Le blog de Maitre CAZERES, avocat à Bordeaux ( divorce, droit du travail, bail,...)

La loi du 4 mars 2002 a mis en place des dispositions permettant aux deux parents de participer à l'éducation de leur enfant en cas de séparation.

L'article 373-2-9 du Code Civil admet la possibilité de fixer la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents.

Il me semble indispensable de rappeler en premier lieu que la résidence alternée est avant tout subordonnée à l'intérêt de l'enfant, et n'est donc pas un droit des parents.

Une enquête du ministère de la Justice publiée dans Infostat de janvier 2009 concernant les divorces prononcés de 1996 à 2007 fait ressortir que la résidence des enfants est fixée chez la mère pour 71,8 % des enfants dans les divorces par consentement mutuel, en alternance pour 21,5 % et chez le père pour 6,5 %.

Plus le divorce est conflictuel et plus la résidence alternée diminue.

La résidence alternée est un peu plus fréquente pour les fratries de deux enfants mineurs, et un peu moins pour celles d'au moins trois enfants mineurs.

L'âge de l'enfant apparaît comme un élément important : si la résidence de l'enfant chez la mère est toujours majoritaire quel que soit l'âge de l'enfant et le type de divorce, elle est de moins en moins systématique au fur et à mesure que l'enfant grandit.

Les adolescents résident plus souvent chez leur père que les jeunes enfants.

La résidence alternée est cependant plus fréquente que la résidence chez le père dans le cas des divorces par consentement mutuel, même pour les enfants plus âgés.

Lorsque la résidence de l'enfant est fixée chez le père ou en alternance, il y a absence de pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants le plus souvent.

Les Juges aux Affaires Familiales rejettent les demandes de garde alternée pour des raisons diverses, le plus courantes : les mauvaises relations entre les parents, la distance, l'indisponibilité, le jeune âge de l'enfant ou encore l'âge trop avancé de ce dernier, l'avis de l'enfant, l'absence d'éléments nouveaux pour la modification d'une résidence alternée antérieure ou les conditions matérielles.

Pour décider d'une garde alternée, les Juges aux Affaires Familiales vérifient la proximité des lieux de résidence, la disponibilité du père, les capacités éducatives de chaque parent, l'avis de l'enfant, la pratique antérieure.

Le plus souvent la résidence alternée est fixée de manière hebdomadaire et paritaire.

Il doit être rappelé que le Juge aux Affaires Familiales n'est pas compétent pour décider au bénéfice de quel parent doit être attribué le droit aux prestations familiales.

La difficulté concerne les cas de résidence alternée.

Les deux parents ne peuvent percevoir les allocations familiales.

Or le Juge aux Affaires Familiales ne peut pas trancher la question et décider quel parent sera bénéficiaire des allocations.

La difficulté se pose pourtant souvent.

Il est préférable que les parents arrivent à se mettre d'accord, car à défaut d'entente c'est le Tribunal des Affaires de la Sécurité sociale qu'il faudre saisir...et donc se lancer dans une nouvelle procédure...

Par un arrêt en date du 8 juillet 2009 la Cour de Cassation alerte sur une situation qui est finalement assez fréquente: un des conjoints bénéficie de l'attribution de la jouissance du logement familial dans le cadre de la procédure de divorce et décide de mettre fin à l'occupation du bien.

En l'espèce, les époux étaient mariés sous le régime de la communauté et possédaient un immeuble commun.

Lors de la procédure de divorce, l'ordonnance de non conciliation attribue la jouissance de l'immeuble commun à l'épouse.

Le divorce ne va cependant être prononcé que deux années plus tard. A cette date, l'épouse n'occupe plus le logement.

Le mari va pourtant demander une indemnité d'occupation notamment pour l'ensemble de la période antérieure au divorce, même pour la période pendant laquelle son épouse n'était plus dans l'immeuble.

La Cour d'Appel avait refuser de faire droit à la demande du mari.

La Cour de Cassation casse cette décision: l'inoccupation est sans conséquence sur les conditions d'une éventuelle indemnité d'occupation quand il existe une décision de justice attribuant la jouissance du bien.

Il semble donc indispensable de saisir de nouveau le Juge aux Affaires Familiales afin de solliciter la modification de l'ordonnance de non conciliation en cas de départ de celui qui s'est vu attribuer la jouissance du bien, source d'une éventuelle indemnité d'occupation.

Cela démontre également que dans les cas d'une procédure de divorce assez longue, il est important de contacter son avocat en cas de modification de sa situation, même quand ledit changement peut apparaître comme anodin et sans conséquence!

