dirigeant (4)
Continuons l'examen de cette technique d'optimisation fiscale... Comment ce dispositif s'inscrit-il dans le temps ?
L'abattement de 75% sur les droits de donation ou de succession est, tout d'abord subordonné, à la conclusion d'un Engagement Collectif de Conservation (ECC), en principe en cours au jour de la transmission.
L'ECC doit porter sur au moins 20% des droits financiers et des droits de vote lors d'une transmission de titres admis sur un marché réglementé ou, à défaut, sur 34% de ces droits.
Durant l'ECC, rien n'interdit des cessions ou des donations de titres entre associés du pacte, tout en bénéficiant de l'exonération partielle. Dès lors, il peut être intéressant d'ajouter dans la liste des membres du pacte, les bénéficiaires des la transmission à venir.
L'ECC doit être souscrit pour une durée minimale de deux ans. Par suite, il peut être automatiquement prorogé jusqu'au jour de la transmission.
Petit conseil : n'oubliez pas de faire enregistrer votre ECC pour opposer son point de départ à l'administration fiscale.
Que se passe-t-il au jour de la transmission ? Puisque l'ECC est pris par l'associé pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, les héritiers ou donataires sont tenus de poursuivre l'engagement jusqu'à son terme. De plus, ils doivent s'engager à conserver, de manière individuelle, les titres reçus pendant une durée de quatre ans à compter de la fin de l'ECC. J'insiste... de manière individuelle. Dès lors, l'obligation de conserver les titres reçus lors de la transmission ne doit plus être satisfaite par la collectivité des membres du pacte sous peine de sanction liée à la déchéance de l'abattement, mais bien par le seul donataire ou héritier. Il s'ensuit qu'en cas de non respect de l'obligation de conservation par l'un des donataires, celui qui respecte ses obligations peut continuer à bénéficier du régime de faveur (pas de sanction collective)
Un peu compliqué ?!? Résumons ... 2 ans minimum pour l'ECC + 4 ans minimum pour l'EIC, soit au total une obligation de conserver les titres pendant une durée de 6 ans.
En outre, durant les trois ans qui suivent la transmission, l'un des membres de l'ECC ou l'un des héritiers ou donataires ayant souscrit l'EIC doit exercer une fonction une fonction de direction énumérée à l'Art.885 O bis, 1° du CGI si la société est assujettie à l'IS, ou son activité principale, si la société relève du statut des sociétés de personnes.
Certes, le régime de faveur est, nous l'avons vu, soumis à des obligations strictes. Cependant il se conçoit facilement lors de la transmission des parts d'une société familiale. Veillez cependant à vous faire assister dans la mise en place de ce dispositif et surtout, pendant le déroulement des engagements puisque de nombreuses obligations déclaratives pèsent sur les bénéficiaires de l'abattement. Nous ne pourrons les étudier puisque ces obligations déclaratives doivent s'analyser au cas par cas, le législateur ayant multiplié les obligations à chaque hypothèse de transmission.
Qu.1 : L'exonération s'applique-t-elle aux donations de la nue-propriété ou de l'usufruit des titres transmis?
OUI, les donations en usufruit ou nue-propriété peuvent être exonérées. Cependant, le législateur pose une condition supplémentaire en cas de donation avec réserve d'usufruit (soit de la nue-propriété) : les droits de vote de l'usufruitier doivent être STATUTAIREMENT limités aux décisions concernant l'affectation des résultats.
Qu.2 : le régime d'imposition de la société dont les titres sont transmis a-t-il une influence sur l'exonération des droits de mutation ?
Non, que la Société soit à l'IR ou à l'IS, les mutations peuvent être exonérées sous réserve de remplir toutes les autres conditions.
Je poursuis la discussion initiée le 16/04 quant aux possibilités de réduire la base des droits de succession ou de donation de 75% lors d'une transmission de parts ou actions de sociétés ou d'une entreprise individuelle.
Après avoir synthétisé l'optimisation fiscale espérée en souscrivant à l'engagement de conservation (exonération de 75% des droits), voyons quelles sont ses conditions d'application.
1. les mutations "exonérées"
Le législateur, à l'article 787 G du CGI, vise aussi bien les transmissions par décès qu'entre vifs. L'exonération partielle est donc susceptible de s'appliquer sur les droits de succession et les droits de donations. Nous veillerons, cependant, à distinguer ces deux types de mutations puisque certaines conditions diffèrent.
2. Les titres concernés par l’exonération
Sont « exonérables », les droits portant sur les mutations de parts ou d'actions de sociétés exploitantes ou de parts ou d'actions de sociétés interposées.
