procédure (6)
Les conjoints doivent être d'accord sur le principe du divorce mais aussi sur la totalité de ses conséquences.
Les époux peuvent décider de faire le choix que d'un seul avocat.
Sont déposées en même temps auprès du greffe du Juge aux Affaires Familiales:
- la requête en divorce
- la convention de divorce: cette dernière sera annexée au jugement de divorce dont elle fera partie intégrante.
La convention permet de formaliser l'accord des époux sur les points suivants:
- la résidence séparée
- l'autorité parentale sur les enfants
- la résidence des enfants avec fixation des périodes de droit de visite pour l'autre parent, ou en cas de résidence en alternance du temps passé chez le père et la mère
- la pension alimentaire éventuelle pour la contribution à l'entretien des enfants
- la prestation compensatoire éventuelle
- l'autorisation éventuelle donnée par le mari pour que l'épouse continue à porter le nom marital
- la liquidation du régime matrimonial ( avec homologation éventuelle de l'acte notarié)
- le sort des donations et avantages matrimoniaux
- la date des effets du divorce
- la fiscalité ( au titre de l'impôt sur le revenu, des taxes foncière et d'habitation éventuelles)
- les dépens et frais d'avocat(s)
L'acte liquidatif du régime matrimonial devra être impérativement joint à la convention de divorce et être déposé en même temps que la requête. A défaut, il devra être indiqué qu'il n'y a pas lieu à liquidation du régime matrimonial.
Les deux époux doivent obligatoirement comparaître et le juge doit s'entretenir avec chacun d'eux séparément , puis il les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.
Le juge vérifie que chaque époux a donné librement son accord. Il prononce alors le divorce, tout en homologuant la convention de divorce.
Il n'y a donc qu'une seule audience.
Il faut savoir que le juge peut refuser d'homologuer une convention s'il considére que la volonté des époux n'est pas suffisamment ferme et éclairée, ou bien que la convention préserve de manière insuffisante les intérêts des enfants ou d'un époux. C'est cependant très rare.
Le divorce pour faute a été maintenu, contrairement à ce que semblent penser certains.
Selon l'article 242 du Code Civil: "Le divorce peut être demandé par l'un des époux, lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune".
La faute doit donc toujours constituer une violation grave ou renouvelée des droits ou obligations du mariage, et doit être imputable à l'autre conjoint.
La faute peut exister alors même que la procédure de divorce est d'ores et déjà engagée.
Le divorce pour faute est un "divorce sanction" qui permet au conjoint "victime" d'obtenir des dommages et intérêts en réparation de son préjudice.
Il est impossible de dresser un inventaire des fautes pouvant être retenues, mais il est possible de dégager de la jurisprudence les types de fautes les plus fréquemment retenues.
Certaines fautes semblent évidentes, mais d'autres sont parfois plus surprenantes.
Voici quelques exemples des fautes retenues par les juges à l'encontre de l'un des époux:
- l'adultère et l'infidélité: pour l'adultère il va falloir prouver qu'il y a eu consommation sexuelle avec une autre personne que le conjoint. Cela va de relations ponctuelles au concubinage établi.
Mais de simples comportements infidèles peuvent dans certains cas constituer une cause de divorce. L'entretien de relations équivoques avec un tiers peut être considéré comme injurieux pour le conjoint même si l'adultère n'est pas établi.
L'adultère doit avoir été commis entre la date de la célébration du mariage et celle de sa dissolution.
Il doit cependant être indiqué que les juges qui apprécient souverainement la gravité des griefs allégués, peuvent juger que le comportement de l'un des époux est dépourvu de gravité en raison de l'attitude de l'autre.
- la violation de l'obligation de cohabitation
- la violation de l'"obligation charnelle"
- l'abandon du domicile conjugal (un des cas les plus fréquents)
- la violation de l'obligation d'entraide matérielle: prise en charge du foyer et des tâches ménagères
- la violation de l'obligation d'entraide morale: par exemple, le refus de soins, l'abandon du conjoint malade, l'abandon de la femme enceinte,...
