions est nulle, avec réintégration obligatoire, paiement des salaires de la rupture à la réintégration effective, éventuellement dommages intérêts, amendes (prévue par le Code du travail) et sanctions pénales (3 ans d'emprisonnement max., 45.000 Euros d'amende max.).

En ce qui concerne les discussions sur la rupture pendant la période de grossesse et immédiatement après l'accouchement avec une rupture prévue postérieurement : le fondement du texte susvisé est la protection absolue de la salariée, considérée comme particulièrement faible pendant cette période.

Ce faisant, cela ne paraît pas une bonne idée, de la part d'un employeur, de mener directement avec sa salariée des discussions sur la rupture, fût-elle conventionnelle, au cours de cette période.

Est-ce que cette période concerne également les 4 semaines après la reprise du travail?

Merci de votre réponse!

Le préavis n'est prévu par le Code du travail qu'en cas de démission, de licenciement ou de départ en retraite.

En dehors du Code du travail, il faut consulter la convention collective, les accords d'entreprise et, enfin, le contrat de travail.

La rupture conventionnelle n'est ni une démission ni un licenciement.

L'exécution d'un éventuel préavis n'est pas imposée par la loi ou le Code du travail et dépend donc de ce que prévoient :

- la convention collective ;

- les accords d'entreprise ;

- le contrat de travail ;

- la convention elle-même.

Il m'est donc impossible de répondre à votre question de façon précise, tant les éléments à prendre en compte sont nombreux ; il n'y a pas une seule réponse applicable à toutes les ruptures conventionnelles.

Bonsoir Sébastien,

Je vous remercie châleureusement de vos commentaires sur mon Blog, dont je me réjouis qu'il puisse être utile.

En ce qui concerne votre question, effectivement, les indemnités versées à l'occasion de la rupture conventionnelle doivent figurer sur l'attestation ASSEDIC dans la case "Total des sommes ou indemnités légales, conventionnelles ou transactionnelles inhérentes à la rupture", dont la formulation générale ne me paraît laisser aucun doute sur ce point.

En conséquence, l'indemnité entrera dans le calcul du délai de carence spécifique dont vous soulignez à juste titre qu'il ne peut excéder 75 jours.

A ce délai s'ajoute celui du différé d'indemnisation calculé sur le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés ("différé congés payés").

Enfin, l'ASSEDIC débute le paiement après l'expiration d'un délai d'attente de 7 jours.

Toutes les sommes versées à l'occasion de la rupture, quelle que soit leur nature et le moment de leur versement doivent être déclarées au Pôle Emploi. Donc, si elles sont versées après que l'attestation ASSEDIC a été remplie, une déclaration complémentaire sera faite.

C'est assez logique : la "ruse" serait un peu trop facile, non ?

Les charges fiscales et sociales sont les mêmes que pour les autres indemnités de rupture, c'est-à-dire que le principe est l'assujettissement et l'exception (qui concerne la grande majorité des indemnités de rupture) est l'exonération, totale ou partielle, selon les cas.

La seule façon pour l'employeur de licencier un salarié sans lui payer l'indemnité de licenciement ni le préavis est de le licencier pour faute grave.

Le salarié conserve cependant ses droits aux allocations chômage.

Chantal,

J'ai déjà répondu plusieurs fois à cette question. Je vous invite à consulter ces commentaires.

Bonsoir Jo,

Il n'existe pas de délai spécifique maximum pour envoyer la demande d'homologation à la DDTEFP.

Il n'existe qu'un délai minimum: envoi au minimum le lendemain de l'expiration du jour délai de rétractation (qui est de 15 jours calendaires à compter de la signature).

La loi ne dit pas qui doit l'envoyer: se sera donc le plus diligent (l'employeur ou le salarié) qui l'enverra, de préférence en LRAR, mais ce n'est pas obligatoire.

A noter que la convention peut spécifier qui enverra la demande d'homologation.

Il me semeble donc que vous n'avez plus qu'à aller à la Poste pour résoudre vos difficultés.