A ce stade, nous n’étudierons que les mutations de titres de sociétés exploitantes, soit celle ayant une activité industrielle, commerciale, agricole ou libérale.
Peut-on étendre le régime d’exonération aux sociétés holdings ? Cette question s’avère d’une importance capitale puisque les praticiens, dans un schéma de transmission, use des techniques d’apport à une holding pour bénéficier d’autres avantages fiscaux (et notamment mettre en place un schéma de LBO).
Par essence, l’activité déployée par la holding ne répond pas aux conditions ci-avant examinées (nature industrielle…). La holding a, en effet, pour objet de gérer les participations qu’elle détient dans ses filiales, soit une activité purement civile.
Toutefois, si la holding participe activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales, en rendant, le cas échéant des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers (définition issue de la doctrine administrative), cette holding peut revêtir la qualification d’ « holding animatrice ». Dans cette unique situation, elle déploie une activité mixte. Dès lors la condition tenant à l’exercice d’une activité éligible est remplie. (Veillez à la bonne mise en place d’une convention d’assistance intra-groupe ou convention de prestation de services)
3. les conditions d’application de l’engagement de conservation
Trois conditions sont posées par le texte :
- Les titres doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation (ci-après ECC) en cours lors de la transmission, et d’une durée minimale de 2 ans. L’ECC doit, lui-même, remplir d’autres conditions que nous étudierons.
- Au jour de la transmission, les bénéficiaires de la mutation (héritiers, légataires ou donataires) doivent souscrire un Engagement Individuel de Conservation (ci-après EIC) d’une durée minimale de 4 ans.
- L’un des associés de la société et membre du pacte, ou l’un des héritiers, légataires ou donataires doit exercer une fonction de direction au sein de la société.
Nous développerons les conditions d’applications propres à l’ECC et l’EIC lors d’un prochain billet. N’hésitez pas à poser vos questions en cas de besoin.
Tout dirigeant de société, quelque soit son statut et quelque soit la forme sociale, peut être déclaré responsable du paiement des impôts mis à la charge de la société dès lors que les conditions de l'article L.267 du LPF sont réunies.
Que nous énonce ce texte ?
Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manœuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable de la direction générale de la comptabilité publique ou le comptable de la direction générale des impôts assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement.
Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor.
Au visa de ce texte, toute personne exerçant, de droit ou de fait, directement ou indirectement, la direction effective d'une société peut être condamné, par le Juge judicaire, au paiement solidaire des impôts de la société.
Deux conditions doivent être remplies :
1- La faute
« Manœuvres frauduleuses ou inobservation grave et répété des obligations fiscales ». Il s'agit du fait générateur de la responsabilité fiscale du dirigeant de société qui peut se révéler, en jurisprudence, une notion protéiforme.
Il peut s'agir, par exemple, d'une omission répétée de déclarations fiscales, d'une minoration du montant de ces déclarations par diminution des recettes taxables ou création de charges déductibles.
Le caractère grave et répété peut être caractérisé en cas de manquement aux obligations fiscales concernant plusieurs impôts.
A contrario, et bien que cela apparaisse logique, la Cour de cassation a jugé que le non paiement d'un rappel de droits, lui-même consécutif à l'absence d'une seule déclaration, ne peut être considéré comme une inobservation grave et répétée répréhensible (Cass.Com. 19/11/2002, RJF 2003 n°374).
2- Le lien de causalité avec l'impossibilité de recouvrer les impôts et pénalités à la charge de la société
Il ne suffit pas de constater une faute, encore faut-il que cette dernière ait rendu impossible le recouvrement des impôts de la société. La Cour de cassation exige, par ailleurs, que le Juge recherche et caractérise de manière concrète les circonstances, autres que le défaut de déclaration ou de paiement, en raison desquelles l'inobservation des obligations fiscales a rendu impossible le recouvrement. En outre, le Juge doit rechercher si le comptable a utilisé, en vain, tous les actes de poursuites à sa disposition pour obtenir en temps utiles paiement des impôts de la société.
Par conséquence, dans une politique de défense du dirigeant mis en cause, il est primordial d'apprécier les chances que le comptable aurait eues de recouvrer les impositions si les déclarations avaient été faites régulièrement au moment des faits reprochés. Faute de remplir cette condition, le dirigeant doit être déchargé de toute responsabilité.
En outre, signalons que le texte exclut la mise en jeu de cette responsabilité si le dirigeant est déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, notamment dans le cadre des procédures collectives.
La défense du dirigeant mis en cause doit donc apporter la preuve de l'absence d'un ou des deux conditions ci-avant rappelés, puisqu'en cas de condamnation du dirigeant sa responsabilité ne peut être modulable.