- la violation de l'obligation d'entraide à l'égard des enfants: par exemple, le défaut de soins ou d'attention
- les violences physiques
- le refus de se soigner: il va surtout s'agir des conséquences de ce refus
- le refus d'enfant: par exemple, se faire avorter sans en informer son époux
- les attitudes injurieuses
- le désintérêt pour la famille
- l'absence de loyauté et l'inconduite dans la vie sociale: par exemple, la dissimulation de faits antérieurs au mariage, aller sur des sites de rencontres sur Internet, le dénigrement à l'égard de son époux ou de sa famille,....
Mais il ne faut pas oublier qu'il ne s'agit que d'exemples. Chaque situation est particulière et doit être étudiée avec attention.
Alors que les médias nous indiquent qu'encore à notre époque une femme meurt tous les trois jours, victime de violences conjugales, il est bon de rappeler qu'il est possible de se protéger d'un conjoint violent sans avoir l'obligation de quitter le domicile conjugal.
En effet la loi du 26 mai 2004 ( article 220-1 du Code Civil) a permis au juge d'autoriser les époux à résider séparément en cas de violences exercées par l'un des époux mettant en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants.
L'autorisation a notamment pour intérêt de préciser quel conjoint continuera à résider dans le logement conjugal, le principe étant que la jouissance du logement est attribuée à celui qui n'est pas l'auteur des violences.
Sont visés par le terme "violences" les violences physiques comme les violences morales.
Il s'agit d'une demande formée en référé, c'est -à-dire en urgence. L'assignation doit également être délivrée au Ministère Public.
Dès que l'autorisation de résidence séparée sera prononcée, le conjoint violent pourra faire l'objet d'une expulsion, sans délai.
Mais attention!, ces mesures sont provisoires: si au-delà d'un délai de 4 mois à compter de leur prononcé aucune requête en divorce ou en séparation de corps n'est prononcée, ces mesures seront caduques.
Il est donc possible pour un conjoint victime de violences de se séparer de l'époux(se) violent(e) sans avoir à quitter le domicile conjugal. Ces mesures permettent de revenir à une situation plus "juste": c'est le "bourreau" qui doit partir et non la victime.
Il faut maintenant espérer que les victimes de telles violences auront le courage et la force d'engager cette procédure avant qu'il ne soit trop tard.
Les statistiques semblent démontrer qu'un long chemin reste encore à parcourir...
Il ne faut pas se tromper en croyant que ce délit peut permettre de reprocher à un parent de ne pas s'occuper de son enfant, par exemple en n'exerçant pas son droit de visite et d'hébergement.
Il s'agit de punir le parent qui a à sa charge le paiement d'une pension alimentaire et qui ne s'exécute pas.
Il faut donc obligatoirement une créance alimentaire reconnue par une décision de justice.
Le délit d'abandon de famille doit être constitué d'un élément matériel : le non paiement de la pension et d'un élément intentionnel : l'abstention volontaire.
Il faut que le créancier soit demeuré plus de deux mois sans s'acquitter intégralement de son obligation de verser des aliments.
Le défaut de paiement est coupable qu'il soit intégral ou partiel.
L'auteur encourt au titre des peines principales deux années d'emprisonnement et 15.000€ d'amende.
Il est évident qu'il n'est pas ici question du divorce par consentement mutuel : ce divorce est librement accepté par les deux époux, il n'est pas question d'évoquer les raisons de la rupture et les époux se sont accordés pour régler entre eux les conséquences de leur séparation.
Tous les moyens de preuve : aveu, écrit, attestation, constat peuvent être produits.
Il existe cependant des particularités liées à la procédure de divorce.
Tous les moyens de preuve doivent satisfaire à l'obligation de loyauté et ne doivent pas avoir été obtenus par fraude ou violence (article 259-1 du Code Civil).
Des moyens de preuve sont ainsi formellement exclus.
Les attestations des descendants (enfants, petits-enfants,...) sont prohibées. Cette interdiction s'attache à tous les descendants, qu'ils soient communs ou non aux deux époux.
De la même manière l'enquête sociale ne peut être utilisée par les parties à l'occasion du débat sur la cause du divorce. Elle a seulement pour vocation d'éclairer le magistrat sur les mesures accessoires, concernant principalement alors les enfants.
Il ne faut pas être naïf : si le juge ne retiendra jamais le rapport d'enquête sociale comme élément motivant la cause du divorce, il aura des difficultés à faire abstraction de la lecture d'un rapport, qui peut parfois être très négatif concernant un des époux.