Contrairement à ce qu'un grand nombre de personnes a tendance à penser, la résidence habituelle des enfants n'est pas sytématiquement fixée chez la mère, même lorsque les enfants sont jeunes.

La résidence des enfants peut être fixée chez le père. En effet, le Juge aux Affaires Familiales va prendre en compte l'intérêt des enfants.

C'est ainsi qu'en l'espèce, il a été jugé que les enfants de 6 et 9 ans avaient tous leurs repères matériels et affectifs en France, que le père apportait la preuve de sa disponibilité à les assumer pleinement et qu'en conséquence leur résidence devait être fixée chez le père, la mère partant vivre en Californie.

Or le départ de la mère ne relevait pas d'une volonté d'éloigner les enfants du père mais s'inscrivait dans le désir qu'elle avait de s'installer avec son nouveau mari et ses enfants aux Etats - Unis. Il a cependant été pris en compte le fait qu'une telle décision bouleversait de manière importante les repères des enfants, dont la résidence était fixée jusqu'alors en alternance chez chacun des parents. Les enfants avaient toujours vécu en France. ( 1ère Civ. 19/11/2009).

Il ne s'agit pas d'un cas isolé. Un père a parfaitement la possibilité de demander à ce que la résidence de son enfant soit fixée chez lui. Les mentalités évoluent et de plus en plus de décisions considèrent qu'il est dans l'intérêt de l'enfant d'avoir sa résidence habituelle fixée chez le père.

Les conjoints doivent être d'accord sur le principe du divorce mais aussi sur la totalité de ses conséquences.

Les époux peuvent décider de faire le choix que d'un seul avocat.

Sont déposées en même temps auprès du greffe du Juge aux Affaires Familiales:

- la requête en divorce

- la convention de divorce: cette dernière sera annexée au jugement de divorce dont elle fera partie intégrante.

La convention permet de formaliser l'accord des époux sur les points suivants:

- la résidence séparée

- l'autorité parentale sur les enfants

- la résidence des enfants avec fixation des périodes de droit de visite pour l'autre parent, ou en cas de résidence en alternance du temps passé chez le père et la mère

- la pension alimentaire éventuelle pour la contribution à l'entretien des enfants

- la prestation compensatoire éventuelle

- l'autorisation éventuelle donnée par le mari pour que l'épouse continue à porter le nom marital

- la liquidation du régime matrimonial ( avec homologation éventuelle de l'acte notarié)

- le sort des donations et avantages matrimoniaux

- la date des effets du divorce

- la fiscalité ( au titre de l'impôt sur le revenu, des taxes foncière et d'habitation éventuelles)

- les dépens et frais d'avocat(s)

L'acte liquidatif du régime matrimonial devra être impérativement joint à la convention de divorce et être déposé en même temps que la requête. A défaut, il devra être indiqué qu'il n'y a pas lieu à liquidation du régime matrimonial.

Les deux époux doivent obligatoirement comparaître et le juge doit s'entretenir avec chacun d'eux séparément , puis il les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

Le juge vérifie que chaque époux a donné librement son accord. Il prononce alors le divorce, tout en homologuant la convention de divorce.

Il n'y a donc qu'une seule audience.

Il faut savoir que le juge peut refuser d'homologuer une convention s'il considére que la volonté des époux n'est pas suffisamment ferme et éclairée, ou bien que la convention préserve de manière insuffisante les intérêts des enfants ou d'un époux. C'est cependant très rare.

Le divorce pour faute a été maintenu, contrairement à ce que semblent penser certains.

Selon l'article 242 du Code Civil: "Le divorce peut être demandé par l'un des époux, lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune".

La faute doit donc toujours constituer une violation grave ou renouvelée des droits ou obligations du mariage, et doit être imputable à l'autre conjoint.

La faute peut exister alors même que la procédure de divorce est d'ores et déjà engagée.

Le divorce pour faute est un "divorce sanction" qui permet au conjoint "victime" d'obtenir des dommages et intérêts en réparation de son préjudice.

Il est impossible de dresser un inventaire des fautes pouvant être retenues, mais il est possible de dégager de la jurisprudence les types de fautes les plus fréquemment retenues.

Certaines fautes semblent évidentes, mais d'autres sont parfois plus surprenantes.

Voici quelques exemples des fautes retenues par les juges à l'encontre de l'un des époux:

- l'adultère et l'infidélité: pour l'adultère il va falloir prouver qu'il y a eu consommation sexuelle avec une autre personne que le conjoint. Cela va de relations ponctuelles au concubinage établi.

