requalification (4)
Recours au CDD. Remplacement de salariés absents. Motif fictif. Justificatif. La charge de la preuve incombe à l'employeur.
L'embauche de Mme D. avait pris la forme d'une succession de 12 CDD entre 2001 et 2002. Chacun de ces contrats indiquait que le recours au CDD était justifié par la nécessité de remplacer un salarié absent. La salariée avait finalement été embauchée au titre d'un contrat à durée indéterminée en octobre 2002 puis licenciée en janvier 2004.
La salariée a alors saisi le Conseil de Prud'hommes et a soutenu, pour la première fois devant la Cour d'Appel, que l'usage par l'employeur du recours aux CDD était abusif. Elle demandait ainsi notamment la requalification des CDD en CDI.
Elle a insinué devant la Cour d'Appel, en 2008, soit plus de 6 ans après les faits, et sans apporter de preuve autre que ses propres affirmations, que les salariés qu'elle était censée remplacer n'étaient en réalité pas toujours absents. Elle a argumenté qu'il était essentiel que l'employeur produise les documents justifiant l'absence des salariés remplacés (ex. arrêts de travail, demande de congés, ...). Une sommation de communiquer ces justificatifs restait sans réponse depuis 2008.
L'employeur a répondu que le remplacement de salariés absents n'était pas un motif fictif. Il a soutenu s'être conformé aux dispositions légales, notamment celles de l'article L. 1242-12, 1° du Code du travail. En outre, l'employeur a soutenu que « c'est sans fondement que Mme D. prétend, pour la première fois en cause d'appel, que les salariés qu'elle remplaçait n'étaient pas réellement absents ».
Pour autant, l'employeur n'était plus en possession des justificatifs compte tenu de l'ancienneté des faits (plus de six ans) et donc pas en mesure de faire droit à la sommation de communiquer. L'employeur a expliqué tenir ces documents à la disposition de l'administration durant une année (article D. 3171-16) et les conserver par précaution durant cinq années, en application de la prescription quinquennale des salaires (Cass. soc. 13-2-2002), mais pas d'avantage, en raison du volume de son effectif salarié. L'employeur soutenait aussi que la salariée n'avait formulé sa demande de requalification de CDD en CDI qu'en 2008 et que dès lors l'employeur n'avait aucune raison de conserver les documents au-delà des délais légaux invoqués.
La Cour d'Appel a donné raison à l'employeur en relevant qu'aucun élément n'a été fourni par la salariée sur le caractère mensonger allégué des mentions relatives aux absences des salariés remplacés.
Le 15 septembre 2010, la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'Appel au motif qu'en cas de litige sur le motif du recours au CDD, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le CDD.
L'employeur n'étant plus en mesure de rapporter la preuve demandée, la requalification des CDD en CDI par la Cour d'Appel de renvoi parait inévitable.
Au-delà du cas de Mme D. et des règles de requalification de CDD en CDI, ce dossier met en évidence la délicate question de la charge de la preuve, que dans certaines hypothèses la loi fait peser sur l'employeur, et celle de la conservation des preuves, souvent plus difficile pour l'employeur qui doit gérer les archives de tous ses salariés dans des contextes favorables aux pertes (restructuration de société, changement des représentants).
Marc Powell-Smith
Avocat à la Cour
148, avenue de Wagram
75017 Paris
Tél. : 01 40 54 99 89
Le juge peut décider que le droit du travail doit s'appliquer dans des situations où les parties ne l'avaient pas envisagé initialement.
L’avocat se voit exposer des situations très variées que les parties n’ont pas qualifiées ou dont la qualification initialement donnée ne reflète pas, ou ne reflète plus la réalité. La question de la requalification ne se pose pas tant que dure la relation, mais une fois rompue, la partie lésée peut vouloir demander réparation.
L’analyse des faits peut amener à conclure que, contrairement aux apparences données par les parties, voir contrairement à ce que les parties pensaient bien sincèrement, il s’agissait en réalité d’une relation de travail subordonné entraînant l’application du droit du travail.