Sont par contre admis comme moyens de preuve :
-les attestations des personnes autres que les ascendants
Elles doivent être écrites, datées et signées de la main de leur auteur. Elles doivent être accompagnées de la pièce d'identité de la personne attestant.
L'attestation doit contenir la narration des faits auxquels son auteur a assistés ou qu'il a personnellement constatés. Les témoignages indirects sont exclus.
Il faut enfin rappeler qu'une fausse attestation exposerait son auteur à des condamnations civiles ou pénales.
- les constats d'huissier
- les rapports de détective privé
- les lettres, journaux intimes, courriels, correspondances,...toujours à la condition de ne pas avoir été obtenus par fraude ou violence
- l'examen comparé des sangs : la Cour de cassation a ainsi admis que le mari apporte la preuve de l'infidélité de son épouse en produisant un rapport d'examen comparé des sangs permettant de révéler que les enfants n'étaient nés de lui (1ère Civ.28/02/2006).
Très récemment, dans le cadre d'une procédure de divorce, un père mettait en exergue à l'encontre de ma cliente, son épouse et mère de ses deux enfants, le fait que les enfants souffriraient d'un syndrome d'aliénation parentale.
En effet, le seul point de désaccord concernait l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père sur les deux enfants.
La mère des enfants sollicitait l'exercice d'un droit de visite au gré des parties alors que le père voulait un droit de visite et d'hébergement dit « classique », à savoir un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Les enfants, adolescents, refusaient de manière catégorique de voir leur père.
Une enquête sociale et une expertise psychologique concluaient à une reprise de contact très progressive par le biais d'un échange de lettres.
J'ai donc dû rechercher ce qu'il était entendu par « syndrome d'aliénation parentale ».
Ce dernier a été défini en 1986 par Richard GARNER, professeur de pédopsychiatrie à l'université de COLUMBIA.
Selon lui, il s'agit d'un désordre psychologique qui atteindrait l'enfant lorsque l'un des parents effectue sur lui , de manière implicite, un « lavage de cerveau » visant à détruire l'image de l'autre parent. L'enfant rejette alors ce dernier, qui devient le « méchant », même si avant il l'aimait.
Selon la description de R.GARDNER, quatre critères permettent de diagnostiquer l'action d'aliénation mise à place par le parent :
- l'entrave à la relation et au contact
- les fausses allégations d'abus divers
- la réaction de peur des enfants
- la détérioration de la relation depuis la séparation.
L'enfant va alors rejeter totalement le parent « méchant » le considérer comme exclusivement mauvais et voir le parent aliénant comme exclusivement bon. Ce rejet va s'étendre à l'ensemble de la famille et de l'entourage (grands-parents, proches,...).
Il est alors très rapidement possible de faire le lien avec certaines accusations d'abus sexuels formées par des mères à l'encontre du père de leurs enfants afin d'écarter ce dernier.
Le « syndrome d'aliénation parental » fait cependant l'objet de polémiques.
En effet, il part du postulat que l'un des parents est un menteur, que l'ensemble des allégations qu'il porte à l'encontre de l'autre parent sont des mensonges. Il faut donc absolument arriver à savoir s'il s'agit de protection ou de manipulation.
La question de la preuve va être déterminante.
Dans mon dossier, le Juge aux Affaires Familiales n'a pas retenu le syndrome d'aliénation parentale. Il a considéré que la mère rapportait la preuve des difficultés relationnelles entre le père et ses enfants. De plus, pour contrecarrer la thèse du père, il était important de souligner que ces difficultés existaient avant la séparation des parents. De plus, les enfants adolescents s'exprimaient de manière très cohérente et formulaient des reproches précis à l'encontre de leur père. Ses reproches étaient corroborés par des témoignages. Il est également possible de penser que des adolescents, qui ont vécu pendant de longues années avec leurs deux parents, sont plus difficilement manipulables que des jeunes enfants.
Il semblerait que les Juges aux Affaires Familiales français retiennent rarement la thèse de l'aliénation parentale.
Le danger reste enfin de l'utiliser dès qu'une difficulté se présente, sans s'assurer que l'ensemble des conditions, et surtout le contexte, permettent d'aboutir à une telle conclusion.