Mais de simples comportements infidèles peuvent dans certains cas constituer une cause de divorce. L'entretien de relations équivoques avec un tiers peut être considéré comme injurieux pour le conjoint même si l'adultère n'est pas établi.

L'adultère doit avoir été commis entre la date de la célébration du mariage et celle de sa dissolution.

Il doit cependant être indiqué que les juges qui apprécient souverainement la gravité des griefs allégués, peuvent juger que le comportement de l'un des époux est dépourvu de gravité en raison de l'attitude de l'autre.

- la violation de l'obligation de cohabitation

- la violation de l'"obligation charnelle"

- l'abandon du domicile conjugal (un des cas les plus fréquents)

- la violation de l'obligation d'entraide matérielle: prise en charge du foyer et des tâches ménagères

- la violation de l'obligation d'entraide morale: par exemple, le refus de soins, l'abandon du conjoint malade, l'abandon de la femme enceinte,...

- la violation de l'obligation d'entraide à l'égard des enfants: par exemple, le défaut de soins ou d'attention

- les violences physiques

- le refus de se soigner: il va surtout s'agir des conséquences de ce refus

- le refus d'enfant: par exemple, se faire avorter sans en informer son époux

- les attitudes injurieuses

- le désintérêt pour la famille

- l'absence de loyauté et l'inconduite dans la vie sociale: par exemple, la dissimulation de faits antérieurs au mariage, aller sur des sites de rencontres sur Internet, le dénigrement à l'égard de son époux ou de sa famille,....

Mais il ne faut pas oublier qu'il ne s'agit que d'exemples. Chaque situation est particulière et doit être étudiée avec attention.

Alors que les médias nous indiquent qu'encore à notre époque une femme meurt tous les trois jours, victime de violences conjugales, il est bon de rappeler qu'il est possible de se protéger d'un conjoint violent sans avoir l'obligation de quitter le domicile conjugal.

En effet la loi du 26 mai 2004 ( article 220-1 du Code Civil) a permis au juge d'autoriser les époux à résider séparément en cas de violences exercées par l'un des époux mettant en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants.

L'autorisation a notamment pour intérêt de préciser quel conjoint continuera à résider dans le logement conjugal, le principe étant que la jouissance du logement est attribuée à celui qui n'est pas l'auteur des violences.

Sont visés par le terme "violences" les violences physiques comme les violences morales.

Il s'agit d'une demande formée en référé, c'est -à-dire en urgence. L'assignation doit également être délivrée au Ministère Public.

Dès que l'autorisation de résidence séparée sera prononcée, le conjoint violent pourra faire l'objet d'une expulsion, sans délai.

Mais attention!, ces mesures sont provisoires: si au-delà d'un délai de 4 mois à compter de leur prononcé aucune requête en divorce ou en séparation de corps n'est prononcée, ces mesures seront caduques.

Il est donc possible pour un conjoint victime de violences de se séparer de l'époux(se) violent(e) sans avoir à quitter le domicile conjugal. Ces mesures permettent de revenir à une situation plus "juste": c'est le "bourreau" qui doit partir et non la victime.

Il faut maintenant espérer que les victimes de telles violences auront le courage et la force d'engager cette procédure avant qu'il ne soit trop tard.

Les statistiques semblent démontrer qu'un long chemin reste encore à parcourir...

Il m' a été récemment rapporté une anecdote sur la confusion qui peut exister entre ces deux types de pension alimentaire.

Une femme souhaite obtenir une pension alimentaire pour l'éducation et l'entretien de ses deux enfants suite à la séparation du couple. Elle n'était pas mariée avec le père des enfants avec lequel elle avait vécu 15 ans.

Il avait été décidé d'un commun accord la mise en place d'une garde alternée.

Madame avait des revenus d'environ 1500 € et Monsieur de 4000 €.

Le père des enfants justifiait que pour compenser la différence de revenus il payait l'intégralité des activités scolaires et para scolaires des enfants.

Progressivement il est apparu que la femme avait pour but réel non pas d'obtenir une pension alimentaire pour les enfants mais pour compenser la baisse de son niveau de vie suite à la rupture.

Elle finissait ainsi par déclarer au Juge aux Affaires familiales: " Ce que je ne supporte pas, c'est d'être parti sans rien au bout de 15 ans".

Il est donc très important de se rappeler que:

- la pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants a pour origine le fait que chacun des parents doit continuer à entretenir son enfant, même en cas de séparation

- la pension alimentaire au titre du devoir de secours est une mesure provisoire que le Juge peut décider: un des époux devra verser à son conjoint durant la procédure de divorce une pension si l'autre est dans le besoin. Cette pension alimentaire peut être une des conséquences de la procédure de divorce.