Quelques exemples :
• Monsieur W est « formateur », il donne des cours particuliers d’anglais. Il exerce en tant que libéral. Bien évidemment, il n’a ni contrat de travail, ni fiche de paie. Il perçoit des honoraires de ses clients et cotise auprès de l’URSSAF et d’autres caisses auxquelles il est inscrit en qualité de libéral. Mais il faut regarder de plus près… Depuis 14 ans, Monsieur W travaille pour un client unique (un grand groupe d’assurance dont il forme les cadres dirigeants) qui l’occupe à temps plein sans possibilité de développer une autre clientèle. Il dispense ses cours exclusivement dans les locaux du groupe d’assurance, dont il utilise également le matériel. Son enseignement est axé sur les besoins du groupe (droit et pratique des assurances, modèles de contrats). Ses « élèves » fixent leur rendez-vous en fonction d’accords pris par leur employeur. L’activité de Monsieur W s’inscrit dans le cadre d’un service organisé du groupe d’assurance. Il existe des arguments sérieux pour soutenir qu’il est lui-même sous un lien de subordination…
• Madame X s’est vu promettre un contrat d’agence commerciale par une bijouterie dont elle développe la clientèle. Elle espère percevoir un pourcentage des ventes futures. En réalité, Madame X travaille dans les mêmes conditions que les autres salariés de la bijouterie : même lieu de travail, mêmes horaires de travail, mêmes contraintes hiérarchiques, même matériel de travail mis à sa disposition. Elle travaille à temps plein et exclusivement pour cette bijouterie. Certains documents de travail trahissent l’existence d’un lien de subordination…
• Madame Y a vécu quelques années avec un commerçant. Tant qu’à duré leur union, elle l’a aidé bénévolement à tenir la boutique…
• Mademoiselle Z est avocate, collaboratrice libérale dans un cabinet. Elle n’est donc pas salariée, et le droit du travail ne lui est pas applicable. Seulement, la surcharge de travail et les longs horaires l’empêchent de développer une clientèle personnelle. Certes, elle bénéficie d’une certaine autonomie dans son travail de collaboratrice, mais celle-ci reste théorique et le développement d’une clientèle personnelle est l’essence d’une collaboration libérale…
Un jour, le groupe d’assurance fait savoir à Monsieur W qu’il ne donnera plus de cours d’anglais. Un jour, Madame X quitte la bijouterie, lassée d’attendre vainement la régularisation du contrat d’agence commerciale. Un jour, Madame Y se sépare du commerçant et quitte la boutique. Un jour, Mademoiselle Z met en parallèle ses longues journées de travail, le poids des charges sociales et la faible rémunération nette qui lui reste.
Dans chacune de ces situations, les parties n’avaient pas envisagé une relation de travail salariée. Aucun contrat de travail n’a été signé, aucune fiche de paie n’a été établie, et aucune réclamation n’avait jamais été effectuée à ce titre. L’absence de réclamation pendant des années semble souligner la « normalité » de la situation.
Pourtant, le Conseil des Prud’hommes est compétent pour apprécier la relation de travail et la requalifier, si les conditions sont réunies, en travail salarié.
En pareille hypothèse, la rupture de la relation s’apparente à un licenciement, lequel est nécessairement sans cause réelle et sérieuse, faute de lettre de licenciement. Ce licenciement, qui par définition n’a respecté aucune règle, entraîne le paiement de toutes les indemnités liées à la rupture de la relation de travail requalifiée.
De plus, selon les cas, la partie lésée (requalifiée de « salarié ») peut obtenir le paiement de rappels de salaires (les salaires se prescrivent sur cinq ans, soit jusqu’à 60 mois de salaire), le remboursement de tout ou partie des charges sociales payées sous le régime de travailleur libéral, mais aussi notamment le paiement d’indemnités compensatrices de congés payés et de toute autre indemnité qui serait justifiée. De fait, les conséquences financières de la requalification sont souvent lourdes.
Marc Powell-Smith
Avocat à la Cour
148, avenue de Wagram
75017 Paris
Tél. : 01 40 54 99 89
M. Client a été employé en qualité d’extra par la société Employeur (domaine de la restauration et de l’hôtellerie) entre 1986 et 2006 dans le cadre d’une longue succession de contrats à durée déterminée. Entre chaque mission, M. Client connaissait des périodes de chômage ou travaillait pour un autre employeur.
L’employeur ayant décidé de ne plus poursuivre la relation, M. Client a saisi le Conseil des prud’hommes en demandant la requalification de ses contrats (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI) et la requalification de la rupture de la relation en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L’article D. 121-2 du Code du Travail permet de recourir au "contrat déterminé d’usage" dans certains domaines, notamment pour le travail des extras dans l’hôtellerie.
Toutefois, cette possibilité ne justifie pas le recours systématique au contrat déterminé d’usage. En effet, il est également nécessaire de démontrer que l’emploi concerné ait un « caractère par nature temporaire », qu’il répond à un besoin précis et qu’il reste limité dans le temps.
En l’espèce, la succession des contrats conclus avec M. Client (plusieurs centaines) pour des missions identiques (même client institutionnel, même site) et la permanence de son emploi, même avec des interruptions, sur une longue durée (20 ans) démontraient que le recours au contrat déterminé d’usage n’était pas justifié.
Deux mois après la saisine du Conseil de Prud’hommes, M. Client et son ancien employeur sont parvenus à un accord transactionnel. Lors de l’audience de conciliation, l’employeur a accepté de payer une indemnité nette équivalent à 13 mois de salaire brut à M. Client.
Marc POWELL-SMITH
Avocat au Barreau de Paris
Tél. : 01 40 54 99 89
Le pouvoir de requalification du Conseil des Prud'hommes est bien connu. Il s'étend à de nombreux domaines, y compris à la démission susceptible d'être requalifiée en licenciement.
Dans ce domaine, les efforts des salariés aboutissent généralement assez facilement lorsque la démission a été accompagnée de griefs contre l'employeur, à condition, bien sûr, que les griefs soient justifiés. Et en cas de requalification, la rupture du contrat, requalifiée en licenciement, est systématiquement jugée comme n'ayant pas de cause réelle et sérieuse, avec des indemnités conséquentes pour les salariés.
Mais parfois, dans leurs efforts de requalification, les salariés se heurtent à l'expression d'une volonté claire et non équivoque de démissionner, tout particulièrement lorsque leur lettre de démission précise expressément que la démission est donnée « pour motifs personnels ».
Dans un article diffusé en février dernier, j'expliquais cependant que rien n'interdisait à un salarié démissionnaire « pour motifs personnels » de démontrer qu'en réalité, il avait été contraint à la démission. Ainsi en avait jugé une Cour d'Appel. Tout est question de fait et le salarié peut obtenir gain de cause, nonobstant le fait que sa démission n'était pas équivoque.
Cette position est maintenant confirmée par la Cour de Cassation. Pour la première fois, et par trois arrêts du 9 mai 2007, la Cour de Cassation après avoir rappelé que la démission doit résulter d'une manifestation claire et non équivoque du salarié de démissionner décide que « lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ».
Dans deux des trois affaires ayant donné lieu aux arrêts du 9 mai 2007, les salariés n'avaient invoqués aucun grief à l'encontre de leur employeur et avaient expliqué que leur démission était donnée « pour raison personnelle » ou « pour motif personnel ».
Avec ces arrêts, il est maintenant clairement possible de réserver au juge des explications que l'employeur n'a pas trouvé dans la lettre de rupture du contrat.
Marc POWELL-SMITH
Avocat au Barreau de Paris
Tél. : 01 40 54 99 89